הנשיא א' ברק:

 

 

           חוקיותה וחוקתיותה של דחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם נבחנה בבית משפט זה מספר פעמים. בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון (פ"ד נב(5) 481; להלן – פרשת רובינשטיין) קבענו כי שר הביטחון הפעיל את סמכותו בעניין דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם שלא כדין. קבענו כי הסמכות לקביעת ההכרעה העקרונית בעניין זה נתונה לכנסת. לאחר פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, חוקקה הכנסת את חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב-2002 (להלן – חוק דחיית השירות). החוק קובע הסדר מיוחד בכל הנוגע לדחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם. האם הסדר זה – כפי שעוגן בחוק – הינו חוקתי? זו השאלה המונחת בעתירות שבפנינו. 

 

 

 

רקע עובדתי

 

1.        סוגיית דחיית שירות הביטחון של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ימיה כמעט כימי המדינה (ראו למשל: בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 449-451 (להלן – פרשת רסלר 1); פרשת רובינשטיין, עמ' 491-492). עוד בשנותיה הראשונות של המדינה הורה שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. הטעם להסדר זה היה הרס הישיבות באירופה בשואה, והרצון למנוע סגירתן של הישיבות בישראל בשל גיוסם של תלמידי הישיבות לצבא. באותה עת, מספר המשוחררים לא עלה על כארבע מאות תלמידי ישיבות בשנה שלמדו במספר קבוע ונתון של ישיבות. בשנות ה-70 התרחב הסדר דחיית שירות הביטחון לתלמידי ישיבות. מכסת תלמידי הישיבות שזכו לדחיית השירות גדלה ל-800 איש ולבסוף בוטלה. ההגבלה על מספר הישיבות השותפות להסדר בוטלה אף היא. מספר הזכאים להסדר דחיית השירות גדל. במקביל, חל באותם שנים שינוי בטעמים שעמדו ביסוד ההסדר. הטעמים החדשים שעמדו ביסוד ההסדר הם, בעיקרו של דבר, הרצון לאפשר לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם להמשיך בתלמודם והתפיסה כי יעילות שירותם הצבאי של תלמידי ישיבה מוטלת בספק (פרשת רובינשטיין, עמ' 491). 

 

2.        הסדר דחיית שירות הביטחון של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם נמצא במרכזו של דיון ציבורי מתמיד. הוא נדון פעמים רבות בכנסת (פרשת רסלר 1, עמ' 450; פרשת רובינשטיין, עמ' 494). כן נדרשו לו מספר ועדות שמונו לצורך כך, שהעלו הצעות שונות לפתרון בעיית גיוסם של תלמידי הישיבות (ראו למשל: פרשת רובינשטיין, עמ' 492). עניין יישום סדרי דחיית גיוסם של תלמידי הישיבות עלה אף מספר פעמים בדו"ח מבקר המדינה (שם, עמ' 493). במקביל, הונחה מספר פעמים בפני בית המשפט העליון שאלת חוקיותו וחוקתיותו של הסדר זה. הניסיונות הראשונים לתקוף את ההסדר שאימץ שר הביטחון לא צלחו, לאור עמדת בית המשפט העליון כי לעותרים אין מעמד בדין והנושא אינו שפיט (ראו: בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הביטחון, פ"ד כד(1) 238; בג"ץ 448/81 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 81; ד"נ 2/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 708; בג"ץ 179/82 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד לו(4) 421). שינוי בעמדת בית המשפט העליון אירע בפרשת רסלר 1. נקבע בה כי לעותר מעמד בדין וכי עתירתו שפיטה (נורמטיבית ומוסדית). לגוף העתירה נפסק כי דחיית השירות הניתנת על ידי שר הביטחון לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם היא בגדר סמכותו של השר ואינה חורגת ממיתחם הסבירות. קביעות אלו התבססו על הנתונים העובדתיים שהוצגו באותה פרשה, לפיהם, מתוך המחזור המתגייס לצה"ל ב-1987 קיבלו 1,674 תלמידי ישיבות דחיית גיוס (כ-5.4% מכלל המחזור). 17,017 תלמידים נמצאו בהסדר של דחיית שירות. עם זאת, כפי שציינו שם, "יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של בחורי הישיבה שגיוסם נדחה. קיים גבול, שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור. הכמות עושה איכות" (פרשת רסלר 1, עמ' 505).

 

3.        בשנת 1997 הוגשה עתירה נוספת לבית המשפט העליון. נטען בה כי הסדר דחיית השירות של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם אינו חוקי (פרשת רובינשטיין). לפי הנתונים שהוצגו בפנינו, חל גידול עקבי במספר תלמידי הישיבות שגיוסם נדחה. נכון לשנת 1996 היו 28,547 "דחויי שירות" במעמד תורתו אומנותו. מספרם של המקבלים דחיית שירות מטעם זה עמד על כ-7.4% משנתון הגיוס. בפסק דיננו בפרשת רובינשטיין (שניתן ביום 9.12.1998), התקבלה העתירה. הגענו למסקנה כי שר הביטחון אינו רשאי עוד ליטול לעצמו את הסמכות להכריע בסוגית גיוס תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם. צויין בפסק הדין כי הבעיה האידיאולוגית והחברתית הקשורה בגיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם חייבת למצוא את פתרונה בהסדר ראשוני, כלומר בחוק של הכנסת (שם, שם). עם זאת, ומתוך שסברנו כי "אין אפשרות מעשית לשנות את המצב הקיים בעניין זה, זמן רב כל כך, מהיום למחר" (שם, 530), החלטנו להשעות את תוצאות הכרעתנו לשנה מיום מתן פסק הדין. מטרת ההשעיה הייתה "לאפשר לשר הביטחון או לכנסת לקיים דיון ענייני ומסודר בסוגיה זו, על כל השלכותיה", וכן, להכין את המסגרות הנדרשות לשינוי המצב הקיים אם אכן יוחלט על כך (שם, שם).

 

השלכות פרשת רובינשטיין והליכי החקיקה שבעקבותיה

 

4.        באוגוסט 1999, מינה ראש הממשלה ושר הביטחון דאז (מר אהוד ברק) ועדה לגיבוש ההסדר הראוי בנושא גיוס תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם לצה"ל. בראשות הוועדה עמד שופט בית המשפט העליון (בדימוס) צ' א' טל (להלן – ועדת טל). כן מונו כחברי הוועדה עו"ד י' הרצוג, עו"ד ד"ר י' וינרוט, מר ח' ישראלי, הרב א' טננבוים, אלוף (מיל) מ' נתיב, ניצב (דימ') י' סדן, עו"ד ר' סטוביצקי, הרב מ' קרליץ ועו"ד י' שופמן. הוועדה נתבקשה להגיש המלצותיה, לעניין "הדרך הראויה בחקיקה ראשית... אשר מכוחה יהיה שר הביטחון מוסמך... לפטור יוצאי צבא... או לדחות את שירותם... מן הטעם של 'תורתו אומנותו'". כן נתבקשה הוועדה להתייחס לכך "שהפטור או הדחייה האמורים יוכלו לחול על בני ישיבות, ללא הגבלה במספרם, הואיל וככלל אין כוונה למנוע מבני ישיבות להמשיך בלימודיהם, הכול בכפוף לחוק" (ראו: דו"ח ועדת טל, בעמ' 1). במקביל לדיוני הוועדה, ובשל הצורך לאפשר לוועדה לגבש את המלצותיה ולממשלה ליזום את הליכי החקיקה הנדרשים, החליט בית המשפט להאריך את השעיית תוצאותיו של פסק הדין בפרשת רובינשטיין עד ליוני 2000 (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 241; החלטה מיום 6.12.1999).

 

5.        באפריל 2000 הגישה ועדת טל לשר הביטחון את המלצותיה. המלצות אלו התקבלו על דעת כל חברי הוועדה, הגם שחלקם הוסיפו הסתייגויות להמלצות אלו (דו"ח ועדת טל, עמ' 10-9). בפתח דבריה ציינה הוועדה כי היא השתכנעה כי עיקר הבעיה בהסדר הקיים אינה ביטחונית אלא חברתית (שם, בעמ' 8). אשר לשינוי המצב הקיים, ציינה הוועדה, כי יש להכיר בכך כי "הלימוד בישיבה הינו סוג יחודי של פעילות אנושית, אשר ספק אם יש לה אח ורע בעולם כולו, ואשר קיים קשר ישיר ומובהק בינה לבין שרידותו של העם היהודי לאורך הדורות" (שם, בעמ' 9). עוד צויין, כי כל שינוי במצב הקיים צריך להתבצע באופן הדרגתי ובהסכמה של תלמידי הישיבות. גיוס כפוי של תלמידי הישיבות אינו מעשי ואין בו תועלת ביטחונית ממשית (שם, בעמ' 3). "הדרך לשינוי המצב עוברת באמצעות שינויים איטיים ושקולים, היוצרים מגמה, ולא באמצעות שינויים חדים, פתאומיים וכבדי משקל, ועיקר העיקרים – בהסכמה של עולם הישיבות" (שם, בעמ'  9). לגופן של מסקנות הוועדה והמלצותיה, הרי שככלל עמדת הוועדה הייתה, שאין לגייס את בחורי הישיבות בכפייה. על כן, יש להסדיר בחקיקה את האפשרות להמשיך ולדחות את שירותם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם המבקשים להמשיך ללמוד. יחד עם זאת, ובשונה מן המצב שהיה קיים בעת ההיא, הציעה הוועדה לכלול בהסדר חלופות נוספות שיועמדו לבחירתם, תוך הנהגת "שנת הכרעה". במהלך "שנת ההכרעה" לא יגוייס תלמיד הישיבה על אף שאינו לומד בישיבה. פרק זמן זה עשוי לתרום להסתגלות תלמיד הישיבה למעבר מעולם הלימוד לחיי הצבא. בסופה של שנה זו יוכל תלמיד הישיבה להחליט אם ברצונו לחזור ללמוד בישיבה תוך המשך דחיית שירותו או שמא להשתלב בצבא בשירות צבאי מקוצר או במסגרת של שירות אזרחי. הוועדה הדגישה כי המלצותיה הן בגדר מיקשה אחת, ויש חשיבות בישומן המלא והמקביל (שם, בעמ' 95). יישום ההמלצות יחייב חקיקה והערכות מנהלית וארגונית, הן בצה"ל והן מחוצה לו. כל זאת לשם מציאת נקודת איזון חדשה, הפוגעת פחות בעקרון השוויון, המתחשבת באמונתם הדתית של תלמידי הישיבות, והיוצרת מארג חברתי חדש (שם, בעמ' 97).

 

6.        נוכח הגשת המלצות ועדת טל, נתבקשנו להאריך את תקופת ההשעיה. הסכמנו לכך. תקופת ההשעיה של הכרזת הבטלות שנקבעה בפרשת רובינשטיין הוארכה על כן פעם נוספת (ראו בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 246; החלטה מיום 30.5.2000). במקביל, ועל בסיס המלצותיה של ועדת טל, פורסמה ברשומות (ביום 27.6.2000) הצעת חוק שירות ביטחון (דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם) (הוראת שעה), תש"ס-2000 (להלן –והצעת חוק דחיית השירות). ההצעה נועדה לעגן בחקיקה את סמכותו של שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי ישיבות המקיימים תנאים מוגדרים; לאפשר לצה"ל לקלוט תלמידים אלה במסגרות המתאימות להם, וכן להעניק למיועד לשירות ביטחון שלמד בישיבה במשך חמש שנים והגיע לגיל 23, "שנת הכרעה" שבסיומה יוכל לבחור אם לחזור ללימודיו התורניים בישיבה או להשתלב, בהתאם לצורכי הצבא, בשירות צבאי מקוצר או בשירות אזרחי, וכן בשירות מילואים. לאחר אישורה על^-ידי מליאת הכנסת בקריאה ראשונה (ביום 3.7.2000) הועברה הצעת חוק דחיית השירות לעיונה של "ועדה לעניין מסוים" שהוקמה לצורך זה (בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד נו(2) 699, 703-704; להלן – פרשת רסלר 2). ועדה זו בחנה את סוגיית גיוס תלמידי הישיבות מראשיתה. בראש הוועדה הוצב חבר הכנסת ס' טריף שהוחלף, ביוני 2001, בחבר הכנסת י' כץ. הוועדה ניהלה עשרות דיונים, שמעה מומחים שונים וקיימה סיורים (סיכומי המשיבים מיום 25.1.2004, פסקה 49). בסופם של הדיונים בוועדה הובאה הצעת חוק דחיית השירות לקריאה שנייה ושלישית (ביום 24.7.2002). בתום יום דיונים ער התקבל החוק בתמיכה של 51 חברי כנסת, למול 41 מתנגדים (דברי הכנסת, חוברת ל"ו, בעמ' 8584 ואילך).

 

7.        יצויין, כי במקביל להליכי החקיקה נתבקש בית המשפט להאריך בשלישית את תקופת ההשעיה. הבקשה נתקבלה (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 251; החלטה מיום 7.9.2000). משלא נחקק החוק בתום תקופת האורכה השלישית הוגשה בקשה רביעית להארכת תקופת ההשעיה. בקשה זו נדחתה (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 255; החלטה מיום 19.12.2000). בהמשך לכך, חוקקה הכנסת את חוק שירות ביטחון (מיועד לשירות ביטחון שתורתו אומנותו) (הוראת שעה), התשס"א-2001, ואת חוק דחיית שירות ביטחון לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם (הוראת שעה), התשס"א-2001. חוקים אלו באו לעגן בחוק את המצב הקיים כפי שהיה טרם פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, וזאת עד לסיום הדיון בהצעת החוק. עתירות שהוגשו לבית משפט זה כנגד חוקתיותם של חוקים אלו נדחו (פרשת רסלר 2). מבלי להכריע בתוכנם של החוקים נקבע בנסיבות העניין, כי נוכח היותם של החוקים שנתקבלו זמניים באופיים, וכן נוכח קיומם של הליכי חקיקה בעניין, ניתן לקבוע כי חוקים אלו עומדים במבחני הביקורת החוקתית (פרשת רסלר 2).

 

 

 

 

החוק נשוא העתירות שלפנינו

 

8.        ביום 24.7.2002 נתקבל בכנסת חוק דחיית השירות. חוקתיותו של חוק זה היא המונחת ביסוד העתירות שלפנינו. החוק בא לקבוע הסדר חדש, שונה מן ההסדר שהופעל על ידי שר הביטחון לפני פסק דיננו בפרשת רובינשטיין, ומן ההסדר שעוגן בחוקים הזמניים. ההסדר כולו, על פרטיו, מצוי בסעיפים 2-6 לחוק דחיית השירות. סעיפים אלה קובעים את סמכותו הכללית של שר הבטחון לדחות את השירות של מיועד לשירות ביטחון הלומד בישיבה ואת התנאים להחלטה על דחייה מעין זו.  וכך נקבע בחוק:

 

"דחיית שירות

 

2.   לבקשת מיועד לשירות ביטחון, רשאי השר לדחות, בצו, את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות ביטחון (להלן - צו דחיית שירות)  אם התמלאו בו כל אלה:

 

(1)   הוא לומד בישיבה באופן סדיר, בהיקף שלא יפחת מארבעים וחמש  שעות בשבוע, למעט בתקופות חופשה שקבע השר;

 

(2)   הוא אינו עוסק בכל עיסוק בנוסף על לימודיו בישיבה ולגבי מיועד לשירות ביטחון שחלו עליו צווי דחיית שירות במשך ארבע שנים לפחות, ומלאו לו 23 שנים - הוא אינו עוסק בעיסוק נוסף  בשעות לימודיו בישיבה כאמור בפסקה (1);

 

(3)   הוא הצהיר, בתצהיר שניתן בהתאם לסעיף 15 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, כי מתקיימים בו התנאים בפסקאות (1) ו-(2);

 

(4)   ראש הישיבה שבה הוא לומד אישר בכתב כי מתקיים בו התנאי שבפסקה (1), והתחייב כי כאשר יחדל להתקיים בו התנאי האמור יודיע  על כך לפוקד בתוך 30 ימים.

 

הוראות בדבר מתן הצו

 

3.   (א)  צו דחיית שירות יינתן לתקופה שלא תעלה על שנה אחת.

 

         (ב)  השר רשאי לחזור ולתת צו דחיית שירות כאמור בסעיף קטן  (א), ובלבד שהתצהיר והאישור לפי סעיף 2(3) ו-(4) יינתנו מחדש עובר למתן  כל צו.

 

         (ג)  צו דחיית שירות יינתן לכל מי שמתקיימים בו התנאים שבסעיף 2, וכן התנאים המוקדמים שנקבעו לפי סעיף 13(א)(2), אלא אם כן שוכנע השר שצורכי הביטחון של מדינת ישראל אינם מאפשרים זאת.

 

 

תנאים לדחיית שירות

 

4.   צו דחיית שירות מותנה בכך שימשיכו להתקיים במי שהצו חל עליו התנאים האמורים בסעיף 2(1) ו-(2) כל עוד הצו בתוקפו."

 

9.        חוק דחיית השירות מוסיף וקובע, לצד ההוראות שבסעיפים 2-4, הסדרים נוספים, חדשים, בקשר לדחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם:

 

"שנת הכרעה

 

5.   (א)  מיועד לשירות ביטחון שחלו עליו צווי דחיית שירות במשך ארבע  שנים לפחות, ומלאו לו 22 שנים, ולא מתקיימים בו עוד התנאים שבסעיף  2, רשאי השר לדחות, בצו, את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית או לשירות ביטחון, לתקופה שלא תעלה על שנה אחת.

 

         (ב)  לא יינתן צו לפי סעיף זה למיועד לשירות ביטחון יותר  מפעם אחת.

 

         (ג)  על צו לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 3(ג), בשינויים המחויבים.

 

         (ד)  אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בסמכות השר לתת צו דחיית שירות למיועד לשירות ביטחון ששבו והתקיימו בו התנאים שבסעיף 2.

 

שירות אזרחי

 

6.   (א)  בסעיף זה, 'שירות אזרחי' – שירות למטרות בריאות, רווחה, קליטת עליה, שמירת הסביבה ובטחון הפנים ושירותי הצלה, בהתאם לתקנות שקבע שר העבודה והרווחה בהסכמת השר ושר האוצר, בהתייעצות עם השרים הנוגעים בדבר, ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת.

 

       (ב)  השר רשאי לדחות את מועד התייצבותו לרישום, לבדיקה רפואית  או לשירות ביטחון של מיועד לשירות ביטחון המשרת בשירות אזרחי.

 

       (ג)  מיועד לשירות ביטחון ששירת שירות אזרחי במשך שנה לפחות, פטור מחובת שירות סדיר.

 

       (ד)  מיועד לשירות ביטחון ששירת שירות אזרחי במשך 21 ימים בשנה לפחות, לא ייקרא לשירות מילואים באותה שנה.

 

      (ה)  סעיף זה לא יחול אלא על מיועד לשירות ביטחון שחל עליו צו דחיית שירות במשך ארבע שנים לפחות ומלאו לו 22 שנים, ואשר בקשתו לשרת שירות אזרחי אושרה על ידי השר."

 

10.      ההסדר הכולל הקבוע בחוק דחיית השירות דומה, ככלל, להמלצות ועדת טל. החוק קובע שבהתקיים תנאים מסוימים, שר הביטחון רשאי להעניק צו דחיית שירות, למשך שנה, לתלמידי ישיבות (סעיפים 2 ו-3 לחוק). עם תנאים אלו נמנים, בין היתר, מכסה מינימאלית של שעות לימוד לתלמיד ישיבה, איסור עבודה בשעות הלימוד בישיבה, תצהיר של תלמיד הישיבה ואישור מראש הישיבה. החידוש העיקרי בחוק, לעומת המצב שקדם לו, הוא קיומה של "שנת הכרעה" (סעיף 5 לחוק). לפי הסדר זה יכול תלמיד ישיבה שגיוסו נדחה במשך ארבע שנים והוא הגיע לגיל 22, לקבל צו לדחיית גיוס למשך שנה אחת, אפילו לא מתקיימים בו התנאים הרגילים לשם דחיית השירות. לאחר "שנת ההכרעה" יוכל תלמיד הישיבה לבחור האם לשוב למסלול הקודם של לימודים בישיבה – תוך המשך דחיית השירות הצבאי – או שמא להתגייס למסלול של שירות ביטחון. האפשרות לקבל "שנת הכרעה" נתונה לכל תלמיד ישיבה פעם אחת בלבד. בד בבד, קובע החוק מסלול חלופי המיועד לבחורי הישיבה, הוא מסלול של שירות אזרחי (סעיף 6 לחוק). שירות זה הינו חלופי לשירות הצבאי. האפשרות לבחור בו נתונה רק למי ששירותו נדחה במשך ארבע שנים והוא בן 22, והוא עומד ממילא גם לרשות אותם תלמידי ישיבות ששירותם נדחה למשך שנת ההכרעה ובסופה מבקשים הם לשרת שירות אזרחי. כפי שנמסר לנו (בהודעת המשיבים מיום 9.8.2004), ההכרעה בעניין זה בין שירות צבאי ושירות אזרחי תלויה באישור שלטונות צה"ל ואין היא נתונה בידיו של המיועד לשירות ביטחון בלבד. מיועד לשירות ביטחון המשרת שירות אזרחי במשך שנה אחת פטור מחובת שירות סדיר. באופן דומה, שירות אזרחי עשוי להוות תחליף לשירות מילואים בשנה מסוימת. יש לציין, כי חלופת השירות האזרחי כפופה להתקנת תקנות מתאימות בידי שר העבודה והרווחה, בהסכמת שר הביטחון ושר האוצר. תקנות אלו טרם הותקנו. לבסוף נזכיר, כי החוק פורסם ביום 1.8.2002. החוק נכנס לתוקף ששה חודשים לאחר פרסומו, ביום 1.2.2003 (סעיף 17 לחוק). תוקפו לחמש שנים מיום פרסומו (עד ליום 1.8.2007). לכנסת נתונה הסמכות להאריך תוקף החוק, בהחלטה, לתקופות נוספות של עד חמש שנים (סעיף 16 לחוק).

 

 

 

העתירות לבית משפט זה

 

11.      סמוך לאחר חקיקת חוק דחיית השירות (ביום 24.7.2002), הוגשו ארבע העתירות שלפנינו. העתירות אוחדו בשל הדמיון ביניהן. בהחלטתנו (מיום 8.12.2002) קבענו כי התיקים ישמעו על דרך של סיכומים בכתב, כאשר לאחר קבלת הסיכומים יוחלט על המשך הטיפול בעתירות. באפריל 2004 הוגשו הסיכומים האחרונים בעניין. לאחר קבלת סיכומי הצדדים נקבע (בהחלטתנו מיום 1.6.2004) המותב שידון בעתירות. בהחלטה נוספת (מיום 14.7.2004), שניתנה לאחר שמיעת בעלי הדין, נקבע כי בהסכמת הצדדים נראה בעתירות כאילו הוצא בהן צו-על-תנאי. הורינו למשיבים להמציא לעותרים נתונים מעודכנים באשר להגשמת החוק. בהודעת המדינה לעניין זה נמסר כי בשנת 2003 נמנו סך הכל 38,449 דחויי שירות. שיעורם של המצטרפים להסדר דחיית השירות עמד על 11% מכלל השנתון. עוד נמסר כי עד הגשת ההודעה יצאו 464 דחויי שירות לשנת הכרעה. מתוכם, סיימו את שנת ההכרעה 61 תלמידים. מתוך קבוצה זו 19 נמצאים בהליכי גיוס, 19 ביקשו לשוב למעמד של תורתו אומנותו וחמישה ביקשו להיכנס למסלול של שירות אזרחי. עם זאת, מסלול השירות האזרחי טרם הוקם ולכן חמישה תלמידים אלו שבו למעמד תורתו אומנותו, כלומר לדחיית שירותם. עוד נמסר כי בחודש פברואר 2004 הודיע ראש הממשלה (מר א' שרון) על מינוי ועדה לבחינת שינויים בחוק בראשות השרה צ' ליבני. ביום 1.8.2004 מונתה ועדה לתכנון שירות לאומי אזרחי בישראל בראשות האלוף (מיל') ד' עברי.

 

12.      בהחלטה נוספת (מיום 27.2.2005) הורינו למדינה להעמיד לרשותנו נתונים עדכניים באשר לתלמידי ישיבות דחויי שירות וכן נתונים באשר לשנת ההכרעה. בהודעה משלימה זו, השנייה במספר, נמסר כי נכון ליום 9.5.2005, נמצאים במסלול תורתו אומנותו 41,450 דחויי שירות. באשר לשנת ההכרעה, נמסר כי נכון לחודש יולי 2005, יצאו לשנת הכרעה 1,115 דחויי שירות. 457 מתוכם סיימו את שנת ההכרעה. 31 מתוכם התגייסו, 178 נמצאים בהליכי גיוס, 106 חזרו למסלול תורתו אומנותו ו-48 ממתינים לשיבוץ בשירות האזרחי. באשר לקיומו של השירות האזרחי, נמסר כי ועדת עברי הגישה המלצותיה בחודש פברואר 2005. המלצותיה – הכוללות הפעלת מסגרת ממשלתית לטיפול בשירות הלאומי והאזרחי בישראל – הועברו לטיפול ראש הממשלה ושרת המשפטים, גב' צ' לבני.

 

 

 

 

13.      לאחר קבלת ההודעות המשלימות נשמעו (ביום 10.7.2005), העתירות שלפנינו בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים. בסיום הדיון הוחלט כי המדינה תגיש הודעה משלימה נוספת (שלישית במספר) באשר ליישומו של החוק. בהודעה המשלימה (מיום 27.9.2005) צויין כי נתקיים דיון בראשות ראש הממשלה בהמלצות ועדת עברי. במהלך הדיון עלו הקשיים ביישום החוק וסוכם כי שרת המשפטים בשיתוף משרד הביטחון, תכין הצעה ליצירת מסלול צבאי מתאים לבוחרים לשרת שירות צבאי בתום שנת ההכרעה. כן הוחלט כי יוצגו לראש הממשלה המבנה של השירות האזרחי המוצע, והצרכים הנגזרים ממבנה זה. בהמשך נתקיים דיון בראשות שרת המשפטים וגורמים נוספים וסמוך לאחריו נשלח מטעם שרת המשפטים מכתב לראש הממשלה (מיום 18.7.2005). במכתב עצמו, שצורף להודעת המדינה, ציינה שרת המשפטים כי "יישום חוק טל אינו משביע רצון, בלשון המעטה. חלקים בחוק, בעיקר נושא השירות האזרחי, אינם מיושמים, ואף שיעור המתגייסים לאחר שנת הכרעה נמוך מהמצופה. על כן יש צורך בשינוי מיידי במצב הקיים". במכתב צויין עוד, כי הוראות הגיוס הקיימות כיום אינן מתאימות לציבור החרדי, שכן צעירים המבקשים לעזוב את הישיבה מחוייבים בשירות צבאי מלא במסלול קרבי. התוצאה היא כי מוגבלת מאוד האפשרות של בחורי הישיבות לעזוב את הישיבה. במכתב צויין כי המסקנה הנה כי יש ליצור מסלולי גיוס אטרקטיביים לחרדים הן מבחינת אופי השירות והן מבחינת אורך השירות. במקביל יש לקדם את אפשרות הבחירה בשירות אזרחי. המדינה הוסיפה בתגובתה, כי תוכנן להתקיים דיון בראשות ראש הממשלה בסוגיות אלו אולם דיון זה נדחה בשל  צורכי השעה והוא אמור להתקיים בחודש הקרוב.

 

14.      ואכן, בהודעה האחרונה שהוגשה על ידי המדינה (ביום 9.12.2005) הודע כי אכן נתקיים דיון אצל ראש הממשלה (ביום 8.12.2005). בדיון זה הובהר כי ראש הממשלה רואה חשיבות רבה בקידום השירות הצבאי או שירות אזרחי בדגש על כוחות הבטחון וההצלה, של כל המגזרים בחברה הישראלית, וזאת במטרה לקדם את השוויון בחלוקת הנטל בחברה. אי לכך הורה ראש הממשלה על שינוי הנחיות מנהל גיוס כך שיוקמו מסלולי גיוס אטרקטיביים לחרדים מבחינת אופי השירות וכי ישונו הקריטריונים ליציאה לשירות אזרחי באופן שיאפשר גם לתלמידי ישיבה צעירים יחסית להצטרף למסלול השירות האזרחי. אשר למסלול זה של שירות אזרחי – שכאמור גם בהודעה זו של המדינה טרם יושם – הורה ראש הממשלה על שורה של צעדים ליישומו של המסלול ובהם השלמת התקנות תוך 45 ימים והקמת מינהלת לשירות אזרחי. סיכום הדיון האמור עתיד היה לבוא, על פי ההודעה, בפני ממשלת ישראל בישיבתה ביום 18.12.2005.

 

15.      אשר לנתונים הכמותיים, כעולה מהודעת המדינה (מיום 9.12.2005), נכון לתחילת חודש דצמבר 2005 עמד מספרם של דחויי השירות בהסדר תורתו אומנותו על 45,639 יוצאי צבא. עד תחילת דצמבר יצאו לשנת הכרעה 1,432 דחויי שירות, מתוכם 618 טרם סיימו אותה ואילו 814 סיימו אותה. מבין אלו שסיימו את שנת ההכרעה, 74 התגייסו לשירות צבאי, 139 קיבלו פטור משירות, 238 חזרו למעמד של תורתו אומנותו, 11 נמצאים בחו"ל, ו-103 ממתינים לשירות אזרחי. עוד 239 דחויי גיוס מצויים בתהליכים בלשכות הגיוס אולם כמובהר בהודעת המדינה, אין בכך כדי לומר כי דחויי גיוס אלו יגוייסו בסופו של התהליך. בסמוך לאחר קבלת ההודעה קיימנו פעם נוספת דיון בעתירות (ביום 11.12.2005).

 

טענות העותרים

 

16.      ארבע העתירות שלפנינו תוקפות את חוקתיותו של חוק דחיית השירות או סעיפים ספציפיים בו. הטענות בהן דומות. על כן, נתייחס אליהן במאוחד. טענתם העיקרית של העותרים היא שחוק דחיית השירות פוגע בעיקרון השוויון. החוק יוצר אפליה בין תלמידי ישיבות, הזכאים להסדר של דחיית שירות, ובין מי שאינם תלמידי ישיבות, המתגייסים כרגיל לצה"ל. הבחנה זו נעשית ללא שוני רלוואנטי בין תלמידי ישיבות לצעירים אחרים בני גילם. השירות בצה"ל לא פוגם בהכרח באפשרותם של תלמידי הישיבות לקיים את מצוות הדת. גם תלמידי ישיבות יכולים לשרת בצבא, כפי שאכן נעשה בנח"ל החרדי ובישיבות ההסדר. לשיטתם של העותרים, עיקרון השוויון, בו פוגע החוק, מעוגן בהיקפו המלא בהכרזת העצמאות ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לחלופין טוענים העותרים כי ההפליה שיוצר החוק עולה כדי השפלתם של אותם בני החברה האחרים שאינם תלמידי ישיבה ומתגייסים לצה"ל. השפלה זו מהווה פגיעה בכבוד האדם המעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בנוסף נטען, כי הסדר דחיית השירות הקבוע בחוק דחיית השירות אף פוגע בזכויות יסוד נוספות של אותם בני החברה המחויבים בגיוס לצבא ללא יכולת לדחות את השירות. חירויות הפרט שלהם נפגעות, שכן הם נאלצים לשרת בצבא זמן רב יותר. הסיכון לחייהם ולשלמות גופם גובר. הפגיעה בקניינם, הנעשית בשל חוסר האפשרות לצבור רכוש בשירות הצבאי בסדיר ובמילואים, מתעצמת. פגיעות אלו בזכויותיהם של אלו שמחוץ להסדר מתגברות ככל שמספר הנכנסים להסדר דחיית השירות רב יותר.

 

 

 

 

17.      לטענת העותרים, בשל הפגיעה בזכויות האדם חוק דחיית השירות אינו חוקתי. הוא אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. החוק, לשיטתם, אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל לא כמדינה יהודית ולא כמדינה דמוקרטית. תכליתו של החוק היא לפטור את בני החברה החרדים משירות צבאי. תכלית זו – בניגוד לתכלית שעמדה ביסוד הסדר דחיית השירות בימיה הראשונים של המדינה – אינה ראויה. זאת ועוד: חוק דחיית השירות אינו מקיים את דרישת המידתיות. אין קשר רציונאלי בין האמצעי שננקט לבין מטרתו המוצהרת של החוק, שהיא שילוב כלכלי-חברתי של הציבור החרדי. לדעת העותרים האמצעי שננקט – דחיית השירות הגורפת – לא יגביר את שילובם של החרדים בחברה. הוא יגביר את הניכור בינם לבין שאר המתגייסים לצה"ל. עוד נטען כי האמצעי שננקט אינו האמצעי הפוגעני פחות. המשיבים בחרו בדחיית שירות שמשמעותה פטור גורף לתלמידי ישיבות. ניתן היה לכאורה להתחשב בהתאמתו של תלמיד הישיבה ללימודים בישיבה. ניתן היה למצוא הסדר גיוס חלקי שיקל על הסתגלותם של תלמידי הישיבות לשירות צבאי. ההסדר הקבוע בחוק אינו מידתי גם במובנו הצר. לדעת העותרים, הנתונים שהציגה המדינה בהודעותיה המשלימות מחזקים את טענותיהם. מספר דחויי השירות הולך וגדל. שנת ההכרעה אינה משפרת את אי השוויון הבולט. חלק הארי מבין אלו שסיימו את שנת ההכרעה אינו מתגייס. טרם הוקם שירות אזרחי חליפי לשירות הצבאי. העותרים הוסיפו עוד, כי החוק אמנם נחקק לתקופה מוגבלת של חמש שנים אולם יש בתוכו מנגנון אורכה. ממילא אין הצדקה לראותו כהסדר זמני, מה גם שקיים חשש שההסדר הזמני יהפוך לקבוע. אין כל הצדקה למנוע את התערבותו של בית המשפט בהסדר בלתי חוקתי זה.

 

תשובת המדינה

 

18.      המשיבים ביקשו כי נדחה את העתירות. הם טענו, כי יכול וההסדר שעוגן בחוק דחיית השירות אינו ההסדר האופטימלי בסוגיה הכוללת של שאלת הגיוס של תלמידי הישיבות. עם זאת, זהו ההסדר הראוי לעת הזו והחוק שמעגן אותו הינו חוקתי. ההסדר שנתקבל בא לאור נקודת המוצא כי לא ניתן להביא לגיוס בכפיה של תלמידי הישיבות וכי הפתרון למצב שנוצר אינו בהחלטה חדה וברורה לכאן או לכאן אלא במדיניות הדרגתית שמטרתה להביא לשינוי יסודי בחברה החרדית, תוך מתן אפשרות אמיתית להשתלבות תלמידי הישיבות בקרב כלל החברה הישראלית, כמו גם בשוק העבודה. מדיניות הדרגתית זו הנה פועל יוצא של דיונים מעמיקים ויסודיים ועולה היא בקנה אחד עם המלצותיה של ועדת טל. במציאות זו, ונוכח שיקולי המדיניות הרבים הקשורים בה, ראוי הוא ליתן למחוקק מרחב תמרון רחב בסוגיה ולא להתערב במקרה זה. מטעם זה יש גם לראות את ההסדר כזמני, דבר העולה גם ממשך תוקפו המוגבל של חוק דחיית השירות לתקופת חמש השנים מעת פרסומו.

 

19.      לגופו של עניין טענו המשיבים כי אין מקום לקבוע כי חוק דחיית השירות אינו חוקתי. לשיטתם, אין לראות את ההסדר שבחוק כפוגע בכבוד האדם המוגן בחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת למרות שיתכנו מקרים בהם פגיעה בשוויון תעלה כדי פגיעה בכבוד האדם. אין לראות בחוק כפוגע בכבוד האדם כפי הפירוש הראוי שיש ליתן לחוק היסוד. זאת ועוד: החוק נועד לתכלית ראויה. תכליתו היא להביא לפתרון הבעיה החברתית שנוצרה כתוצאה מהסדר תורתו אומנותו אך שלא באמצעות כפיית גיוס על תלמידי הישיבות, להביא לשילובם של הגברים החרדים בשוק העבודה הישראלי ולהביא בהדרגה ליתר שוויון בחברה הישראלית. ככל שיש בהסדר פגיעה בזכויות חוקתיות – ואין הדבר כך – הרי שהיא נעשית באופן מידתי. קיימת התאמה בין האמצעי שננקט – דחיית שירות בשילוב עם שנת הכרעה – לתכלית העומדת ביסוד החוק. המשיבים סבורים כי אין אמצעי אחר שפגיעתו פחותה. כל הסדר חלופי יחייב גיוס כפוי של תלמידי ישיבה לצבא. אף העותרים, לשיטת המשיבים, לא העמידו הסדר מידתי יותר המגשים את אותה התכלית. גם במובנו הצר, ההסדר הוא מידתי. התועלת החברתית בפתרון שבחר המחוקק עולה בעוצמתה על הפגיעה הנטענת בזכויות אלו המגוייסים לצבא ואינם רשאים לדחות את שירותם. ההסדר נועד לתקופה קצובה. הוא מידתי ומאוזן. יש לבחון אותו במשולב עם הסדרים אחרים, מחוץ לחוק דחיית השירות, שנועדו להגביר את שילובו של המגזר החרדי בחברה, כגון הנח"ל החרדי והשירות הלאומי העתידי. יש ליתן להסדר שנקבע בחוק הזדמנות של ממש להוכיח את עצמו. ההסדר שנקבע בחוק הוא איפוא חוקתי.

 

השאלות הטעונות הכרעה

 

20.      השאלה הניצבת בפנינו עניינה חוקתיותו של חוק דחיית השירות. בחינתה של שאלה זו נעשית בשלושה שלבים (ראו בג"ץ 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221; להלן – פרשת בנק המזרחי המאוחד; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367; להלן – פרשת לשכת מנהלי ההשקעות; בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241; להלן – פרשת צמח; בג"ץ 1030/99 ח"כ אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640; להלן – פרשת ח"כ אורון; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235; להלן – פרשת מנחם; רע"א 3145/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נז(5) 385, 397; להלן – פרשת חזן; בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(2) 481, עמ' 544 לפסק דינו של הרוב; להלן – פרשת המועצה האזורית חוף עזה)). השלב הראשון בוחן אם החוק פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוק-יסוד. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית לענין חוקי היסוד (ראו למשל, בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503; להלן – פרשת אדם טבע ודין; בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם; להלן – פרשת עמותת מחוייבות)). אם התשובה היא בחיוב, עובר הניתוח המשפטי לשלב הבא. בשלב השני נבחנת השאלה אם הפגיעה בזכויות האדם היא כדין. בשלב זה נבחנת השאלה אם החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, לא כל פגיעה בזכות אדם היא פגיעה שלא כדין. לא פעם פוגע חוק בזכות אדם חוקתית, אך חוקתיותו של החוק עומדת בעינה, שכן הפגיעה מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו, למשל, בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח במשרד העבודה והרווחה (טרם פורסם); להלן – פרשת דיזיין). אם הפגיעה בהסדר החוקתי היא כדין, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם הפגיעה אינה כדין, עובר הניתוח לשלב הבא. שלב שלישי זה בוחן את תוצאות אי החוקתיות. זהו שלב הסעד. 

 

21.      חלוקה זו לשלושה שלבים חשובה היא. היא מסייעת בניתוח המשפטי. היא באה "לשם בהירות הניתוח ודיוק החשיבה" (בג"ץ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 427, 440; להלן – פרשת תנופה). היא מבהירה את ההבחנה הבסיסית, העוברת כחוט השני בתורת זכויות האדם, בין היקפה של הזכות לבין מידת ההגנה עליה והגשמתה הלכה למעשה (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 135 (2004); להלן – שופט בחברה דמוקרטית). היא משמשת בסיס להבחנה בין איזון אופקי (בשלב הראשון) לבין איזון אנכי (בשלב השני) בין זכויות אדם, בינן לבין עצמן ובינן לבין ערכים ואינטרסים חברתיים (ראו בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529, 537); היא מסייעת בשרטוט ההבחנה בין תפקידו של בית המשפט בפרשנותן של הזכויות שבחוק היסוד (בשלב הראשון) לבין תפקידו בבחינת חוקתיות הפגיעה בהן בחקיקה (בשלב השני). היא מסייעת בבחינתם של הסדרים במשפט, כגון העדפה מתקנת, תוך בחינת השאלה אם זו נופלת לגדר היקפה של הזכות לשוויון (שלב ראשון), או שהיא מהווה פגיעה בשוויון המקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (שלב שני) (ראו בג"ץ 10026/01 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(3) 31, 40; להלן – פרשת עדאלה). היא מבהירה את המחלוקת בשאלת נטל השכנוע. על הכל מוסכם, כי נטל השכנוע בשלב הראשון (הפגיעה בזכות החוקתית) מוטל על הטוען לאי חוקתיות החוק. "ההנחה (הפרזומציה) הינה כי חוק הוא חוקתי ... והמבקש לסתור זאת, עליו הנטל" (פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 428). חילוקי דעות התגלו באשר לנטל השכנוע בשלב השני (קיום יסודותיה של פסקת ההגבלה). יש הסבורים, ואני ביניהם, כי נטל השכנוע בשלב השני מוטל על מי שטוען לחוקתיות הפגיעה, כלומר, בדרך כלל, הרשות הציבורית (שם, עמ' 428: זו היתה גם השקפתו של השופט ד' לוין: שם, עמ' 458. זו היא גם השקפתו של השופט א' לוי בפרשת עמותת מחוייבות (פסקה 18)). יש הסבורים כי גם בשלב השני הנטל הוא על הטוען לאי חוקתיות (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 577; השופט ג' בך, שם, עמ' 588). בין השתיים קיימת עמדת ביניים, לפיה נטל השכנוע בשלב השני מוטל על הטוען לחוקתיות החוק, כלומר בדרך כלל הרשות הציבורית. עם זאת, בשאלת המידתיות הנטל מוטל על מי שטוען כי הפגיעה אינה מידתית (הנשיא מ' שמגר, שם, עמ' 348; השופט א' מצא, שם, עמ' 578; דעה דומה הובעה על ידי השופט מ' חשין, שם, עמ' 570). המחלוקת נשארה ללא הכרעה (ראו גם בג"ץ 14/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 97, 105; פרשת חזן, עמ' 406; בג"ץ 1711/02 עירית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933, 948). 

 

22.      בפרשת צמח העלה השופט י' זמיר מגוון שיקולים נוסף, העשוי להשפיע על נטל השכנוע בשלב השני:

 

"ההכרעה בשאלה זאת, אף היא עשויה להיות מושפעת מן המהות המיוחדת של ההליך המינהלי. היא עשויה להיות מושפעת משיקולים של שלטון החוק, מחזקת החוקתיות של חוק ומחזקת החוקיות של החלטה מינהלית, מהחשיבות של הזכות הנפגעת ומעוצמת הפגיעה בזכות, מיעילות המינהל ומאינטרסים ציבוריים אחרים. המשקל היחסי הניתן לשיקולים עשוי לקבוע אם נטל ההוכחה יישאר מוטל על העותר, המוציא מן הרשות, או שהוא יעבור על הרשות" (שם, עמ' 268; ראו גם בג"ץ 8150/98 תיאטרון ירושלים לאמנויות הבמה נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 463, 445; וכן זמיר, "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק", משפט וממשל א' 295 (1993)).

 

 

כשלעצמי, איתן אני בדעתי, כפי שהבעתי אותה בפרשת בנק המזרחי המאוחד. עמדה זו היא גם עמדתו של המשפט הקנדי, אשר בו ההבחנה בין שלושת השלבים פותחה באופן המקיף ביותר (ראו P. Hogg, Constitutional Law of Canada 809 (2005 Stud. Ed.)). זו גם הגישה המקובלת באנגליה על פי פרשנותו של ה-Human Rights Act, 1998 (ראו A. Lester and D. Pannick (eds.), Human Rights Law and Practice 91 (2^nd. Ed., 2004)). זהו גם הדין על פי פסיקתו של בית המשפט האירופאי לזכויות האדם הפוסק על פי האמנה האירופאית בדבר זכויות האדם (ראו Jacobs and White, The European Convention on Human Rights 5 (3^rd. ed., 2002)). זהו גם הדין בהודו (ראו M.P. Jain, Indian Constitutional Law 1148 (5^th. Ed., 2003)). עם זאת, מוכן אני להניח – בלא להכריע בדבר – כי לצרכי העתירה שלפנינו ננקוט בגישתו של השופט י' זמיר בפרשת צמח, לפיה השאלה על מי מוטל נטל השכנוע תלויה במשקל היחסי הניתן לשיקולים של שלטון החוק, חזקת החוקתיות של החוק, חשיבות הזכות הנפגעת, עוצמת הפגיעה בזכות ואינטרסים ציבוריים אחרים.

 

השלב הראשון: האם נפגעה זכות חוקתית המעוגנת בחוק יסוד?

 

             פרשנות חוקתית

 

23.      השלב הראשון בבחינה החוקתית בוחן את השאלה אם החוק, שכלפיו נטענת הטענה החוקתית, פוגע בהסדר המעוגן ברמה חוקתית. נטל השכנוע בשלב זה מוטל על הטוען לפגיעה. כאשר ההסדר החוקתי עניינו זכות אדם, השאלה הינה אם זכות האדם הנפגעת מוגנת ברמה חוקתית-על-חוקית. אכן, ממכלול הזכויות מהן נהנה כל אדם בישראל – אם מכוח חקיקה ואם מכוח הלכות המשפט המקובל הישראלי – הועלו לרמה חוקתית-על-חוקית אותן זכויות המעוגנות בחוק יסוד. רק לגביהן מתעוררת, איפוא, שאלה חוקתית. שאר זכויות האדם – עד כמה שאין הם נוגדות את ההסדרים בחוק היסוד – ממשיכות לעמוד בעינן, בלא שפגיעה בהן תעורר בעיה של חוקתיות החוק הפוגע. כך, למשל, חופש העיסוק של אזרח או תושב מוגן ברמה חוקתית-על-חוקית (ראו סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). פגיעה בו בחוק מעוררת בעיה של חוקתיות החוק. חופש העיסוק של אדם שאינו אזרח או תושב ממשיך להיות מוגן במסגרת המשפט המקובל הישראלי. פגיעה בחופש עיסוק זה בחוק אינה מעוררת בעיה של חוקתיות החוק.

 

24.      התשובה לשאלה האם חוק פוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד, מחייבת מטבעה קביעת היקפה של הזכות החוקתית מזה וקביעת היקפה של ההוראה בחוק הפוגעת בה, לפי הטענה, מזה. קביעת היקפם של ההסדרים הרלבנטיים היא תהליך פרשני. אכן, בשלב הראשון של הבחינה יש לפרש את הוראות חוק היסוד בדבר הזכות מזה ואת הוראותיו של החוק הפוגע מזה. העתירות שלפנינו אינן מעוררות בעיות סבוכות של פרשנות החקיקה הפוגעת. לעומת זאת, ביסוד העתירות מונחות בעיות לא פשוטות של פרשנות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בכלל, וההוראה בו באשר לכבוד האדם בפרט. על האופן בו יש לפרש הוראות חוקתיות עמד ממלא-מקום הנשיא ש' אגרנט לפני למעלה מארבעים וארבע שנה:

 

"בשים לב לתכנו הקונסטיטוציוני המובהק של החוק האמור, ובהתחשב במגמה שמאחורי הניסוח המקוצר והכללי של הסמכויות המוזכרות בו, הריני סבור שהדרך לפרש את אלה האחרונות אינה חייבת להיות זו של מתן פירוש מצמצם דווקא. בזמנו הזהיר זקן השופטים האמריקני John Marshall שיש להביא בחשבון, שעה שבאים לפרש חוק זה או אחר מחוקת ארצות-הבית, כי 'it is a constitution we are expounding'... משמעות האימרה הזאת היא... כי כאשר העניין נוגע במסמך הקובע את מסגרת השלטון במדינה, על בית המשפט להשקיף מתוך 'מבט רחב'... על הסמכויות האמורות בו" (ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז 430, 442).

 

 

גישה זו – אשר השופט אגרנט החילה על חוק המעבר, התש"ט-1949 – חלה כמובן על פרשנותם של חוקי היסוד. יש לתת ביטוי לאופיים של חוקי היסוד, אשר נועדו לעצב את דמותה של החברה ואת שאיפותיה במהלך ההיסטוריה; אשר באו לקבוע את תפיסותיה הבסיסיות של המדינה ואת היסוד לערכיה החברתיים; אשר מבקשים לקבוע את שאיפותיה, מחוייבויותיה ומגמותיה של המדינה. חוקי היסוד נועדו לכוון את ההתנהגות האנושית לתקופה ארוכה. הם משקפים את אירועי העבר; הם מניחים את היסוד להווה; הם נועדו לקבוע את פני העתיד. הם פילוסופיה, פוליטיקה, חברה ומשפט גם יחד (ראו א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט 435 (2003); להלן – פרשנות תכליתית). מכאן הצורך לתת להם פרשנות מתוך מבט רחב. אכן, "יש לפרש הוראה חוקתית 'מתוך תפיסה רחבה, ולא באופן טכני'... מכאן הגישה המקובלת במדינות דמוקרטיות נאורות – כי הוראות חוקתיות יש לפרש מתוך 'נדיבות'... מתוך גישה מהותית ולא גישה 'לגאליסטית'... מתוך גישה עניינית ולא מתוך גישה 'טכנית' או 'פדאנטית'" (בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 470). בפרשת בנק המזרחי המאוחד ציינתי:

 

"היקפה של הזכות נקבע בפרשנותה. זוהי פרשנות חוקתית. היא רגישה לאופיו המיוחד של המסמך המתפרש... הפרשנות החוקתית נעשית על-פי המידה של התכלית החוקתית... התכלית החוקתית נלמדת מהלשון, מההיסטוריה, מהתרבות ומעקרונות היסוד. הוראה חוקתית לא הוחקה בחלל חוקתי, והיא איננה מתפתחת באינקובטור חוקתי. היא מהווה חלק מהחיים עצמם... פרשנות חוקתית חייבת להתבסס על אחדות חוקתית ולא על דיסהרמוניה חוקתית. היא משקיפה על התפקיד של הטקסט החוקתי במבנה המשטר והחברה. היא מעניקה לו מובן המאפשר לו לקיים את תפקידו בהווה ובעתיד בצורה הראויה ביותר" (שם, עמ' 429).

 

 

ובפרשה אחרת הוספתי:

 

"בפרשנו חוק-יסוד עלינו להגשים את תפקידה של הנורמה החוקתית. נורמה זו קובעת את סדרי השלטון והממשל. נורמה זו מעצבת את זכויות הפרט מעצם טבעה. היא משקפת את תפיסות היסוד של החברה, המשפט והמשטר. היא נותנת ביטוי לתפיסותיה הפוליטיות הבסיסיות של המדינה. היא מניחה את היסוד לערכיה החברתיים. היא קובעת את שאיפותיה ומגמותיה. בפרשנותו של טקסט חוקתי יש לתת ביטוי לאופי מיוחד זה של הטקסט" (בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206, 210).

 

 

אכן, חוקי-היסוד מהווים מערכת נורמטיבית חוקתית-על-חוקית, ויש לפרשם באופן שיבטא את מעמדם זה.

 

25.      העתירות שלפנינו מעוררות שאלות הקשורות לפרשנותן של מספר זכויות אדם, כגון קניין (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) וחופש עיסוק (סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). עם זאת, הזכות העיקרית סביבה נסבה המחלוקת המשפטית עניינה הזכות לשוויון כחלק מהזכות לכבוד האדם. את בחינתנו נצמצם איפוא לזכות לכבוד האדם, שכן בסופו של יום, על פיה יוכרעו העתירות שלפנינו (השוו, בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15). עיון בשני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם מצביע על כך שלא נכללה בהם זכות עצמאית ונפרדת אשר כותרתה "שוויון". על רקע זה טוענת המדינה, כי גם אם חוק דחיית השירות פוגע בשוויון, אין הוא מעורר בעיה חוקתית, שכן השוויון הנפגע אינו מעוגן בחוק יסוד. הזכות לשוויון מהווה אך חלק מהמשפט המקובל הישראלי, וחוק "רגיל" – הוא חוק דחיית השירות – בכוחו לפגוע בזכות זו. לעומתה טוענים העותרים כי חוק דחיית השירות אכן פוגע בשוויון, ופגיעה זו מעוררת בעיה חוקתית, שכן השוויון הנפגע מעוגן ברמה חוקתית-על-חוקית. את עיגונו מוצאים הם בזכות לכבוד האדם. על רקע מחלוקת זו ניצבות בפנינו בשלב הראשון של הבחינה החוקתית (שלב הפגיעה בזכות חוקתית) שתי שאלות: האחת, האם חוק דחיית השירות פוגע בזכות לשוויון? השניה, האם הפגיעה בזכות לשוויון מהווה אך פגיעה בשוויון המוכר במשפט המקובל שלנו, או שהוא מהווה פגיעה בכבוד האדם המעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבחינתן של שאלות אלה נפנה עתה. נפתח בשאלה הראשונה.

 

שאלה ראשונה: האם חוק דחיית השירות פוגע בשוויון?

 

26.      הזכות לשוויון הוכרה כזכות אדם בישראל. כבר במגילת העצמאות נקבע כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". מספר חוקים קבעו שוויון בתחומים מוגדרים (כגון חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951; חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988; חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998). עיקר ההכרה בזכות לשוויון מעוגנת במשפט המקובל הישראלי. ברשימה ארוכה של פסקי דין קבע בית המשפט העליון, כי שוויון הינה זכות הנתונה לכל אדם בישראל (ראו זמיר וסובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה 165 (1999); רדאי, "על השוויון", משפטים כד 241 (1994); בנדור, "שוויון ושיקול דעת שלטוני – על שוויון חוקתי ושוויון מינהלי", ספר שמגר: מאמרים 287 (חלק א', 2003)). בית המשפט העליון ראה בה מהחשובה שבזכויות האדם. היא מהווה את "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט מ' לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698). היא "עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן" (השופט מ' שמגר בבג"ץ 114/79 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806). "השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל... כך מתבקש מאופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה; כך נגזר מעקרון שלטון החוק הנוהג במדינה. השוויון מונח בבסיס הקיום הלאומי... הוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי" (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272; להלן – פרשת קעדאן; ראו גם בג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 414; ראו גם פרשת עדאלה, עמ' 39). היפוכו של השוויון הינו ההפליה (ראו ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1) 7, 35; להלן – פרשת בורונובסקי). ההפליה הינה "הרע-מכל-רע" (השופט מ' חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 502; להלן – פרשת מרכז השלטון המקומי). ההפליה "היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה" (השופט ג' בך בבג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760). באחת הפרשות ציינתי:

 

"השוויון הוא ערך יסוד לכל חברה דמוקרטית, ... הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש להכיר בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזכותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332. ראו גם בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 203; להלן – פרשת ק.א.ל.).

 

 

עמד על כך חברי, השופט מ' חשין, בציינו כי "הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לחברו" (פרשת השלטון המקומי, עמ' 503. ראו גם בג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה(3) 673, 688). בצדק ציין חברי השופט א' לוי כי "ההפליה היא רעה החודרת לבסיס המשטר הדמוקרטי, מחלחלת ומקעקעת את יסודותיו, עד שלבסוף היא מביאה להתמוטטותו ולחורבנו" (בג"ץ 2618/00 חברת פארות בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נה(5) 49, 57; להלן – פרשת חברת פארות).

 

27.      חרף מרכזיותה של הזכות לשוויון אין הסכמה על תוכנה (ראו בג"ץ 141/82 רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141, 148; פרשת ק.א.ל., עמ' 230). הטעם לכך נעוץ, בין השאר, במורכבותה של הזכות לשוויון. בצדק ציין השופט י' זמיר כי "פנים רבות יש לשוויון" (בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 340; ראו גם בג"ץ 3792/95 תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 259, 283; בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540, 555). מורכבות זו של הזכות לשוויון נגזרת מקושי אינהרנטי: "אם בני האדם שונים הם, כיצד זה ניתן לקיים ביניהם שוויון" (שם, שם). מורכבות זו של הזכות לשוויון מתבטאת, בין השאר, בכך כי לצרכים שונים יש מקום להיזקק לתפיסות שונות של שוויון (ראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 135; להלן – פרשת מילר). אחת מאותן התפיסות קובעת כי יש להעניק יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים במידה יחסית לשוני ביניהם (פרשת בורונובסקי, עמ' 35; בג"ץ 678/88 כפר הורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 507; פרשת חברת פארות, עמ' 58; בג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15; פרשת ק.א.ל.; בג"ץ 6884/01 עתיק נ' שר הפנים, פ"ד נז(1) 695, 700). שוויון אינו מחייב, איפוא, זהות (ראו בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(4) 297, 299). "עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין זה יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים עניינים המצדיקים שוני" (פרשת ק.א.ל., עמ' 236). בצדק ציינה השופטת ד' דורנר, כי "עקרון השוויון אינו פועל בחלל חברתי ריק. השאלה אם במקרה זה או אחר נוהגת הפליה בין שווים, או שמא מדובר ביחס שונה כלפי שונים, מוכרעת על סמך התפיסות החברתיות המקובלות" (בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 779). לבסוף, מבחנו של השוויון הוא בהגשמתו הלכה למעשה. עמד על כך השופט א' מצא בציינו כי "מבחנו האמיתי של שוויון אינו בהכרזות על ההכרה בו, אלא בהגשמתו הממשית ובתוצאותיו המעשיות" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 521; להלן – פרשת שדולת הנשים).

 

28.      האם חוק דחיית השירות פוגע בשוויון? תשובתנו על כך הינה בחיוב. אף המדינה, בתשובתה, הכירה בכך, בציינה:

 

"מוסכם על המשיבים כי ההסדר אינו יוצר שוויון בין קבוצת הרוב, המחוייבת בשירות הצבאי, לבין המיעוט החרדי, אשר בכפוף לעמידה בתנאי החוק, ניתנת להם האפשרות לדחות את גיוסם" (סעיף 91 לסיכומי המשיבים מיום 25.1.2004).

 

אכן, נקודת המוצא הינה כי "השירות הצבאי בישראל הוא חובה אזרחית החלה על כל יוצא צבא. חובה זו היא חובה משפטית החלה מכוח החוק. זוהי גם חובה מוסרית הנובעת מצרכי קיומה הראשונים והמיידיים של המדינה. חובה זו מוטלת באורח שוויוני, ועל כל האזרחים לשאת בה" (השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 2383/04 מילוא נ' שר הביטחון, פ"ד נט(1) 166); נקודת המוצא הינה, איפוא, נשיאה שוויונית בשירות הצבאי. זו נשיאה שוויונית במעמסת החובות החברתיים ובהנאה שווה מזכויות אזרחיות (שם, וכן רע"פ 2524/01 סדיוק נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נח(4) 279, 285). על רקע זה, מתן דחיית שירות גורפת – שעם השנים הופכת לפטור משירות צבאי – לאלפי מיועדים לשירות בטחון אך מטעמים של לימוד בישיבה, מהווה פגיעה בשוויון של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. יש בה הפליה ללא שוני רלבנטי המצדיק אותה. אכן, אין דבר בדתיותו של אדם שימנע ממנו שירות צבאי. רבים מחיילי צה"ל הם בעלי השקפת עולם דתית. חלקם נמנים גם על הקהילה החרדית. הבחנה בין מיועדים לשירות בטחון על בסיס השקפת עולם דתית היא הפליה ללא כל שוני רלבנטי. עמדתי על כך בפרשת רסלר 1:

 

 

"דבר אחד הוא לדחות את שירותי הביטחון של סוג פלוני של יוצא צבא לשנה או לתקופת לימודים קצובה, שסופה שירות ביטחון הלכה למעשה (כפי שהדבר נעשה, למשל, עם המשתייכים לעתודה האקדמאית); דבר אחר הוא לדחות את שירות הביטחון לתקופת לימודים בלתי קצובה, העשויה להביא, במהלכה הטבעי, לפטור משירות הלכה למעשה (כפי שהדבר קורה לרוב בחורי הישיבה). בדומה, דבר אחד הוא לדחות את שירות הביטחון של 800 תלמידי ישיבה (כפי שהדבר היה ב-1975); דבר אחר הוא לדחות גיוסם של 1,674 תלמידי ישיבה (כפי שהדבר הוא ב-1987)" (עמ' 503).

 

 

הוספתי באותה פרשה כי:

 

"יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של בחורי הישיבה שגיוסם נדחה. קיים גבול, שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור, הכמות עושה איכות" (שם, עמ' 503).

 

 

מאז פרשת רסלר 1 הוחמר חוסר השוויון. אם ב-1987 נדחה שירותם של 5.4% מתוך כלל מחזור המתגייסים לצה"ל בשל תורתם אומנותם, הרי ב-1997 – שעה שנפסק הדין בפרשת רובינשטיין – היה שיעורם 8% מכלל השנתון. על מצב דברים זה אמרתי בפרשת רובינשטיין:

 

"המצב הקיים, שבו חלקים ניכרים אינם מסכנים את חייהם למען ביטחון המדינה, גורם להפליה קשה ולתחושת קיפוח עמוקה" (עמ' 527).

 

 

ברוח דומה ציין חברי השופט מ' חשין בפרשת רובינשטיין:

 

"לא הקש הוא ששבר את גב הגמל אלא המשא שהוטל על גבו קודם שהוטל עליו אותו קש. דומני כי דחייה- פטור שניתנו ל-17,000 בני-ישיבה – כי שנגלה לעיני בית המשפט בפרשת רסלר האחרונה – היו רב למעלה-מן-המידה. ואולם גם אם אמרנו אחרת, כך הוא כיום, שמדברים אנו בכ-29,000 בני ישיבה הזוכים לפטור-דחייה" (שם, עמ' 541).

 

 

 

 

 

מאז פרשת רובינשטיין הלכה כמות מקבלי הדחייה וגדלה. לפי הנתונים שקיבלנו עמד שיעורם של מקבלי הדחייה על 11% מכלל השנתון. אם ב-1987 (עת נפסקה פרשת רסלר 1) עמד מספר בחורי הישיבות הנמצאים בהסדר דחיית גיוסם על 17,017, הרי ב-1997 (עת שנפסק הדין בפרשת רובינשטיין) עמד מספרם על 28,547. על פי הנתונים האחרונים שקיבלנו עומד מספרם ב-2003 על 38,449.

 

29.      מסקנתי הינה, איפוא, כי חוק דחיית השירות פוגע בשוויון. בקביעה זו בלבד אין כדי לעורר בעיה באשר לחוקתיותו של החוק (ראו בג"ץ 120/73 טוביס נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(1) 757, 759; בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 13; בג"ץ 60/77 רסלר נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, פ"ד לא(2) 556; בג"ץ 148/73 קניאל נ' שר המשפטים, פ"ד כז(1) 794, 798). על פי גישתו של המשפט המקובל הישראלי, חוק של הכנסת, יש בכוחו לפגוע בשוויון ולהביא לתוצאה מפלה. כל שנדרש הוא לתת ביטוי לרצון זה באופן ברור, חד-משמעי ומפורש (ראו בג"ץ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד יח(1) 598, 639). ציינתי באחת הפרשות:

 

"על-פי התפיסה החברתית והמשפטית המקובלת אצלנו, אין בית המשפט נוטל לעצמו סמכות זו להכריז על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של שיטתנו... אם נעשה כן, ניראה בעיני הציבור כמי שחורג מהקונצנזוס החברתי באשר לתפקידו ולכוחו של שופט בחברה הישראלית... תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועמוקה צריכה להיעשות – בשלב זה של חיינו הלאומיים – על ידי העם ונציגיו הנבחרים" (בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 554).

 

 

הכרעה כזו נעשתה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מספר זכויות הועמדו ברמה חוקתית-על-חוקית. אכן, המבקש לעורר בעיה באשר לחוקתיותו של חוק דחיית השירות, צריך להראות כי הוראותיו המפלות פוגעות בזכות אדם הקבועה בחוק יסוד. הטענה הינה כי הזכות הנפגעת הינה כבוד האדם. השאלה הינה אם חוק דחיית השירות פוגע בזכות אדם המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק-יסוד זה אינו כולל זכות עצמאית ונפרדת אשר כותרתה "שוויון". עם זאת, חוק-יסוד זה כולל זכות עצמאית ונפרדת שעניינה כבוד האדם. הטענה הינה, כי השוויון שחוק דחיית השירות פוגע בו הוא חלק מכבוד האדם. האם טענה זו בדין יסודה? זוהי השאלה השניה הניצבת בפנינו. לבחינתה נעבור עתה.

 

 

שאלה שנייה: האם השוויון הנפגע נכלל בכבוד האדם?

 

30.      האם השוויון אשר חוק דחיית השירות פוגע בו מהווה חלק מכבוד האדם של כל המחוייב בשירות צבאי, המעוגן והמוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? האם ההפליה שמפלה חוק דחיית השירות היא הפליה הפוגעת בכבוד האדם של המגויסים לשירות צבאי? את התשובה על שאלה זו עלינו למצוא בפרשנותו התכליתית של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בכלל, ושל הוראותיו בעניין הזכות לכבוד הפרט. פרשנות זו צריכה לתת תשובה לשתי שאלות משנה: האחת, מה טבעה של הזכות לכבוד האדם ומהן גבולות פריסתה; השניה, האם פגיעה בשוויון כפי שזו נגרמת על ידי חוק דחיית השירות נופלת לגדריה של הזכות לכבוד האדם. נפתח בשאלת המשנה הראשונה.

 

31.      הדיבור "כבוד האדם" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מבטא אך מדיניות או אידיאלים. אין הוא אך תכנית פעולה או מטרה הצריכה לעמוד לנגד עיני רשויות השלטון. כבוד האדם בחוק היסוד קובע מציאות נורמטיבית חדשה (ראו פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 12 לפסק דיני). עמדתי על כך באחת הפרשות:

 

"מרכזיותו של הערך בדבר כבוד האדם אינה מתבטאת אך ברטוריקה בדבר חשיבותו של ערך זה. הוא מתורגם לשפת המשפט בתפיסה הפוזיטיביסטית, כי כבוד האדם מוליד זכויות וחובות, קובע סמכויות וכוחות ומשפיע על פרשנותו של כל דבר חקיקה. כבוד האדם בישראל אינה מטאפורה. זו מציאות נורמטיבית, ממנה מתבקשות מסקנות אופרטיביות" (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 524).

 

 

מציאות נורמטיבית זו מונחת ביסוד כל זכויות האדם. אכן, כבוד האדם הוא הגורם המאחד את זכויות האדם לשלמות. הוא מבטיח את האחדות הנורמטיבית של זכויות האדם (השוו Feldman “Human Dignity as a Legal Value (Part 1)” [1999] Public Law 682; Feldman “Human Dignity as a Legal Value (Part 2)” [2000] Public Law 61). אך כבוד האדם בישראל אינו רק בסיס ותשתית לזכויות האדם השונות. כבוד האדם בישראל אינו אך ערך חברתי. כבוד האדם הוא זכות עצמאית, העומדת על רגליה היא. יש לה קיום בצידן של זכויות האדם האחרות. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע (סעיף 2):

 

 

 

"שמירה על החיים, הגוף והכבוד

 

אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

 

 

וסעיף 4 מוסיף וקובע:

 

"הגנה על החיים, הגוף והכבוד

 

כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".

 

 

הזכות לכבוד האדם מטילה על רשויות השלטון חובה (שלילית) שלא לפגוע בכבוד האדם, וחובה (חיובית) להגן עליו. הן ההיבט הפסיבי והן ההיבט האקטיבי הם חלקים שונים של השלם, שהוא הזכות לכבוד (ראו ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית", מבחר כתבים 417; קרפ, "מקצת שאלות על כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה 129 (1995); סומר, "הזכויות הבלתי-מנויות – על היקפה של המהפיכה החוקתית", משפטים כח 257 (1997); כהן, "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: עיונים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט ספר היובל 9 (תשנ"ד); סטטמן, "שני מושגים של כבוד", עיוני משפט  כד 541 (2001); א' קמיר, שאלה של כבוד (2005). ראו גם F. Eberle, Dignity and Liberty:  Constitutional Visions in Germany and the United States (2002); R. Gotesky and  E. Laszlo (eds.), Human Dignity: This Century and the Next (1970); K. Bayertz (ed.), Sanctity of Life and Human Dignity (1996); D. Kretzmer and E. Klein, (eds.), The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse (2002); Englard, “Human Dignity: From Antiquity to Modern Israel’s Constitutional Framework”, 21 Cardozo L. Rev. 1903 (2000); Fletcher, “Human Dignity as a Constitutional Value”, 22 U.W.Ont. L. Rev. 171 (1984); Melden, “Dignity, Worth, and Rights”, in M. Meyer and W.A. Parent (eds.), The Constitution of  Rights: Human Dignity and American Values 29  (1992); B.K. Goldewijk, A.C. Baspineiro, P.C. Carbonari (eds.), Dignity and Human Rights: The Implementation of Economic, Social and Cultural Rights (2002)).

 

32.      מהו היקף הפריסה של כבוד האדם כזכות אדם? התשובה על שאלה זו אינה פשוטה. היא נגזרת הן ממורכבותו של המושג "כבוד האדם" והן ממקומו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היקפו של כבוד האדם ייקבע על פי פרשנותו התכליתית. פרשנות זו תתחשב, בין השאר, במבנה של חוק היסוד, בהיסטוריה שלו, בתקדימים שפרשו אותו בעבר, ביחסיו לחוקי היסוד האחרים, ובמשפט ההשוואתי. היא תופרה משורשיו הדתיים אשר יסודם ביהדות (ראו ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87; כהן, שם, עמ' 34; אנגלרד, שם). היא תושפע משורשיו הפילוסופיים בכלל ובכתיבתו של קנט (E. Kant) בפרט. עם זאת, יש לזכור תמיד כי עלינו להבין את כבוד האדם על רקע המציאות החברתית הקיימת בישראל ועל בסיס ערכי היסוד שלה (ראו פרשנות תכליתית, עמ' 435). "יש להתרחק מהנסיון לאמץ השקפות מוסריות של פלוני או תפיסות פילוסופיות של אלמוני. אין להפוך את כבוד האדם למושג קנטיאני" (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 827; ראו גם א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, עמ' 422-404 (1994); להלן – פרשנות חוקתית).

 

33.      מהו, איפוא, המסר הנורמטיבי היוצא מהזכות ל"כבוד" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? בעניין זה הועלו בספרות המשפטית שלושה מודלים אפשריים (ראו פרשנות חוקתית 413 (1994); קרפ, שם, עמ' 136; סומר, שם). מודל אחד הוא המודל המצומצם. על-פיו, כבוד האדם משתרע רק על הפגיעות המובהקות בכבוד הקשורים לאנושיותו של האדם. זהו, בלשונה של י' קרפ, "הגרעין" של כבוד האדם (שם, עמ' 137). אלה הן פגיעות גופניות ונפשיות, השפלה, השמצה וכיוצא בהם פגיעות המצויות בגרעין ההגנה על כבוד האדם. המודל השני והנוגד הוא המודל הרחב. על פיו כבוד האדם הוא הבסיס לכל זכויות האדם, וכולן כלולות בו. מודל שלישי הוא מודל ביניים. על פיו כבוד האדם אינו מוגבל אך לפגיעות בגרעין כבוד האדם. הוא גם אינו משתרע על כל זכויות האדם שניתן לגזור ממנו. כבוד האדם כולל, על פי מודל זה, רק אותן זכויות אשר קשורות לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו) בקשר ענייני הדוק.

 

34.      בית המשפט העליון דחה את המודל המצומצם והרחב. הוא אימץ את מודל הביניים. בפרשת אדם טבע ודין כתבתי:

 

"פרשנות חוקתית של הזכות לכבוד חייבת לקבוע את מידותיה החוקתיות. אין לצמצמה אך לעינויים ולהשפלה, שכן בכך נחטיא את התכלית המונחת ביסודה. אין להרחיבה באופן שכל זכות אדם תיכלל בה, שכן בכך נייתר את כל זכויות האדם האחרות הקבועות בחוקי היסוד. פרשנותה הראויה של הזכות לכבוד צריכה לנווט עצמה בין שני הקצוות" (עמ' 518).

 

 

 

 

 

אכן, גישה מצמצמת היא צרה מדי. אין היא מתיישבת עם גישתו של חוק היסוד – אשר על כבוד האדם ייקרא שמו – לפיה "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אין היא עולה בקנה אחד עם הפרשנות החוקתית אשר צריכה להיעשות מתוך "מבט רחב". אין היא תואמת את תפיסתנו באשר למקומו של כבוד האדם במגילת זכויות האדם של כל אדם בישראל. באותה מידה יש להיזהר מהרחבת יתר. כבוד האדם אינו כל הטוב והיפה שבחיים. כבוד האדם אינו כלל זכויות האדם. עלינו להבחין בין כבוד האדם כמטרה כוללת המונחת ביסוד כל הזכויות לבין כבוד האדם כזכות חוקתית. כבוד האדם לא נועד לייתר את שאר זכויות האדם. באחת הפרשות התעוררה השאלה אם ניתן לכלול בכבוד האדם את הזכות לאיכות סביבה ראויה. השבתי על כך בשלילה:

 

"איני רואה כל אפשרות 'לדחוס' לתוך הזכות לכבוד את הזכות לאיכות סביבה ראויה. אכן, אם הזכות לאיכות סביבה ראויה כלולה בכבוד האדם, כי אז כל זכויות האדם, הפוליטיות, האזרחיות, החברתיות והכלכליות נכללות בה. לא זו הדרך לפרשנות חוקתית ראויה. אמת, הפרשנות החוקתית אינה פדנטית, אינה לגליסטית... אמת, הפרשנות החוקתית נעשית מתוך 'מבט רחב'... אך הפרשנות החוקתית היא פרשנות משפטית; היא חלק מתוך הפרשנות שלנו. תורה זו אינה אומרת כי הטקסט הוא כחומר ביד היוצר; תורה זו אינה קובעת כי ניתן לדחוס לתוך לשון חוק היסוד את כל שנראה ראוי ורצוי. גם לפרשנות יש גבולות קביעה פרשנית כי הזכות לכבוד האדם כוללת בחובה זכות אדם לאיכות סביבה ראויה חורגת מגבול הפרשנות. אכן, המבקש להכיר בזכות חוקתית לאיכות סביבה ראויה כחלק מחוקי היסוד צריך לשכנע את הכנסת לעשות כן" (פרשת אדם טבע ודין, עמ' 518).

 

מכאן גישתו של בית המשפט העליון, כי "בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן בזכויות 'בעלות שם'... הסקת הזכויות המשתמעות מכבוד האדם נעשית איפוא מזווית הראיה של כבוד האדם, וכדי  ההתאמה למושגיות זו. תפיסה זו קובעת את היקפן של הזכויות המשתמעות. זאת הן לעניין הזכויות האזרחיות המשתמעות... וזאת, הן לעניין הזכויות החברתיות המשתמעות" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 15 לפסק דיני). ודוק: הגישה אינה, כי אי הכללתן המפורשת של זכויות אדם שונות, כגון הזכות לאיכות הסביבה, מביאה לידי כך כי אין לכללן במסגרת הזכות בדבר כבוד האדם; התפיסה אינה כי שתיקתו של חוק היסוד לעניין הזכויות שאינן מפורשות בחוק היסוד, כמוה כהסדר שלילי לעניין זכויות אלה. הגישה הינה כי הזכות לכבוד האדם עומדת על רגליה היא, והיא כוללת בחובה את שמטבעו וטיבו נכלל בה (בין בגרעינה ובין בשוליה), גם אם בהסדר חוקתי מלא הוא היה נכלל במסגרתן של זכויות מפורשות אחרות. התפיסה היא, כי אין לעשות את תכליתו של חוק היסוד פלסתר, ואין לדחוס לתוך כבוד האדם את כל הזכויות האזרחיות והחברתיות, על כל היקפן, המקובלות במדינות בנות תרבות. בצדק ציין השופט א' לוי כי "החיים האנושיים מבוססים מטבעם על פשרה ואיזון בין נטיות ומשאלות-לב שאילוצים ומגבלות, וודאי שלא כל גחמה, רצון או צורך שאינם בני-מימוש, פוגעת בזכות החוקתית של אדם לכבוד" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 3 לפסק דינו).

 

35.      מהו כבוד האדם על פי גישתו של בית המשפט העליון? את התשובה לשאלה זו יש לתת על ידי מתן פרשנות חוקתית ללשון החוק על רקע תכליתו. גישה פרשנית זו מתבססת על ההיסטוריה של ההוראה בחוק היסוד, על יחסה להוראות אחרות בחוקי היסוד, על ערכי היסוד של השיטה ועל המשפט המשווה. היא נותנת משקל מרכזי לפסיקתו של בית משפט זה באשר להיקפו של כבוד האדם. על יסוד כל אלה מסקנתנו היא כי הזכות לכבוד האדם מהווה אגד של זכויות ששמירתן נדרשת כדי לקיים את הכבוד. ביסוד הזכות לכבוד האדם עומדת ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו בחברה בה הוא חי; במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי. כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים (ראו פרשת ויכסלבאום, עמ' 827; בג"ץ 205/94 נוף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 457; להלן – פרשת נוף; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 570; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375; בג"ץ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, 783; פרשת אדם טבע ודין, פסקה 17; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 95; בג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 233; ע"א 5942/92 פלוני נ' פלונית, פ"ד מח(3) 837, 842; בג"ץ 3512/04 שזיפי נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם); פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 561-562 לפסק דינו של הרוב; פרשת עמותת מחוייבות, פסקאות 14 ו-15 לפסק דיני ופסקה 3 לפסק דינו של השופט א' לוי). על רקע תפיסה זו של הזכות לכבוד האדם, קמה ומתעוררת שאלת המשנה השניה שהצבנו לעצמנו. שאלה זו הינה אם הפגיעה בשוויון הנגרמת על ידי חוק דחיית השירות נופלת לגדריו של כבוד האדם. לבחינתה של שאלת משנה שניה זו נפנה עתה.

 

36.      האם כבוד האדם כזכות חוקתית נפגע על ידי הוראותיו המפלות של חוק דחיית השירות? כדי להשיב על שאלה זו יש לעמוד על היחס בין כבוד האדם לבין השוויון (ראו כהן, ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית; קרפ, שם; סומר, שם, עמ' 274; שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 145, וכן Henkin, “Human Dignity and Constitutional Rights”, in M. Meyer and P. Parend (ed.), The Constitution of Rights. Human Dignity and American values 212 (1992)). יחס זה משתנה על פי המודל הראוי (המצומצם, הרחב, מודל הביניים) להבנת כבוד האדם כזכות חוקתית. כפי שראינו, המודל המצמצם מתרכז בגרעין של כבוד האדם, שעניינו פגיעות נפשיות או השפלה והשמצה. על פי מודל זה, כבוד האדם כזכות חוקתית משתרע על אותן פגיעות בשוויון הפוגעות בגרעינו של כבוד האדם. בגישה זו נקטה השופטת ד' דורנר בפרשת מילר. באותה פרשה נידונה השאלה אם הפליית אשה באשר היא אשה פוגעת בכבוד האדם. השופטת ד' דורנר השיבה על כך בחיוב. ואלה דבריה:

 

"לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה. השפלתו של אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד, כאמור בחוק היסוד כך שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות. אכן, לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה, ועל-כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת בזכות לכבוד. כך, למשל, נפסק כי הפליה לרעה של רשימות קטנות לעומת רשימות גדולות או של רשימות חדשות לעומת רשימות ותיקות פוגעת בעקרון השוויון... עם זאת, פגיעות כאלה בעקרון השוויון, שאף גררו פסילתם של חוקי הכנסת, לא התבטאו בהשפלה, ולכן אף לא היתה בהן פגיעה בכבוד האדם. לא כן הדבר בסוגים מסויימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחות כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה... חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם, וכך הוא כאשר אשה מופלית לרעה בשל מינה" (שם, עמ' 132, 133. ראו גם בג"ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834, 843; עע"א 4463/04 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 191; להלן – פרשת גולן; בג"ץ 8238/96 אבו עראר נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 26, 46; דורנר, "בין שוויון לכבוד האדם", ספר שמגר: מאמרים 9 (2003)).

 

 

 

37.      המודל הרחב גורס כי כבוד האדם מונח ביסודן של כל זכויות האדם. על פי מודל זה נבלעת הזכות לשוויון בתוך כבוד האדם. אכן, במספר פסקי דין ניתן למצוא אימרות אגב לפיהן השוויון נכלל בכבוד האדם. אימרות אלה לא הגבילו את השוויון להיבט זה או אחר שלו, ועל כן ניתן לפרשן כתומכות במודל הרחב (ראו ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 201; בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", פ"ד מח(3) 353, 362; בג"ץ 205/94 נוסף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 460; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילביץ, פ"ד מח(5) 749, 760; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 521; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 461; להלן – פרשת כלל; פרשת גולן, עמ' 156; בג"ץ 6758/01 ליפשיץ נ' שר הביטחון (לא פורסם); בג"ץ 1133/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164, 186).

 

38.      מודל הביניים אינו מצמצם את כבוד האדם אך להשפלה וביזוי, אך הוא גם אינו מרחיבו לכלל זכויות האדם. על פיו, נכללים בגדר כבוד האדם אותם היבטים של כבוד האדם אשר מוצאים בחוקות שונות ביטוי בזכויות אדם מיוחדות, אך המתאפיינים בכך שהם קשורים, על פי תפיסתנו, בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו). על פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפליה שאין עימה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית.

 

39.      מהי הגישה הראויה? בעניין זה טרם נפלה הכרעה בפסיקה. השאלה הושארה פתוחה במספר פסקי דין. עמד על כך השופט י' זמיר באחת הפרשות, בציינו:

 

"בפסיקה שלאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מפוזרות אימרות אגב המוצאות פנים הרבה בחוק היסוד. בעיקר כך בזכות לכבוד, וכך גם בספרות המשפטית. יש המוצאים בכבוד האדם את עקרון השוויון, יש המגלים בו את חופש הביטוי, ויש התולים בו זכויות יסוד אחרות שלא בא זכרן בחוק היסוד. מי שמקבץ את האימרות האלה יכול להתרשם כי כבוד האדם הוא, כביכול, כל התורה כולה על רגל אחת, וכי ניתן לומר עליו, כמאמר חכמים, הפוך בו והפוך בו דכולא בו. ואילו אני מבקש להזהיר עצמי, בהקשר זה, מפני אימרות אגב המוצאות דרכן בין השורות של פסקי הדין, בנושא עקרוני ויסודי כל כך, ללא דיון עמוק לגופו של עניין, כחלק מתחייב של הפסק. אני סבור כי אם אין צורך בכך, ועד שיתעורר הצורך, מוטב שלא להתחייב, דיה לבעיה בשעתה. בבחינת אל תעירו ואל תעוררו עד שתחפוץ" (פרשת שדולת הנשים בישראל, עמ' 536; ראו גם בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204 (להלן – פרשת ד.ש.א.)).

 

 

לגישה זו הצטרף השופט מ' חשין, בציינו כי "יישמעו דבריו של השופט זמיר כמו בקעו מגרוני" (בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485, 507). על אותה גישה חזר השופט א' גולדברג בפרשת מרכז השלטון המקומי, והשופטת ד' ביניש בפרשת עדאלה נ' השר לענייני דתות, עמ' 186.

 

40.      אני סבור כי המודל הראוי, להבניית היחס בין כבוד האדם כזכות חוקתית לבין השוויון, הוא מודל הביניים. לדעתי, אין לאמץ את המודל המצומצם. הטעמים לכך הם שלושה: ראשית, עמדת הביניים התקבלה לעניין קביעת תחום התפרסותו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. נקבע על-פיה, בין השאר, כי את מידותיה החוקתיות של כבוד האדם אין לצמצם אך לעינויים ולהשפלה (פרשת אדם טבע ודין, עמ' 518). איני רואה טעם לצמצם את היבט השוויון שבחוק היסוד להשפלה בלבד; שנית, ההכרזה על הקמת מדינת ישראל קובעת כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". דברים אלה – גם אם אין בהם מקור ישיר לזכות החוקתית לשוויון (שאלה שכשלעצמה שנויה היא במחלוקת ואשאירה בצריך עיון (ראו פרשנות חוקתית, עמ' 301; פרשת כלל, עמ' 465; פרשת מועצה איזורית חוף עזה, עמ' 769 לפסק דינו של השופט לוי) – בוודאי יש בהם כדי להשפיע על פירושה של הזכות לכבוד האדם ככוללת היבטים של שוויון שמעבר להשפלה וביזוי. אכן, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע במפורש כי זכויות היסוד של האדם בישראל "יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1); שלישית, התפיסה הראויה לכבוד האדם – המעמידה במרכזו את האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה, השלמות הפיזית והרוחנית של האדם ומכלול אנושיותו – מצדיקה לכלול בגדרו של כבוד האדם אותם היבטים של השוויון אשר מבטיחים את התפיסה הראויה הזו של כבוד האדם. עמד על כך ח' כהן בציינו:

 

"הכבוד האסור בפגיעה והזכאי להגנה אינו רק שמו הטוב של האדם, כי אם גם מעמדו כשווה בין שווים. הפגיעה בכבודו אינה רק בהוצאת שם רע או בעלבונות ובגידופים, אלא גם בהפליה וקיפוח, במשוא-פנים ובהתייחסות גזענית או משפילה. ההגנה על כבוד האדם אינה רק באיסור לשון הרע, כי אם גם בהבטחת שוויונו בזכויות ובסיכויים, ובמניעת הפלייה כלשהי מחמת מין, דת, גזע, לשון, דעה, השתייכות פוליטית או חברתית, ייחוס משפחתי, מקור אתני, רכוש או השכלה" (ח' כהן, ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, עמ' 32).

 

 

וכפי שמציין חברי השופט לוי בחוות דעתו "אדם, המגלה כי לבחירותיו לא ניתן משקל שווה לאלו של רעיו, הנוכח כי אין יסוד רציונלי לעובדה כי האחר, בניגוד אליו, זוכה לממש את העדפותיו, המרגיש כי אינו זוכה להכרה, ובפרט שעה שבחירותיו משרתות גם את עניינם של אחרים זולתו, והחש עצמו נפגע בגין בחירות שעשה בלא טעם ממשי לדבר, הוא ללא ספק אדם שכבודו נפגע" (פסקה 4 לפסק דינו). גישה זו מובילה גם לדחייתו של המודל הרחב. כבוד האדם אינו "בולע" את כל היבטיו של השוויון כזכות עצמאית העומדת על רגליה היא. בצדק ציין השופט י' זמיר כי "גם מי שגורס כי הזכות לשוויון היא חלק מן הזכות לכבוד, אינו גורס בהכרח שכל פגיעה בשוויון היא גם פגיעה בכבוד" (פרשת ד.ש.א., עמ' 204). אין זה מקרי שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו כולל הוראה מיוחדת בעניין השוויון (ראו קרפ, "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח", משפט וממשל א 323, 345 (תשנ"ג); קרפ, עמ' 137; א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 955 (מהדורה חמישית, כרך ב', 1996). פרשנות חוקתית ראויה אינה מאפשרת אימוץ מודל זה.

 

41.      על פי מודל הביניים, פגיעתו של חוק דחיית השירות בשוויון מקימה פגיעה בכבוד האדם. החוק פוגע באותם זכויות וערכים, העומדים ביסוד כבוד האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש בחירה ובחופש פעולה של האדם כיצור חופשי. הוא פוגע באותו אגד של זכויות וערכים, ששמירתם נדרשת כדי לקיים את כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. בעוד שמרבית בני החברה מחוייבים בשירות צבאי מלא וממושך, תוך סיכון לעתים של היקר מכל, לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ניתנת האפשרות להשתחרר משירות זה. מצב דברים זה פוגע בשוויון הבסיסי והאלמנטרי ביותר שבין בני החברה. הוא פוגע במעמדו של האדם המחויב בשירות צבאי כשווה בין שווים, על יסוד השתייכותו החברתית, אמונתו הדתית ואורחות חייו. הוא מפר הפרה קשה את השוויון בזכויות ובחובות האזרחיות הבסיסיות. הוא גורם לאפליה וקיפוח. בפרשת רובינשטיין – שנפסקה בטרם הוחק חוק דחיית השירות, וכשמימדי דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם היו קטנים מן המימדים המתגלים בעתירות שלפנינו – ציינתי כי:

 

 

 

 

 

"המצב הקיים, שבו חלקים ניכרים אינם מסכנים את חייהם למען ביטחון המדינה, גורם להפליה קשה ולתחושת קיפוח קשה" (עמ' 527).

 

 

שכן זאת יש לזכור: שירותו של אדם בשירות הצבאי היא זכות וחובה גם יחד. חובת השירות פוגעת בשורה של חירויות יסוד של הפרט המשרת. כך באשר לשירות חובה בכל צבא. כך בוודאי באשר לשירות בצבא ההגנה לישראל. שירות זה כרוך לא פעם בסיכון זכותו היסודית ביותר של כל פרט – הזכות לחיים ולשלמות הגוף. "ענייננו שלנו הוא בפיקוח נפש – לא פחות" (השופט מ' חשין בפרשת רובינשטיין, עמ' 541). הפליה באשר ליקר מכל – החיים עצמם – היא הקשה שבאפליות. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו.

 

42.      הטלת חובה זו על האחד ושחרור ממנה של האחר פוגעת קשות בזהותו העצמית של האדם; היא "מכרסמת עד כלות ביחסים שבין בני-אנוש" (השופט מ' חשין בפרשת השלטון המקומי, עמ' 503). היא פוגעת בכל אחד מקבוצת הרוב המחויב בשירות צבאי בשל ההפליה הקשה שהיא יוצרת כלפיו לעומת מי שתורתו אומנותו. בעוד שהאחד מחוייב בשירות צבאי, קשה, תובעני וממושך, שירות שיש לו מחיר כלכלי ואישי מובהק, והכרוך לא פעם בסיכון החיים ושלמות הגוף, האחר פטור למעשה משירות זה; בעוד שלאדם אחד לא ניתנת יכולת הבחירה ב"שנת הכרעה" בין גיוס לדחייתו, לאדם אחר ניתנת הבחירה בין גיוס לבין דחייתו (שסופה פטור משירות), או בחירה בין גיוס לבין שירות אזרחי, או בין גיוס רגיל לבין מסלול שירות צבאי מיוחד. האחד חייב ללחום בטרם ילמד. האחר רשאי ללמוד ולא ללחום. אכן, הפרת השוויון לגבי חובת השירות הצבאי וביחס להיקף חופש הבחירה הנתון לכל אדם מביאה להפליה הפוגעת בכבוד האדם.

 

43.      שוו בנפשכם: פלוני לא קיבל מערכת אב"כ המתאימה לו בשל היותו בעל זקן. נקבע כי כבודו כאדם נפגע (פרשת נוף); כבודו של אדם נפגע אם אין מאפשרים כיתוב מתאים על מצבה של קרוב משלו שנפטר (פרשת ויכסלבאום, עמ' 828); אדם שנאלץ לפרוש בגיל מוקדם מזה של חבריו, כבודו נפגע (בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 281, 329, 341). האם לא נובע מכאן, בחינת קל וחומר, כי כבודו של מי שמתחייב בשירות צבאי תובעני וממושך, תוך סיכון חיים, נפגע כאשר אחר זוכה לדחיית השירות אך בשל היותו בחור ישיבה שתורתו אומנותו? האין בכך פגיעה באוטונומיה, בשלמות הפיזית והרוחנית של האדם ובמכלול אנושיותו? ודוק: הפגיעה בכבוד האדם אינה בעצם הגיוס לצבא והשירות בו. אלה הם זכות וחובה גם יחד; והם מתעצמים עם גידול הנטל והסיכון האישי. הגשמתם היא כבודו של האדם. הפגיעה בכבוד האדם היא בתחושה הקשה שהאחר אינו חייב בכך במידה שווה.

 

44.      הגענו לסיומו של השלב הראשון בבחינה החוקתית. מסקנתי הינה כי העותרים הרימו את הנטל המוטל עליהם. הם הוכיחו כי חוק דחיית השירות מפלה בין מי שמשרת בצבא על פי הכללים הרגילים לבין תלמידי ישיבות הזכאים לפטור ולדחייה על פי חוק דחיית השירות משום שתורתם אומנותם. בכך נפגע כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. עם זאת, בכך לא נסתיימה הבדיקה החוקתית. בחברה מאורגנת חוקים רבים פוגעים בזכויות אדם. עמדתי על כך באחת הפרשות:

 

"רבים הם החוקים הפוגעים בזכויות אדם חוקתיות, בלא שבכך נפגעת חוקתיותם. כך, למשל, חוקי העונשין, החוקים בדבר מעצרים והסגרה, פוגעים באיסור ליטול או להגביל 'את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת' (סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). איש לא טוען שכל החוקים הללו הם בלתי-חוקתיים... עלינו להבחין בין היקפה של הזכות לבין ההגנה עליה; בין פריסתה של הזכות לבין יכולת מימושה" (פרשת דיזיין, פסקה 11).

 

 

 

עלינו לעבור, עתה, איפוא, לשלב השני של הבחינה החוקתית. בשלב זה נבחנת השאלה אם הפגיעה של חוק בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, היא כדין. מיקומה הגיאומטרי של שאלה זו הוא בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

 

השלב השני: האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין?

 

             פסקת ההגבלה: חשיבותה ותפקידה

 

45.      השלב השני בבחינה החוקתית סובב סביב פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זו לשונה:

 

 

 

 

"פגיעה בזכות

 

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

 

 

הוראה זו היא בעלת תפקיד מרכזי במבנה החוקתי שלנו. היא נקודת האחיזה עליה מונח האיזון החוקתי בין הפרט לכלל, בין היחיד לחברה. היא משקפת את התפיסה כי בצד זכויות אדם קיימות גם חובות אדם (ראו D. Hodgson, Individual Duty Within a Human Rights Discourse (2003)). היא משקפת את התפיסה כי זכויות האדם הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינן מוחלטות אלא יחסיות. הן אינן מוגנות כדי כל היקפן. פסקת ההגבלה מדגישה את התפיסה כי הפרט חי בגדריה של חברה, וכי קיומה של החברה, צרכיה ומסורתה, עשויה להצדיק פגיעה בזכויות האדם (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 433; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 384; עע"ם 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 803; להלן – פרשת תשעים הכדורים). עמדתי על כך בפרשת דייזין:

 

"זכויות אדם הן זכויותיו של אדם כחלק מחברה. ניתן להגביל את זכויות האדם כדי להגשים מטרות חברתיות. רק בהגשמתן של מטרות אלה ניתן יהא לקיים זכויות אדם. 'הזכות החוקתית והפגיעה בה יונקים ממקור משותף'... מכאן מקומה המרכזי של פסקת ההגבלה" (פרשת דיזיין, פסקה 11).

 

 

ברוח דומה ציינה חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה:

 

"פסקת ההגבלה משקפת איזון בין האינטרסים החוקתיים המשתקפים בזכויות היסוד לבין הצרכים המשתקפים בחקיקה העומדת למבחן. זכויות היסוד, גם בהיותן זכויות-על בעלות אופי חוקתי, הן אינן מוחלטות, אלא צומחות הן ממציאות חיים המחייבת קיום איזונים, בין חובת השמירה על זכויות פרט חשובות לבין מתן מענה לאינטרסים אחרים בעלי ערך, בין של הפרט ובין של הציבור. קביעת סדר הרמוני בין מכלול אינטרסים אלה הוא תנאי לחיי חברה תקינים ולשמירה על משטר חוקתי... פיסקת ההגבלה נועדה לתחום את הגבולות שבתוכם תוכל לצמוח חקיקה ראשית של הכנסת, גם במקום שיש פגיעה בזכות יסוד, ובלבד שפגיעה זו תימצא במיתחם האיזונים הראויים בין ההגנה על הזכות לבין הצורך בהשגת תכליות חשובות אחרות, הכרוכות בפגיעה בה" (פרשת חזן, עמ' 400).

 

 

וחזר על גישה זו חברי השופט א' לוי בציינו:

 

"האדם אינו עומד לעצמו כפרט בודד. האדם הוא חלק מחברה... זכויות האדם הינן, איפוא, זכויותיו בחברה מאורגנת; הן עוסקות בפרט וביחסיו עם זולתו. מכאן, שכבוד האדם הוא כבודו כחלק מחברה ולא כמי שחי על אי בודד" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 4 לפסק דינו).

 

אכן, רובינזון קרוזו לא היה זקוק לזכויות אדם. קיומן של זכויות אדם מניח קיומה של חברה וקיומן של הגבלות על חופש הרצון של הפרט (ראו שופט בחברה דמוקרטית 130). כשם שזכויות האדם הן תורה אשר לימוד היא צריכה, כך גם ההגבלה על זכויות האדם תורה היא, ולימוד היא צריכה (ראו A. de Mestral et al (eds.), The Limitations of Human Rights in Comparative Constitutional Law 1986; J. Hiebert, Limiting Rights: The Dilemma of Judicial Review 1996; Kiss, “Permissible Limitations on Rights”, in L. Henkin (ed.), The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights 290 (1981)). הבסיס החוקתי הבסיסי בעניין ההגבלות על זכויות האדם מעוגן בפסקת ההגבלה.

 

46.      תפקידה של פסקת ההגבלה הוא כפול: מחד גיסא, היא באה להבטיח כי זכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד לא ייפגעו אלא בהתקיים התנאים הקבועים בה. מאידך גיסא, היא באה לקבוע כי בהתקיים תנאיה, הפגיעה בזכויות היסוד היא חוקתית. הנה כי כן, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגבילן. להגבלות המוטלות על זכויות האדם יש גבולות. הם קבועים בפסקת ההגבלה (ראו פרשת דיזיין, פסקה 11; בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, פסקה 17); פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 545 לפסק דין הרוב).

 

47.      פסקת ההגבלה מעמידה ארבעה תנאים אשר קיומם המצטבר מונע את אי חוקתיותה של פגיעה בזכויות האדם הקבועות בחוק היסוד. ארבעת התנאים הם: (א) הפגיעה בזכות האדם חייבת להיעשות בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו; (ב) החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל; (ג) החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה; (ד) החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש. הכל מסכימים כי התנאי הראשון (פגיעה בחוק או על פיו) מתקיים בעתירות שלפנינו. הצדדים לא הרחיבו באשר לתנאי השני (ערכיה של מדינת ישראל) ואת הדיון בו ניתן, במקרה שלפנינו, לאחד עם הדיון בשאלת התכלית הראויה. נצא, איפוא, מתוך הנחה כי תנאי זה מתקיים, תוך שנדון בבעייתיות של הנחה זו במסגרת דיוננו בתנאי השלישי, שעניינו קיומה של תכלית ראויה. עלינו להתמקד, איפוא, בעתירות שלפנינו בתנאי השלישי ("תכלית ראויה"), ובתנאי הרביעי ("במידה שאינה עולה על הנדרש"). האחד קובע את המטרות המצדיקות פגיעה בזכות אדם. האחר קובע את האמצעים המצדיקים הגשמתן של מטרות ראויות אלה. לא כל המטרות ראויות. מטרות ראויות אינן מקדשות את כל האמצעים (ראו פרשת ח"כ אורון, עמ' 665).

 

48.      פסקת ההגבלה מטילה אחריות כבדה על שכם השופט. לעתים קרובות ניתן לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה בדרכים שונות. הבחירה בין האפשרויות השונות היא בידי המחוקק. עקרון הפרדת הרשויות העניק את תפקיד הבחירה – הוא תפקיד החקיקה – לרשות המחוקקת. עמדתי על כך בפרשת בנק המזרחי המאוחד:

 

 

"השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו אינה מהו החוק אשר מאזן כראוי בין צרכי הכלל והפרט שאותו היה השופט מחוקק אילו היה חבר בבית הנבחרים. השאלה אשר השופט צריך לשאול את עצמו היא, אם האיזון שנבחר נופל לגדרו של מיתחם ההגבלה. בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פיסקת ההגבלה" (שם, עמ' 438; ראו גם פרשת מנהלי ההשקעות, עמ' 386; פרשת המועצה האזורית חוף עזה (עמ' 551 לפסק דינו של הרוב; עמ' 758-757 לפסק הדין של השופט א' לוי)).

 

 

ברוח דומה ציינה חברתי השופטת ד' ביניש בפרשת מנחם:

 

"ביישמו את המבחנים החוקתיים הקבועים בפיסקת ההגבלה על חקיקת הכנסת, יפעל בית המשפט באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון. במיוחד כך הדבר כאשר עניינה של החקיקה העומדת לביקורת חוקתית הוא בתחומי משק וכלכלה שכרוכים בהם היבטים חברתיים וכלכליים רחבי היקף. בתחומים אלה ייתכנו לעתים קרובות כמה מטרות ודרכי פעולה אפשריות; ההכרעה ביניהם מבוססת לא פעם על הערכה שטמונה בה אי- ודאות, והיא כרוכה בתחזיות ובשיקולים מקצועיים שאינם תמיד בתחום מומחיותו של בית-המשפט. הערכה שגויה של המצב עלולה להוביל לחוסר יציבות ואף לזעזועים במשק המדינה, על-כן יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית – הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – מרחב בחירה רחב בהיותן קובעות את המדיניות הכוללת ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה. זאת ועוד, הבחירה בין המטרות ודרכי הפעולה השונות בתחומי משק וכלכלה עשויה להיגזר מהשקפות חברתיות-כלכליות אשר על-אף היותן שונות זו מזו ואף מנוגדות – הן עשויות כולן להתקיים במסגרת חוקי היסוד. על-פי עקרון הפרדת הרשויות, הבחירה ביניהן נתונה בידי המחוקק וכל עוד עומדת החקיקה בתנאי פיסקת ההגבלה" (שם, עמ' 263; ראו גם בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14; עמ' 61-60 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש)).

 

 

על רעיון זה חזרה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת חזן:

 

"בית משפט זה כבר עמד בעבר על כך כי תפקידו בבחינת חוקתיות של חוק מחייבת זהירות וריסון רב. עליו להפעיל את סמכויותיו, תוך הקפדה על עקרון הפרדת הרשויות, מחד, אל מול חובתו לבחון את השאלות החוקתיות כדי להבטיח הגנה חוקתית ראויה על זכויות האדם, מאידך. אין זה מתפקידו לעצב מחדש מדיניות חברתית-כלכלית או להעמידה במבחן הביקורת לגופה, ואף לא לקבוע לה סדרי עדיפויות ולשנות את איזוניה הפנימיים... תפקידו המוגדר של בית המשפט הוא בביקורת שיפוטית על חוקיותן של הפעולות השלטוניות ולא בהערכה ערכית של המדיניות לגופה. תפקידו הוא לבחון את חוקיותה של המדיניות דרך האספקלריה של ההגנה על זכויות האדם" (שם, עמ' 407).

 

 

חברי, המישנה לנשיא מ' חשין, עמד אף הוא על גישה זו, לעניין הכרזה על בטלותה של חקיקה ראשית:

 

"זהיר-זהיר נלך עד שנורה על פסלותה של הוראה שבחוק הכנסת ולו במקום שהדברים אמורים: בזכויות-יסוד של היחיד. זהירות-יתר זו עטפה עצמה בדוקטרינה, ואותה דוקטרינה מזהירה אותנו באורח מפורש ומפורט מפני התערבות במעשי חקיקה של הכנסת, שמא יעבור בית המשפט ויחרוש שלא בהיתר בשדָה של הרשות המחוקקת... לענייננו – שלא ייאמר, כי בפגיעה בזכותו של היחיד חייבת שתהא פגיעה מהותית, פגיעה יסודית ועמוקה, פגיעה שיש בה עוצמה שלילית בכמות, במשקל ובמידה כדי כך שמכריעה היא הוראת-חוק מפורשת" (פרשת עמותת מחוייבות, פסקה 5 לפסק הדין).

 

 

 

גישה זו משתרעת על כל חלקיה של פסקת ההגבלה. היא חלה לעניין היות התכלית ראויה ולעניין מידתיות האמצעים הפוגעת בזכות האדם.

 

49.      מי נושא בנטל השכנוע בעניין פיסקת ההגבלה בעתירות שלפנינו? לדעתנו, נטל זה מוטל על המדינה. מגיעים אנו למסקנה זו על בסיס גישתו של השופט י' זמיר בפרשת צמח (ראו פיסקה 22 לעיל). הזכות הנפגעת – שוויון כחלק מכבוד האדם – היא מהחשובה שבזכויות; הפגיעה היא קשה. נוסיף, כי הנתונים העובדתיים על פיהם נקבעת חוקתיות הפגיעה ("מבחן הביצוע") מצויים כולם בידי המשיבים. המשקל המצטבר של כל אלה מטיל, לדעתנו, את נטל השכנוע, להוכחת מרכיביה של פיסקת ההגבלה, על המדינה. נפנה עתה לבחינתה של פסקת ההגבלה בענייננו, תוך שנתמקד בתנאי של "תכלית ראויה" ופגיעה בזכות האדם שעליה להיות "במידה שאינה עולה על הנדרש". נפתח בתכלית הראויה.

 

"תכלית ראויה" מהי?

 

50.      היקף פריסתו של הדיבור "תכלית ראויה" נקבע על פי פרשנותו החוקתית. פרשנות זו מתמקדת בפגיעה בזכות האדם המוגנת. היא מבקשת ליתן תשובה לשאלה אם תכליתה של החקיקה מעניקה צידוק מספיק לפגיעה בזכות האדם. בחינה זו מתמודדת, בין השאר, עם שתי שאלות משנה: האחת, מהם מאפייניה של התכלית, המצדיקים פגיעה בזכות האדם; השניה, מה מידת הצורך בהגשמתה, והאם יש בה כדי להצדיק פגיעה בזכות האדם (ראו פרשת חורב, עמ' 52; בג"ץ 6893/05 ח"כ לוי נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) פסקה 15 לפסק הדין; להלן – פרשת ח"כ לוי)).

 

51.      תשובה לשאלת המשנה הראשונה מבקשת לקבוע אמות מידה על פיהן נקבע אם תכלית היא ראויה. שתי אמות מידה קיצוניות נוכל לשלול על-אתר. מחד גיסא, אין לומר כי חזקה היא – חזקה שאינה ניתנת לסתירה – כי תכליתו של כל חוק היוצא מבית היוצר של המחוקק, היא ראויה. אילו כך סברנו היינו שוללים מהדרישה כי התכלית היא ראויה כל משמעות. חזקה שאינה ניתנת לסתירה אינה אלא דין, ודין לפיו כל תכלית היא ראויה, סותרת את הדרישה כי התכלית היא ראויה. פרשנות כזו היא מופרכת, ואין לנהוג על-פיה. מאידך גיסא, אין לומר כי תכלית היא ראויה רק אם אין בה פגיעה בזכות אדם. גם פירוש זה מרוקן את ההוראה מכל משמעות, שכן כל כולה באה להבחין בין פגיעות ראויות לבין פגיעות שאינן ראויות כזכויות אדם. קביעה מראש שכל פגיעה אינה ראויה נוגדת את תכליתה של ההוראה בדבר תכלית ראויה, ואין לנקוט בה.

 

52.      מתי תכלית היא, איפוא, ראויה? כיצד נבחין בין תכלית שהיא ראויה לבין תכלית שאינה ראויה? התשובה על שאלות אלה אינה פשוטה כלל ועיקר. קל לקבוע כי אם התכלית לא נועדה אלא לפגוע בזכויות אדם, אין היא ראויה. קשה להלום חקיקה שכזו במדינה דמוקרטית. אך מתי נראה את תכליתו של חוק, הפוגע בזכויות אדם, כתכלית ראויה? נראה לנו כי תכליתו של חוק הפוגע בזכויות אדם היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכיה של המדינה בכלל, והמגלות רגישות למקומן של זכויות האדם במערך החברתי הכולל (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 434; פרשת חורב, עמ' 42, וכן P. Hogg, Constitutional Law of Canada 823 (2005)). עמד על כך השופט ת' אור באחת הפרשות, בציינו כי תכלית היא ראויה אם היא:

 

"מכוונת להגשים יעדים חברתיים חשובים אשר השגתם עולה בקנה אחד עם אופיה של החברה כמגינה על זכויות האדם" (פרשת ח"כ אורון, עמ' 662).

 

 

ברוח דומה ציינה חברתי השופטת ד' ביניש:

 

"תכלית היא ראויה אם נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. זאת ועוד, תכלית תימצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (פרשת מנחם, עמ' 264; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 802-801 לפסק דינו של השופט א' לוי).

 

 

מעבר להגדרות כלליות אלה אין זה רצוי, בשלב זה של התפתחותנו החוקתית, ללכת. במשך השנים, ניתן יהא, כמובן, לעדן תפיסה זו, ולהתאימה לצרכים מיוחדים ומשתנים.

 

 

 

 

53.      שאלת המשנה השניה בוחנת את הצורך בהגשמתה של התכלית. היא מעוררת מספר שאלות לא פשוטות. לענייננו, מתעוררת השאלה, אם לעניין היות התכלית ראויה יש חשיבות למהותה של הזכות הנפגעת ולהסתברות הפגיעה בה? כידוע, התפתחה במשפט החוקתי האמריקני פסיקה עניפה הקובעת רמות בדיקה (levels of scrutiny) שונות לעניין חשיבותה של המטרה בהתחשב בחשיבותה של הזכות (ראו א' ברק, פרשנות במשפט, עמ' 522). גישה זו לא התקבלה בקנדה. נקבעה בה אמת מידה אחת לעניין חשיבות המטרה (ראו הוג, שם, עמ' 823). הבעיה התעוררה בישראל כבר בפרשת בנק המזרחי המאוחד. לאחר שהבאתי את המשפט המשווה ואת חילוקי הדעות בין הגישות השונות, ציינתי כי "מוקדם מדי להכריע בשאלה מהו הדין בישראל על פי פסקת ההגבלה" (שם, עמ' 436). עם זאת, לצרכי העניין שהתעורר באותה פרשה ציינתי כי "די אם נקבע כי תכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות חשובות". הוספנו כי "המטען הנורמאטיבי של מהות החשיבות ייקבע במשך הזמן, בפסיקתו של בית המשפט העליון" (שם, שם). מאז פרשת בנק המזרחי המאוחד עברו למעלה מעשר שנים. במספר פסקי דין צויין כי התשובה משתנה על פי מהותה של הזכות הנפגעת. "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה" (השופט י' זמיר בפרשת צמח, עמ' 273). צויין כי יש להתחשב "במהותה של הזכות שהפגיעה בה עומדת על הפרק" (השופטת ד' דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 420; ראו גם רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 1, 16). נפסק כי "לעניין ההגנה על זכויות האדם בפני פגיעה בדין, לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. לא הרי הזכות לכבוד האדם כהרי זכות הקניין, ובמסגרתה של אותה זכות עצמה, עשוי להיות שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה. כך, למשל, לא הרי מידת ההגנה בפני פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, כהרי מידת ההגנה הניתנת בפני פגיעה בחופש הביטוי המסחרי... במסגרתו של היבט מסויים של זכות (כגון הדיבור הפוליטי). לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה" (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 49; להלן – פרשת חורב). באותה פרשה נפגע חופש התנועה. ציינתי לעניין פגיעה זו, כי "הנחיצות של פגיעה בחופש התנועה – חופש המצוי ברמה הגבוהה ביותר במדרג הזכויות בישראל – היא ברמה הגבוהה ביותר. על כן, יש להראות כי הפגיעה בחופש התנועה נועדה לשם הגשמת מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי" (שם, עמ' 53). צעד נוסף בעניין זה נעשה בפרשת מנחם. כותבת חברתי השופטת ד' ביניש:

 

 

 

"אין לגזור את היקף ההגנה על חופש העיסוק על בסיס טיבה של הזכות כשהיא עומדת לעצמה, אלא יש לקבוע את רמת ההגנה על הזכות החוקתית על פי מכלול פרמטרים נוספים ובהם התחום שהחקיקה הפוגעת עוסקת בו (כלכלי, חברתי, סוציאלי, ביטחוני ועוד), הטעמים שבבסיס הזכות המוגנת וחשיבותה החברתית היחסית, מהות הפגיעה בזכות ועוצמתה במקרה הקונקרטי, נסיבות הפגיעה והקשרה, וכן מהות הזכויות או האינטרסים המתחרים. יש להניח כי עם הזמן תיושמנה אמות מידה אלה בפסיקה בדרך של צעידה ממקרה למקרה, והדבר יסייע לגיבוש היקף ההגנה על חופש העיסוק החוקתי בשיטתנו המשפטית" (שם, עמ' 258).

 

 

השאלה התעוררה בפרשת המועצה האזורית חוף עזה. וכך נאמר בפסק דין הרוב:

 

"השאלות הקשורות במידת חשיבותה של התכלית ויחסה לחשיבותה של הזכות הנפגעת מעוררות בעיות קשות... לדעתנו, אין לנו צורך בעתירות שלפנינו, להכריע בשאלות אלה. מוכנים אנו להניח, בלא לפסוק בדבר, כי לאור הפגיעה הקשה בזכות לכבוד ולקניין, יש לנקוט באמת מידה מחמירה לעניין חשיבותה של התכלית. אמת מידה זו דורשת כי הפגיעה בכבוד ובקניין במקרה שלפנינו היא 'לתכלית ראויה' אם היא מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית. זו רמת הבדיקה העליונה בארצות-הברית; זו הרמה המקובלת בקנדה. נראה לנו כי לאור הנסיבות המיוחדות של תכנית ההתנתקות זו רמת הבדיקה הראויה במקרה שלפנינו" (שם, עמ' 549 לפסק דין הרוב).

 

 

ברוח דומה ציין השופט א' לוי באותה פרשה:

 

"תכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות אדם... או שהצורך בהגשמתה הינו בעל חשיבות חברתית או לאומית" (עמ' 801 לפסק הדין).

 

 

גם בפרשת ח"כ לוי עמדתי על שאלה זו:

 

"לא כל תכלית ראויה עשויה להצדיק פגיעה בזכויות יסוד. ייתכן כי הפגיעה בזכויות יסוד חשובות במיוחד תהא מוצדקת רק אם הצורך החברתי שהפגיעה נועדה להגשים הוא חיוני במיוחד. מידת חשיבות הצורך הנדרשת על מנת להצדיק פגיעה, עשויה להשתנות לפי מהותה של הזכות הנפגעת. בעניין זה נקטנו מספר פעמים – בלא להכריע בדבר – באמת מידה מחמירה. על פיה, התכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים 'מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי'" (שם, עמ' 890; ראו גם פרשת חזן, עמ' 402; פרשת עמותת מחוייבות, פיסקה 15 לפסק דינו של השופט א' לוי; פסקה 5 לפסק דינו של המישנה לנשיא מ' חשין).

 

 

הנני סבור כי יש להמשיך בקו מחשבה זה גם בעתירות שלפנינו. הפגיעה בכבוד האדם היא קשה. בנסיבות אלה, ובהתחשב בפרמטרים עליהם עמדה חברתי, השופטת ד' ביניש, בפרשת מנחם, אנו קובעים כי אמת המידה לבחינת השאלה עד כמה חשוב הוא הצורך להשיג את המטרות המונחות ביסוד חוק דחיית השירות, במחיר הפגיעה הקשה בכבוד, הינה אם חוק דחיית השירות מגשים מטרה חברתית מהותית (substantial) או צורך חברתי לוחץ. על רקע גישתנו זו להיקף פריסתו של הדיבר "תכלית ראויה", עלינו לבחון מהן תכליותיו של חוק דחיית השירות, והאם הן מקיימות את אמות המידה על פיהן נקבע אם תכלית היא ראויה, ואת הצורך בהגשמתה. לבחינתן של שאלות אלה נעבור עתה.

 

"תכלית ראויה" – מן הכלל אל הפרט

 

54.      מה תכליתו של חוק דחיית השירות? חוק דחיית השירות הינו פרי פשרה חברתית. תכליתו הינה לאזן ולפשר בין מגמות נוגדות. ביסוד ההסדר מונחות ארבע תכליות המשולבות זו בזו. התכלית הראשונה הינה לעגן בחוק הסדר של דחיית שירות לתלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם והמבקשים ללמוד בישיבות. התכלית השניה הינה להביא ליתר שוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי בחברה הישראלית, במובן זה שיותר גברים בני הקהילה החרדית ישרתו בסופו של יום בשירות צבאי (רגיל או מיוחד), או לכל הפחות ישרתו שירות אזרחי. התכלית השלישית הינה הגברת השתתפותו של הציבור החרדי במעגל העבודה, בכך שיותר גברים בני הציבור החרדי ישתלבו בשוק העבודה בישראל. זאת, על רקע המצב שקדם לחוק דחיית השירות, בו דחיית השירות הותנתה בהימנעות מוחלטת מכל עיסוק מלבד הלימודים בישיבה, דבר שהקשה מאוד על פרנסתם של תלמידי הישיבות וכן הביא לגריעה משמעותית מתוצרתו של המשק הישראלי. התכלית הרביעית הינה להביא לפתרון הדרגתי של הקשיים שהיו קיימים בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות, וזאת בדרך הדרגתית ובזהירות, ועל יסוד הסכמה רחבה וללא כפיה (שאינה אפקטיבית) של הגיוס.

 

 

55.      האם תכליות אלה הן "ראויות"? לדעתי התשובה היא בחיוב. הן נועדו לשלב את המגזר החרדי במרקם חיי המדינה, ובכך לסייע לאותו מגזר להפחית את חוסר השוויון ולהגיע להסדר מוסכם בענין זה על חלקי החברה כולם. הן נועדו לחולל שינוי חברתי ארוך טווח, שיוביל, בין היתר, להקטנת מימדי הסדר דחיית השירות לתלמידי ישיבות. מטרות אלה, בשילובן זו בזו, מקיימות את הדרישה בדבר תכלית ראויה. נקבע הסדר שבאיזונו הכולל עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד של החברה הישראלית. התכלית הראשונה משקפת הכרה בייחודיותה של החברה החרדית ובתרבותה, והכרה בערך הלימודים התורניים. היא מגלה הבנה לצרכיה של "החברה החרדית, אשר אורח חייה שונה ונפרד ואשר עוסקת, על פי מורשת הסטורית של אלפים בשנים, במסירות נפש, בלימוד התורה, מתוך ראיה אידאולוגית ומודעות דתית שיש בכך משום הכרח לקיומו של העם היהודי כולו" (עמ' 2 לדו"ח ועדת טל). היא מגלה רגישות וסובלנות למתכונתו הייחודית של עולם הישיבות וחברת הלומדים שהתפתחה סביבן. כן יש בה כדי לכבד את חופש הדת והמצפון של תלמידי הישיבות עצמם, את אורחות חייהם ואת רגשותיהם הדתיים (פרשת רובינשטיין, בעמ' 526). התכלית השניה נועדה לצמצם את חוסר השוויון הכרוך בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. יש בה כדי לקדם במידה מסויימת את השוויון, מתוך כיבוד זכויותיהם של הנושאים בנטל השירות הצבאי, אשר כבודם נפגע כתוצאה מהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות. אמת, חוסר השוויון לא נעלם. הוא עדיין ניכר. עם זאת, המגמה היא לצמצמו, תוך שנקבעו הסדרים מעשיים לכך. במרכזם עומדת "שנת ההכרעה", שנועדה לאפשר לתלמידי הישיבות בחינה של המשך דרכם והסתגלות למעבר מאורח חיים של לימודים תורניים לאורח חיים אחר, לקראת שירות צבאי או תחליפיו. כן נקבעו הסדרים ליצירת מסגרות גמישות של שירות צבאי או אזרחי, כדי לתת מענה למאפיינים של תלמידי הישיבות. התכלית השלישית נועדה לשפר את המצב הכלכלי של הפרט ושל המדינה. יש בכך מרכיב של קידום אינטרס לאומי, כלכלי ומשקי. התכלית הרביעית אמורה להביא לגידול במספרם של המשרתים בצבא מקרב הציבור החרדי בדרך מוסכמת, ותוך יצירת קונזנסוס ופשרה בנושא הדורש הסכמה לאומית (ראו ספיר, "שאלת גיוס בחורי ישיבה לצה"ל: הצעת מתווה לשיקולים הנורמטיביים הרלוונטיים", פלילים ט' 21 (תשס"א)). גיוס בכפייה מעורר בעיות מעשיות קשות הקשורות, בין השאר, להשגת שירות צבאי אפקטיבי. החוק מבקש למצוא פתרון ישים ומעשי, ללא ניתוץ מרקם החיים של הציבור החרדי. משקלן המצטבר של תכליות אלה, ושילובן זו בזו, מביא לידי כך שתכליתו של חוק דחיית השירות היא ראויה. אכן, התכליות של חוק דחיית השירות מתחשבות במורכבות של הסוגיה, ובצורך למצוא לה פתרון כולל וארוך טווח, תוך רגישות למכלול הבעיות החברתיות שהוא מעורר. ארבע המטרות הן מטרות חברתיות מהותיות. קיים אינטרס חברתי חשוב ודוחק למצוא להן פתרון.

 

56.      כמובן, ניתן לחשוב על פתרונות שונים ומגוונים, המשקפים איזונים שונים ופשרות שונות בין המטרות החברתיות המתנגשות. ענין הוא לרשויות השלטון הפוליטיות. אין הוא ענין לרשות השופטת. השאלה הניצבת בפנינו אינה אם ניתן היה למצוא תכליות אחרות, או פשרות אחרות, ראויות אף הן, או אף ראויות יותר. השאלה הינה, אם התכליות המונחות ביסוד החוק – והמשקפות את השקפותיו של המחוקק לפתרון הבעיה החברתית הניצבת בפניו – הן ראויות. עמדנו על כך בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, בה נתגלתה מחלוקת קשה בשאלה, אם התכלית המונחת ביסוד חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, היא ראויה. וכך נכתב בפסק דינו של הרוב:

 

"איננו יכולים, איננו חייבים ואיננו רשאים להכריע במחלוקת עמוקה זו. איננו יכולים לקבל הכרעה בשאלות שבמחלוקת, שכן התמונה שהוצגה בפנינו היא מטבעה חלקית, ואין בידינו כלים להערכתם של הטיעונים השונים. איננו חייבים להכריע במחלוקת זו, שכן השאלה הניצבת בפנינו איננה איזו משתי העמדות הנוגדות נראית לנו כראויה. השאלה אינה מה היינו אנו מחליטים אילו פעלנו כחברי כנסת. איננו רשאים להכריע במחלוקת זו, שכן כפי שבית משפט זה חזר ופסק בכל שנות קיומו במאות פסקי דין, אין הוא מחליף את שיקול הדעת של הרשות המחוקקת (והרשות המבצעת) בשיקול דעתו שלו; כי בחינתו של בית המשפט אינה בודקת את תבונתה או את יעילותה של ההחלטה השלטונית אלא את חוקתיותה או חוקיותה. נמצא, כי איננו רשאים להחליט 'מי צודק'. אכן, השאלה שבה אנו יכולים וחייבים להכריע היא שאלה שונה. היא נגזרת מהמסגרת החוקתית הניצבת בפנינו. השאלה הינה זו: האם התכליות המונחות ביסוד חוק יישום ההתנתקות הן תכליות ראויות לעניין פסקת ההגבלה? השאלה היא, איפוא, אם התכליות של חוק יישום ההתנתקות נועדו להגשים צורך חברתי חיוני מספיק דיו כדי להצדיק פגיעה קשה בזכויות האדם (בעיקר כבוד האדם והקניין) של הישראלים המפונים?" (עמ' 570 לפסק דין הרוב).

 

 

בפסק דיני בפרשת רסלר 1 עמדתי על כך כי "עצם דחית השירות של בחורי הישיבה הינו ענין השנוי במחלוקת בישראל. יש הסבורים כי 'אין משמעות לארץ ישראל ולמדינת ישראל בלי בנים לומדי תורה, הדבקים בכל לבם ובכל נפשם במשימתם בכל אורח חייהם... צה"ל שומר על הגוף והישיבות על הנפש. צה"ל מגן על היהודים והישיבות על היהדות... תלמידי הישיבות הם בגדר חלוצים מתנדבים המוותרים על יתרונות חומריים פרטיים ומקדישים את עצמם לערכים רוחניים שנשמת האומה תלוייה בהם' (הרב מ' צ' נריה "בני הישיבות וגיוסם"... יש הגורסים כי המדינה לא תכון בלעדי דחית גיוסם, ויש הגורסים כי המדינה לא תכון בלעדי גיוסם. יש הרואים בדחית גיוסם מעשה אציל, ויש הרואים בכך מעשה שפל. אין בסוגיה קונסנסוס חברתי" (פרשת רסלר 1, בעמ' 505-504). בפסק דיני בפרשת רובינשטיין חזרתי וציינתי כי "דחיית הגיוס של תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם' שנויה במחלוקת בישראל. אין בה הסכמה לאומית. אין זו מחלוקת בין דתיים לשאינם דתיים. במחנה הדתי עצמו קיימות דעות שונות ומגוונות" (שם, עמ' 526). הדגשתי כי "הקרע אינו רק אידיאולוגי. הוא קשור בהתנגשות בין זכויות אדם בינן לבין עצמן" (שם, שם). הוספתי כי שאלת גיוסם של תלמידי הישיבה ש"תורתם אומנותם" "הפכה להיות בישראל לבעיה חברתית ממדרגה ראשונה. תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם', המקבלים דחייה של שירותם הצבאי, אינם רשאים לעבוד. האמצעים העומדים לרשותם – ולרשות משפחותיהם – הם דלים. העוני הוא נחלתם. אין הם משתלבים במעגל העבודה. גם אלה שנושרים מההסדר אינם נקלטים בשוק העבודה, שכן חוששים הם מגיוסם לצבא, והבטלה היא אם כל חטאת. נוצרת אוכלוסיה שלמה שאינה משתלבת בשוק העבודה והמגבירה את העוני ואת התלות בהקצבות הבאות מהמדינה ומגורמים פרטיים. נוצרת איפוא בעיה חברתית ממדרגה ראשונה" (שם, עמ' 526). הוספתי וציינתי בפרשת רובינשטיין כי "גיוסם של תלמידי ישיבה ש'תורתם אומנותם' מעורר גם בעיה חברתית-צבאית לא פשוטה. היא קשורה לשיקולים הצבאיים שבקליטתם של מתגייסים אלה. האם רצוי הוא לצבא לגייס תלמידי ישיבה אלה? האם יעיל הוא לגייסם? האם רצוי ויעיל הוא לגייס חלק מהם, כגון אלה שיימצאו כשרים לשירות צבאי או אלה שנפלטו בפועל מן הישיבות? ואם תאמר שגיוסם אינו יעיל, מה משקלו של שיקול זה לעומת השיקולים האחרים שעליהם עמדנו?" (שם, שם). הנה כי כן, הבעיה שניצבה בפני המחוקק היא קשה וסבוכה. "הפתרון לבעיות אינו פשוט כלל ועיקר. הוא מעורר שאלות עקרוניות, חברתיות וצבאיות סבוכות" (שם, שם). בפרשת רובינשטיין ציינתי כי "גישתנו הינה כי ההכרעה בשאלות אלה צריכה להיעשות על ידי הרשות המחוקקת. בשאלה לאומית נוקבת זו צריכה להכריע הכנסת" (שם, שם). עתה הכריעה הכנסת; היא לקחה בחשבון את מלוא המורכבות של הסוגיה; היא הסתייעה בעבודה של ועדה מקצועית (היא ועדת טל). היא עשתה הערכות באשר למשקלם של השיקולים השונים ובאשר להסתברות התרחשותם. מטבע הדברים, יש בעניין זה לכנסת מרחב פעולה חקיקתי ניכר. עמדתי על כך במקום אחר:

 

 

 

 

"שיקולים סבוכים של מדיניות כלכלית או חברתית, אשר לעתים קרובות אף שנויים הם במחלוקת, הדורשים מומחיות ומידע, ואשר עשויים לחייב הנחת הנחות  והיפותיזות, שהן מצידן מחייבות הנחות נוספות, רצוי לו לשופט להיזהר מהפעלתם. הדרך הבטוחה והסבירה תהיה לרוב להשאיר את הסוגיה למחוקק, אשר יוכל לקבל מידע מלא מפי מומחים ולגבש מדיניות משפטית התואמת את הסוגיה בכל היקפה" (א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 255 (1987); ראו גם פרשת מנחם, עמ' 263; פרשת חזן, עמ' 406).

 

 

דברים אלה יפים לעניין שלפנינו. שאלת גיוסם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם היא שאלה חברתית-לאומית סבוכה, אשר הפתרון לה מוטל על שכם הכנסת. הכנסת הציבה לעצמה מספר מטרות. ניתן היה להציב מטרות אחרות. השאלה הניצבת בפנינו אינה אם המטרות אשר הכנסת הציבה לעצמה הן הראויות ביותר. השאלה הניצבת בפנינו הינה אם המטרות שהכנסת הציבה לעצמה, בשילובן ההדדי, נופלות למיתחם האפשרויות העומד לרשות הכנסת. השאלה שלפנינו אינה אם התכליות שהציב החוק בפניו הן נבונות וטובות. השאלה שלפנינו הינה אם התכליות שקבע המחוקק, בשילובן ההדדי, נופלות לגדר התכליות הראויות שמחוקק רשאי לבחור בהן. תשובתי על שאלה זו היא בחיוב, תהא דעתי שלי באשר למטרות אלה אשר תהא. עניין לנו בשאלה חברתית יסודית; עניין לנו במדיניות חברתית סבוכה. האחריות לגיבושה מוטלת על הרשות המחוקקת. המדיניות שהמחוקק גיבש בחוק דחיית השירות נופלת למסגרת מיתחם ההגבלה העומד לרשות המחוקק. היא חלק ממרחב התמרון החקיקתי הניתן לו. מסקנתי הינה, איפוא, כי התכלית של