השופט א' א' לוי:

 

           מעסיק ישראלי המבקש להעסיק בעִסקו עובדים שאינם אזרחי ישראל או תושביה, נדרש לקבל היתר לכך מאת יחידת הסמך לעניין עובדים זרים שבמשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה. העובדים המגיעים לישראל – על-פי היתר זה שניתן ביד המעסיק – מקבלים רישיון לישב בה. שר הפנים – מכוח הסמכות הנתונה לו על-פי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) – נוהג להתנות את רישיונות הישיבה הניתנים בידי עובדים זרים בתנאי כי העובד המגיע לישראל יועסק בידי המעסיק המסוים שהזמינו. המעסיק אף מתחייב, מצדו, להבטיח את יציאתו של העובד מישראל בתום יחסי-העבודה. שמו של המעסיק מוטבע בדרכונו של העובד, וחל עליו איסור לעבוד אצל מעסיק אחר זולתו או לעבוד בעבודה נוספת. הפרת תנאים אלה שברישיון מוביל לפקיעתו, ולהפיכתו, כתוצאה, של העובד הזר לשוהה שלא כחוק (להלן: הסדר הכבילה למעסיק). האם הסדר זה כדין הוא? זוהי השאלה המרכזית הנדרשת להכרעתנו בגדריה של עתירה זו.

 

העתירה

 

1.        העותרים הנם ארגוני זכויות-אדם. עתירתם הובאה בפני בית-משפט זה בשנת 2002. כרקע להגשתה עמדה החלטת הממשלה 1458 מיום 17 בפברואר 2002, במסגרתה אושרה הבאתם של 6000 עובדים זרים מתאילנד לישראל לצורך העסקתם בענף החקלאות. זאת, חרף מדיניות "שמיים סגורים" עליה החליטה הממשלה, ושבמסגרתה נקבע כי אין לאפשר עוד כניסתם של עובדים זרים נוספים לישראל. העותרים ביקשונו להורות למשיבים בצו-ביניים להימנע מהבאתם של עובדים נוספים כל עוד הסדר הכבילה למעסיק על מכונו עומד, בטוענם כי הסדר זה פוגע פגיעה חמורה בזכויותיהם של העובדים הזרים.

 

           בהחלטתו מיום 29 במאי 2002, קבע השופט ריבלין כי אין מקום להורות על מתן צו-ביניים כאמור, והעתירה נשמעה בפני הרכב. ביום 22 במאי 2003 ניתן בעתירה צו על-תנאי. למן הגשת העתירה ועד היום – עת הגיע מועד הכרעה בה – הכניסו המשיבים שינויים שונים בהסדר הכבילה למעסיק. שינויים אלו עוגנו בהנחיות פנימיות של משרד הפנים, ולאחר מכן בהחלטת ממשלה. לטענת העותרים, שינויים אלו אינם משביעי-רצון. התמורה אותם מתיימרים הם לחולל בהסדר הכבילה למעסיק אינה תמורה של ממש, והם מותירים על כנן רבות מהבעיות המתעוררות בעטיה. נפנה, אפוא, לבחינת טענות העותרים ועמדת המשיבים באשר להן, ונמשיך לבחינת השינויים שהוכנסו בהסדר הכבילה למעסיק. 

 

טענות העותרים

 

2.        לשיטת העותרים, המדיניות הנקוטה בידי המשיבים ביחס להעסקתם של עובדים זרים בישראל הנה בלתי-סבירה באורח קיצוני. היא מביאה לפגיעה חמורה  בזכויות-האדם של העובדים הזרים – בכבודם, בחירותם ובזכויותיהם על-פי משפט העבודה – והופכת אותם לרכושם של מעסיקיהם. היא מאיינת את זכותם לחופש עיסוק במובנו הבסיסי-גרעיני. היא מביאה למיסודו של מעמד עובדים נחות, שמצבו משול לעבדות מודרנית. ביסודה מונחת התפישה כי העובד אינו אלא קניינו של מעסיקו, ולא ישות אוטונומית לה זכות טבועה לכבוד אנושי. 

 

           טענה מקדמית בפי העותרים הנה, כי הסדר הכבילה למעסיק מופעל אגב חריגה מסמכות. זאת, מאחר שאין בסעיף 6 לחוק הכניסה לישראל – הקובע כי שר הפנים רשאי "לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון ישיבה" וכן "לקבוע באשרה או ברישיון ישיבה תנאים שקיומם יהיה תנאי לתקפם של האשרה או של רישיון הישיבה" – כדי לאפשר לשר הפנים להתנות את אשרות הכניסה ורישיונות הישיבה הניתנים בידי עובדים זרים בישראל בעבודה עבור מעביד מסוים בלבד. פגיעתו הקשה של הסדר הכבילה למעסיק בזכויות היסוד של העובדים הזרים – כך העותרים – מובילה למסקנה כי נדרשת הסמכה חוקית מפורשת וחד-משמעית לבצעה, ואין די בהסמכה כללית זו שניתנה בידי שר הפנים על-פי חוק הכניסה לישראל.

 

3.        עיקר טיעונם של העותרים נסב, כאמור, על פגיעת הסדר הכבילה למעסיק בכבודו ובחירותו של העובד הזר, ובתוצאותיו הקשות ככל שהדבר אמור בהחלשת כוחו בשוק העבודה הישראלי. יצירתה של זיקה בין חוקיות שהייתו של העובד הזר בישראל לעבודה עבור מעסיק מסוים, טוענים העותרים, נותנת ביד המעסיק את היכולת – באמצעות האקט הפשוט של פיטורי העובד – להפקיע את תוקף רישיון הישיבה שבידו, ולהפכו באחת לשוהה שלא כדין, שדינו שימה במעצר וגירוש מישראל. בכך הופכת התלות שבין העובד הזר לבין מעסיקו למוחלטת, ופערי-הכוח המאפיינים ממילא חוזי-עבודה להם צדדים עובדים זרים ומעסיקים ישראלים – מתעצמים.

 

           עובדים זרים המגיעים לישראל בתוּרם אחר עבודה, מטעימים העותרים, הנם, ככלל, אנשים נורמטיביים הנתונים במצוקה כלכלית קשה. הגעתם מתאפשרת – במרביתם המכריעה של המקרים – באמצעות הסתייעות בחברות כוח-אדם ובגורמים מתווכים אחרים. במסגרת תיווך זה נגבים מהעובד, לא אחת, סכומי-כסף גבוהים, אותם מתחייב הוא להחזיר מתוך עבודתו בישראל, לעיתים תוך משכון רכושו בארץ-מוצאו. על רקע זה, ברי כי לאבדן רישיון הישיבה בישראל – תוצאה לה, כאמור, יכול כל מעסיק להביא בנקל – משמעות קשה במיוחד. בכוחה להמיט על העובד הזר כליה כלכלית מוחלטת. בכוחה להביא לאבדן רכושו, ולחיים בצל חוב עצום שלעולם לא יהא בידו להשיב.

 

           כוח עודף זה שבידי המעסיק, טוענים העותרים, משמש כר-גידול נוח לתופעות קשות כנטילת דרכונים מעובדים, כליאה, אי-תשלום שכר, אלימות, ניצול ונהיגה בעובדים מנהג לא-אנושי – תופעות להן נאלצים עובדים זרים רבים להסכין, בהיותם מונעים מתוך רצונם שלא לאבד את רישיון הישיבה בישראל. מאידך, עובדים אשר בוחרים לעזוב את מעסיקיהם על רקע תופעות קשות אלו – מוצאים עצמם אסורים ומגורשים. בכך נוצר מצב בלתי-סביר, בו עובדים המבקשים לממש את חירותם הטבועה להשתחרר מחוזה-עבודה – ובפרט בנסיבות של עושק והתעמרות מטעם המעסיק – הופכים עבריינים החשופים למעצר בכל עת. באופן זה, הזכות היסודית להשתחרר מחוזה עבודה – זכות הנתונה לכל עובד – נפגעת. למציאות העסקה קשה זו, טוענים העותרים, השפעה ניכרת אף על תנאי-עבודתם של מועסקים ישראלים בענפים בהם מועסקים עובדים זרים.

 

           הסדר הכבילה למעסיק, מוסיפים העותרים וטוענים, פוגע בחופש ההתקשרות בחוזה – זכות החלה ביתר מקום שמדובר בחוזה-עבודה, המשמש בהבטחת זכויותיו הסוציאליות היסודיות של העובד. הוא מאיין את כוח המיקוח הכלכלי – הדל ממילא – הנתון לעובד הזר בשוק-העבודה הישראלי, ועל כן חוזי-העבודה הנוצרים בצילו סותרים במובהק את תקנת-הציבור, ומערבים כפיה כלכלית אסורה.

 

4.        ועוד טוענים העותרים, כי בפעמים רבות העובד כלל אינו יודע כי בעבודתו עבור מעסיק מסוים הוא נמצא כמי שמפר את תנאי רישיונו. זאת, בעיקר במצבים בהם העובד (ובעיקר בענף הבניין) "מנויד" מפרויקט אחד לאחר על-פי הוראות מעסיקו או חברת כוח האדם – לעיתים למעסיק שמעולם לא קיבל היתר להעסקת עובדים זרים. באופן זה, העובד הזר הופך בניגוד לידיעתו, ומבלי שביצע אקט רצוני כלשהו – לעבריין.

 

           הסדר הכבילה למעסיק אף פוגע, כנטען, בזכות העובד הזר לביטוח רפואי, פגיעה הנגרמת כתוצאה מכך שהפסקת העבודה אצל המעסיק – מרצון או מאונס – פירושה אבדן הביטוח הרפואי אותו מחויב המעסיק לשלם בעד העובד; זכות הגישה לערכאות של העובד נמצאת נפגעת אף היא, שכן סביר כי עובד המבקש לתבוע את מעסיקו יעשה כן רק לאחר שיתפטר מעבודה אצלו. משמשמעות עזיבת העבודה אצל המעסיק הנה אבדן רישיון הישיבה בישראל, הרי שיש להשקיף על הסדר הכבילה למעסיק כשולל מעובדים זרים אפשרות ממשית להביא את עניינם בפני ערכאה שיפוטית.

 

5.        לטענת העותרים, על העסקתם של עובדים זרים בישראל להתבצע באמצעות היתרי-העסקה ענפיים, באופן שרישיון הישיבה יינתן בידי העובד הזר (ולא בידי המעסיק), ויותנה בעבודה בענף מסוים, ולא בעבור מעסיק מסוים. כתוצאה, המעסיקים באותו הענף ייאלצו להציע לעובדים שכר ותנאים סוציאליים שיעמדו בתחרות עם מעסיקים אחרים. כך תתאפשר תחרות-שוק, ויינתן בידי העובדים הזרים כוח-מיקוח אלמנטארי. במקביל, הסדר זה יאפשר למעסיקים להעסיק עובדים אחרים תחת אלה שעזבו, ואילו אינטרס הפיקוח והמעקב מטעם המדינה על עבודת העובדים הזרים בישראל יוגשם באמצעות הקמת מרשם אליו ידווחו העובדים הזרים על מקום עבודתם. הסדר זה, טוענים העותרים, מאזן כראוי בין השיקולים והאינטרסים השונים, ותואם את ההסדרים הנוהגים במדינות רבות. 

 

עמדת המשיבים 1-3

 

6.        עמדת המשיבים 1-3, הם הממשלה ושרי הפנים והתעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן: המשיבים), היא כי המדיניות הנקוטה בידיהם ביחס לאופני העסקת עובדים זרים בידי מעסיקים ישראלים הנה סבירה ואינה מגלה עילת-התערבות.

 

           בתשובתם, תיארו המשיבים את האילוץ בפניו עומדת המדינה, בניסיונה להתמודד עם תופעת ההגירה הבלתי-חוקית לתחומיה. בשנים האחרונות, נטען, אזרחים זרים רבים שכניסתם לישראל הותרה לתקופה מוגבלת ולצרכי עבודה מסוימת בלבד, קבעו את מושבם בה בלא היתר, וזאת – תוך עזיבת העבודה עבורה ניתן להם רישיון ישיבה לכתחילה. על רקע זה, מטעימים המשיבים, מתחדד הצורך שבפיקוח על כניסת עובדים זרים לישראל ושהייתם בתחומיה.

 

           אף עצם העסקת אזרחים זרים בישראל, טוענים המשיבים – במנותק משאלת חוקיות שהייתם – הנה מדיניות שמחיר מכביד בצדה. העסקה מעין זו אוצרת, אמנם, יתרונות כלכליים מידיים למעסיקים ולמשק, אך בראייה רחבה שטווחה ארוך, נטען, נודעות לה השלכות שליליות ומזיקות. כך למשל, העסקת עובדים זרים עלולה לגרום לשינוי במבנה התעסוקה והשכר, לפגיעה בשכבות חלשות המתחרות בעובדים זרים על מקומות עבודה, לאבדן מטבע זר, ליצירת תלות ב"יבוא" כוח-אדם זול ולבעיות חברתיות שונות. נוכח השלכות שליליות אלו ולאור ממדי התופעה של שהות בישראל ללא היתר, טוענים המשיבים, ברי כי נדרשים הגבלה ופיקוח – הן  על עצם התרת כניסתם של עובדים זרים לישראל והן על ייחוד עבודתם אצל מעסיקים מסוימים. כן נדרשת – כך המשיבים – נקיטתם של אמצעים שמטרתם להבטיח כי העובדים יצאו את ישראל עם פקיעת רישיון הישיבה שלהם.

 

7.        המשיבים דוחים את טענת העותרים ולפיה התניית רישיון הישיבה הניתן בידי העובד הזר בעבודה עבור מעסיק ספציפי מסכלת את האפשרות לעזוב את המעסיק. בתשובתם הראשונה לעתירה, שהוגשה ביום 28.11.2002, הודיעונו כי מנהל האוכלוסין שבמשרד הפנים הוציא נוהל חדש המסדיר את מעברם של עובדים זרים בין מעסיקים. נוהל זה, נטען – "נוהל מעבר ממעסיק למעסיק" – דווקא מאפשר לעובדים לעזוב את המעסיק ששמו נקוב ברישיונם ולתור אחר אַחֵר, בכפוף לתנאים ולדרישות הנקובים בו. בתשובתם ציינו המשיבים עוד, כי הנוהל האמור הופץ ללשכות מנהל האוכלוסין ברחבי הארץ, וכי הוא עתיד להיות מתורגם לשפות השגורות בפיהם של עובדים זרים. עם השלמת מלאכת התרגום, נאמר, יופץ הנוהל אף לידי העובדים הזרים עצמם. המשיבים הוסיפו וטענו, כי המדינה פועלת למציאת הסדר חלופי בתחום העסקתם של עובדים זרים בישראל, אשר לא יתבסס על כבילת העובדים למעסיקיהם הישירים. יחד עם זאת, עד לגיבושו של הסדר חלופי זה – מלאכה בה עמלה ועדה מקצועית שהוקמה על-פי החלטת ממשלה – אין אפשרות לשנות את ההסדר הנוהג, נוכח חיוניות הפיקוח על שהייתם ועבודתם של עובדים זרים בישראל.

 

           נוהל מעבר ממעסיק למעסיק, טוענים המשיבים, משמיט את היסוד תחת הטענה כי מעבר עובדים זרים בין מעסיקים נמנע, וכי כתוצאה מכך נפגעות זכויותיהם  לכבוד ולחירות. ואילו אשר לפגיעה בחופש עיסוקם של העובדים הזרים, הרי שזכות זו, כך על-פי הטענה, שמורה אך לאזרחי ותושבי מדינת ישראל. ברם, מדגישים המשיבים, אף אם יימצא כי הגבלת המעבר בין מעסיקים פוגעת בזכויות-היסוד של העובד הזר לכבוד ולחירות, הרי שפגיעה זו חוקתית היא. היא נעשית על-פי חוק, שהרי החובה לקבל את אישורו של משרד הפנים להחלפת מעסיק מעוגנת כדבעי בחוק הכניסה לישראל; תכליתה – פיקוח על העסקתם של עובדים הזרים – ראויה היא; כמו כן, נוהל מעבר ממעסיק למעסיק מביא בחשבון די הצורך את "האינטרס האנושי והציבורי" שלא לכבול אדם למעסיקו והוא מבטא איזון ראוי בינו לבין אינטרסים מתחרים לו. המשיבים מדגישים, בהיבט זה, אף את האינטרס הנוגד של המעסיקים ב"כבילת" עובדיהם אליהם, אשר לא אחת – ובעיקר בענף הסיעוד – נמנים אף הם על מגזרים חלשים באוכלוסיה, באופן המצדיק למנוע בעד עובדיהם הזרים מ"לעזבם בשרירות".

 

 

8.        המשיבים דוחים את טענת העותרים בדבר התקנתו של הסדר הכבילה למעסיק שלא בסמכות. לשונו הברורה של סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל, נטען, שוב אינה מותירה מקום לספק כי שר הפנים רשאי – כך כפשוטו – להתנות תנאי למתן אשרה או רישיון. מכל מקום, טוענים המשיבים, להווה ידוע כי שיקול-דעתו של שר הפנים על-פי חוק הכניסה לישראל רחב-מכל-רחב הוא, דבר שאינו מתיישב עם הפרשנות המצמצמת לה טוענים העותרים.

 

נוהל מעבר ממעסיק למעסיק ועמדות הצדדים באשר לו

          

9.        בהחלטת בית-משפט זה מיום 1 בדצמבר 2002, נקבע כי נוכח גיבושו של נוהל מעבר ממעסיק למעסיק – שנקבע, כאמור, לאחר הגשתה של העתירה שבפנינו – ראוי לברר כיצד מיושם הוא בפועל. שמיעת העתירה נדחתה בארבעה חודשים, ובעלי-הדין נתבקשו להמציא הודעות משלימות בדבר אופן יישומו של הנוהל האמור.

 

           באופן כללי ביותר ייאמר, כי אותו נוהל מעגן את האפשרות לעבור ממעסיק למעסיק, ומנחה את פקידי לשכת מנהל האוכלוסין בדבר אופן הטיפול בבקשות מסוג זה. הנוהל מתנה קבלת בקשה של עובד לעבור ממעסיק אחד לאחר בדרישות שונות, ומסייגה בסייגים שונים. ואלה הם עיקרי התנאים, המעוגנים בסעיפים ב' ו-ג' לנוהל זה:

 

"ב. תנאים ודרישות

 

ב.1 על מגיש הבקשה להגיש בקשה עוד קודם לעזיבתו את המעסיק הנוכחי.

ב.2 עובד שפוטר או עובד שמעסיקו הקודם נפטר או עובד שנאלץ לעזוב את מעסיקו הקודם, ללא אפשרות לפנות טרם העזיבה ללשכת מנהל האוכלוסין – ניתן לקבל את בקשתו ובלבד שהגיע ללשכה מייד לאחר עזיבת המעסיק הקודם.

יודגש כי נוהל זה אינו חל על עובד אשר יתפס כשאינו עובד אצל מעסיקו הרשום ו/או כשוהה בלתי חוקי ורק לאחר מעצרו יבקש לעבור למעסיק אחר.

ב.3 על מגיש הבקשה להגיש בקשה לרישיון ישיבה מסוג ב/2. היה ולעובד כבר יש מעסיק חדש, העומד בכל התנאים הנדרשים לשם העסקת עובדים והלשכה מצאה מקום לאשר מיידית את ההעברה, הרי שהעובד יוכל להגיש ישירות בקשה לרשיון ישיבה מסוג ב/1.

[...]

ב.5 על מגיש הבקשה להציג דרכון זר בתוקף ל-6 חודשים מעבר לתקופת הרישיון הנדרשת (בהנחה שיינתן רישיון מסוג ב/1 לשנה).

[...]

ב.7 יש לבקש מהעובד הסבר מדוע מעוניין להפסיק את עבודתו עבור מעסיקו הנוכחי...

[...]

ב.8 אם יש לעובד גם מכתב מהמעסיק, הרי שיש לקבלו. במידה ואין לעובד מכתב כאמור, יש לקבל את המידע ישירות מן העובד וניתן להיעזר במקרה הצורך בשיחת טלפון לחברת כוח האדם אשר העובד הועסק דרכה ו/או המעסיק הקודם.

[...]

 

ג. עובד העומד בכל התנאים האמורים לעיל יקבל רשיון ישיבה מסוג ב/2 לחודש ימים, אלא אם כן יתקיים בו אחד או יותר מהסייגים המפורטים להלן:

 

ג.1 יש בשהותו כדי לסכן את שלום הציבור ובריאות הציבור.

ג.2 עבר על חוקי מדינת ישראל עבירה שבגינה אין לאשר את הבקשה.

ג.3 מדובר בעובד שעובד בישראל ברישיון תקופה של 4 שנים ומעלה ועל כן אין לאשר את בקשתו למעבר (ניתן לאפשר לו לסיים את תקופת העסקתו על ידי המעסיק הנוכחי).

ג.4 מדובר בעובד שעבר מספר פעמים ממעסיק למעסיק ונמצא כי אין מקום לאשר את בקשתו למעבר נוסף, הכל תוך הפעלת שיקול דעת ובכפוף לנסיבותיו של כל מקרה.

ג.5 יש הגבלה כלשהי למתן השירות (במערכת אביב – תיק זר).

ג.6 בני משפחתו מדרגה ראשונה: בן/ת זוג, אם, אב, בן בת – נמצאים בישראל.

ג.7 סיבה אחרת אשר בגינה היתה מסורבת בקשת העובד להאריך את רישיון הישיבה שלו אצל מעסיקו הנוכחי".

 

           בהודעתם המשלימה מיום 4.5.2003, טענו העותרים כי יישומו של נוהל מעבר ממעסיק למעסיק נתקל בקשיים ניכרים. הודעה זו נתמכה בתצהיריהם של שבעה-עשר אזרחים זרים אשר עבדו בישראל בענפי הסיעוד, התעשייה והבניין. על-פי הנטען בהודעה המשלימה, נוהל מעבר ממעסיק למעסיק לא פורסם, לא תורגם ולא הופץ בין לשכות מנהל האוכלוסין השונות, וכתוצאה מכך הוא אינו מיושם על-ידן בפועל.

 

10.      לגופם של דברים טוענים העותרים, כי אף לו נוהל מעבר ממעסיק למעסיק היה מיושם כהלכה, עדיין לא היה בו כדי לרפא את הפגמים המונחים ביסוד הסדר הכבילה למעסיק. לגישתם, הכלל החל בהעסקת עובדים זרים עודו כי הם מוצמדים למעסיק ספציפי, ונוהל מעבר ממעסיק למעסיק אינו יותר מפתח מילוט צר ובלתי-אפקטיבי. הנוהל מעמיס על העובדים קשיים ביורוקרטים ומכשולים בלתי-עבירים ולמעשה אין כל אפשרות לעובד לעבור ממעסיק למעסיק בכוחות עצמו, אלא רק באמצעות סיוע של גורמי חוץ וארגוני זכויות-אדם; הוא מערב בתהליך ה"שחרור" מהמעסיק את המעסיק עצמו וחברות כוח-אדם, גורמים שלהם אין כל אינטרס לסייע ביד העובד לעבור ממעסיק אחד לאחר; הוא אינו ערוך להתמודד עם תופעת "ניודם" של עובדים זרים בידי מעסיקיהם וחברות כוח-אדם, שמשמעותה הפיכת העובד לשוהה שלא כדין שלא מרצונו ושלא בידיעתו. ההסדר עודו מותיר בידי המעסיק תמריץ להחרים את דרכוניהם של העובדים המועסקים אצלו – מאחר שהוא מחויב לדאוג ליציאתם מן הארץ כתנאי להעסקת עובדים חדשים תחתיהם – באופן שמונע בעדם מלפעול בכוחות עצמם על-מנת להסדיר את המעבר למעסיק אחר באורח חוקי. אין, אפוא, בנוהל כדי לפתור את בעיית הפיכתם של העובדים הזרים לשוהים שלא כדין על-כורחם. בנוסף, הנוהל מחריף את התלות – הרבה ממילא – שבין העובדים הזרים לבין חברות כוח-האדם עימן הם קשורים בכל האמור למציאת מקום עבודה חלופי, ובפרט בענף הסיעוד. דא עקא, לחברת כוח-האדם – אשר דמי התיווך הקשורים בהגעה וקבלת אשרת הכניסה ורישיון הישיבה השתלמו לה זה מכבר – אין כל אינטרס במציאת תעסוקה חלופית לעובד או בשיפור תנאי-עבודתו, והיא אף עשויה – מטעמים שונים – להפנות עובדים לעבוד במקומות אליהם לא יועדו על-פי הרישיון שניתן בידם, ובכך הופכים עובדים אלו שוהים שלא כדין שלא בידיעתם וכבר למן יומם הראשון בישראל. אין תימה, אפוא, כי חברות כוח-האדם אינן מיידעות את העובדים בדבר הנוהל ואינן פועלות על-פיו. זאת ועוד: ההסדר עודו מותיר בידי המעסיק כוח רב, שכן התלות הראשונית בין חוקיות שהייתו של העובד בישראל לבין זהות המעסיק נותרה על מכונה. נטען, כי תלות זו הופכת בידי מעסיקים רבים קרדום לחפור בו. כך, למשל, מהתצהירים שצורפו להודעתם המשלימה של העותרים עולה כי במקרים אחדים עובדים אשר הגיעו לישראל נתבקשו לשלם למעסיקם סכום גבוה בעבור העסקתם, כנגד התשלום ששילם המעסיק לחברת כוח-האדם.

 

11.      המשיבים דוחים טענותיהם אלה של העותרים. לגישתם, מרבית הקשיים עליהם מלינים העותרים נובעים ממערכת-היחסים שבין העובדים הזרים לבין חברות כוח-האדם, ואין בהם כדי להעיד על בעייתיות כלשהי הטבועה, כביכול, בנוהל מעבר ממעסיק למעסיק. המשיבים מכירים בטבעה המורכב של מערכת-היחסים שבין העובדים הזרים לבין חברות כוח-האדם, ומאשרים את טענות העותרים באשר לגבייתם של כספים רבים מן העובדים תמורת הבאתם לישראל. אלא שלטענת המשיבים, הזיקה אשר נוצרת בפועל בין העובד הזר לחברת כוח-האדם ולמעסיק הישראלי עקב אותם הסדרים כספיים, עולה בעוצמתה על הזיקה הנוצרת בין הצדדים כתוצאה מנוהל מעבר ממעסיק למעסיק. לבסוף טוענים המשיבים, כי בעצם העובדה שחברות כוח-אדם אינן נוהגות בהתאם לדין – כגון באמצעות הפנית עובד לעבוד עבור מעסיק אשר אין בידו היתר להעסקת עובד זר – אין כדי להשליך על סבירותו של הנוהל עצמו. 

 

           אשר לסוגיית ידיעת העובדים הזרים באשר לקיומו של הנוהל ותוכנו, טוענים המשיבים כי הנוהל הופץ בחודש פברואר 2003, וכי אף שייתכן כי היו "חריקות ביישומו", הרי שכיום הוא מיושם כדבעי – ובגמישות רבה – בידי פקידי לשכות מנהל האוכלוסין.

 

משיבים נוספים

 

12.      משיבים נוספים לעתירה הנם התאחדות הקבלנים והבונים (להלן: ההתאחדות) ואיגוד מגדלי הפרחים – ארגונים המאגדים מעסיקים בענפים בהם מועסקים עובדים זרים. עמדתה של ההתאחדות באשר להסדר הכבילה למעסיק הנה כי אין פגם כלשהו הטבוע בו, וכי מרבית הפגיעות שנפגעים העובדים הזרים בזכויותיהם יסודן במערכת-היחסים שבין העובדים לבין חברות כוח-האדם. לטענת ההתאחדות, בעובדת קיומם של מיעוט מעסיקים הפוגעים בזכויות עובדיהם – עמם יש למצות את הדין ולחייבם בנורמות הקבועות בחקיקת המגן – אין כדי להשליך על כלל המעסיקים. מעבר להסדר של כבילה ענפית, טוענת ההתאחדות, לא יביא לשיפור בתנאי-העסקתם של העובדים הזרים, ויפר את האיזון העדין שבין צרכי המשק, צרכי המעסיקים וצרכי העובדים באופן שיסב פגיעה קשה לענף הבניה. לטענת ההתאחדות, קיים מחסור מכוון של עובדים זרים בענף הבניה – מחסור שתכליתו הנה עידוד עובדים ישראלים להשתלב בענף זה – ועל כן קיומה של תחרות בין מעסיקים על העסקת עובדים זרים יפגע במעסיקים שאין ביכולתם להציע תנאים טובים כתנאים המוצעים בידי מעסיקים אחרים. אמנם, מוסבר, ייתכן כי יהיה בכך כדי לשפר את מצבם ותנאי העסקתם של העובדים הזרים, אך החלטת הממשלה לאפשר הבאתם של עובדים זרים לא נועדה, על-פי תכליתה, להיטיב עם עובדים אלה, כי אם למנוע את קריסתו של ענף הבניה. כמו כן, בהסדר הכבילה הענפית לא יהיה כדי לתת פתרון למעסיקים שעובדיהם "נוטשים" אותם, ועל כן פתרון ראוי לבעיות המועלות בעתירה הנו הבטחת אכיפתם של חוקי המגן על מעסיקים הפועלים בניגוד להם. 

 

13.      איגוד מגדלי הפרחים הציג אף הוא את עמדתו באשר לסוגיות אותן מעוררת העתירה – ובעיקר באשר להסדר העסקתם של עובדים זרים באמצעות תאגידים – הסדר שאומץ באחרונה בהחלטת ממשלה ביחס לענף הבניין. משנדרש לנוהל זה בהמשכם של דברים – נעיר אף אודות עמדתו של איגוד מגדלי הפרחים באשר לו.

 

הסדר הכבילה למעסיק – המסגרת הנורמטיבית

 

14.      על סוגיית כניסתם של עובדים זרים לישראל לצורך תעסוקה חולשים חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן: חוק עובדים זרים) וחוק הכניסה לישראל. סעיף 1יג(א) לחוק עובדים זרים קובע כי העסקת עובד זר טעונה היתר בכתב מאת הממונה (עובד המדינה שמונה כמנהל היחידה הממשלתית שהוקמה לפי החלטת הממשלה מס' 2327 מיום 30 ביולי 2002, היא יחידת הסמך לעניין הטיפול בעובדים זרים שבמשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה), וכי על היתרים להעסקה כאמור להינתן בשים-לב למאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים (סעיף 1יג(ב) לחוק עובדים זרים).

 

15.      על-פי חוק הכניסה לישראל, כניסתו לישראל של מי שאיננו אזרח ישראל תהיה על-פי אשרה, וישיבתו בישראל תהיה על-פי רישיון ישיבה (סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל). שר הפנים – הוא השר המופקד על ביצועו של חוק הכניסה לישראל (סעיף 15(א) לחוק הכניסה לישראל) – מוסמך ליתן אשרות ורישיונות כאמור (סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל). כן מוסמך השר לקבוע בהם תנאים. סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל – הוא הציר המרכזי עליו ייסוב ענייננו – מורה כך:

 

שר הפנים רשאי -

 

(1) לקבוע תנאים למתן אשרה או רשיון ישיבה ולהארכה או החלפה של רשיון ישיבה, לרבות קביעת המצאת עירבון כספי, ערבות בנקאית או ערובה מתאימה אחרת להבטחת תנאים כאמור, ודרכי מימושה או חילוטה של הערובה;

 

(2) לקבוע באשרה או ברשיון ישיבה תנאים שקיומם יהיה תנאי לתקפם של האשרה או של רשיון הישיבה.

            

           כאמור, מכוח סמכותו הכללית להתנות בתנאים אשרות ורישיונות ישיבה, נוהג שר הפנים להתנות את האשרות והרישיונות (ובקיצור: הרישיון) הניתנים בידי עובדים זרים בעבודה עבור מעסיק ספציפי ששמו מוטבע ברישיון, באופן שהעובד מקבל הרישיון רשאי לעבוד עבור מעסיק זה בלבד. העובד אינו רשאי לקבל על עצמו עבודה נוספת, וככל שמבקש הוא לעזוב את מעסיקו – עליו לפנות ללשכת מנהל האוכלוסין בבקשה להחלפת מעסיק ותיקון הרישיון בהתאם. המעסיק נדרש, מצדו, לחתום על כתב-התחייבות, ובו הוא מתחייב, בין השאר, שהעובד הזר יועסק רק בעבודה עבורה קיבל את ההיתר וכי לא יועסק אצל מעסיק אחר, אלא באישור שר הפנים. המעסיק אף אחראי ליציאתו של העובד מישראל עם תום עבודתו אצלו (סעיף 5(ה) לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974, להלן: תקנות הכניסה לישראל). הפרת התנאי בדבר עבודה עבור המעסיק ששמו נקוב ברישיון – כגון באמצעות התפטרות או מעבר לעבודה אצל מעסיק אחר – גוררת עמה את פקיעת תוקפו של רישיון הישיבה (תקנות 10(א)(4), 11(א)(4) לתקנות הכניסה לישראל).  

 

16.      בקשות של עובדים להחלפת מעסיק ולתיקון הרישיון נשלטות בידי "נוהל מעבר ממעסיק למעסיק", שנקבע בידי משרד הפנים, ושהוצג לעיל. לצורך השלמת התמונה יצוין, כי לנוהל מעבר ממעסיק מעסיק נלווה נוהל נוסף, הוא "נוהל שמיים סגורים", אשר נקבע על רקע החלטת הממשלה שלא להתיר עוד הגעתם של עובדים זרים נוספים לישראל. נוהל שמיים סגורים מאפשר, בנסיבות מסוימות, לעובדים שנעצרו בגין שהייה שלא כדין להשתחרר ממעצר ולקבל עבודה אצל מעסיק אחר, ככל שהם שוהים בישראל מיום 1 בינואר 2001 ואילך בלבד, וככל שלא "נטשו" את מעסיקיהם הקודמים (כלומר, עזבו את עבודתם מבלי שהודיעו על כך מראש או שקיבלו את אישור משרד הפנים לכך), וזאת במטרה למצוא "פתרון למעסיקים, שנוצר להם מחסור בעובדים, נוכח המדיניות החדשה".

 

הסדר העסקת עובדים זרים באמצעות תאגידי כוח-אדם מורשים ועמדות הצדדים באשר לו

 

17.      ביום 30 באפריל 2002 מינה שר האוצר צוות בין-משרדי שתפקידו לקבוע  עקרונות להסדר חדש בתחום ההעסקה של עובדים זרים בישראל. הצוות הבין-משרדי הגיש את המלצותיו ביום 15 באוגוסט 2004 (להלן: המלצות הצוות הבין-משרדי), והן אומצו בהחלטת ממשלה 2446 שנתקבלה באותו היום, וביחס לענף הבניין בלבד.

 

           המלצות הצוות הבין-משרדי הנן, כי יש לבסס את שיטת העסקתם של עובדים זרים בישראל על מודל חדש של העסקה באמצעות תאגידי כוח-אדם מורשים. על-פי מודל זה – שהומלץ כי ייושם ביחס לענפי הבניין והחקלאות בלבד – היתרים להעסקת עובדים זרים לא יינתנו עוד למעסיקים על בסיס פרטני. תחת כך, העובדים הזרים שיורשו לעבוד בישראל יועסקו בידי תאגידים המורשים להעסיק עובדים זרים בענף מסוים. מספרם של תאגידים אלה יהיה מוגבל, והם יורשו להעסיק מספר מוגדר של עובדים זרים, שינוע בין 500 ל-2000. מתן הרישיון לתאגיד יותנה בתשלום דמי-רישיון לאוצר המדינה, שגובהם אמור לשקף את הפער שבין עלות העסקת עובד זר לבין עלות העסקת עובד ישראלי. התאגידים המורשים הם אלה שיישאו בחובה לשלם לעובדים את שכרם, ולהעניק להם את התנאים הסוציאליים להם הם זכאים על-פי דין. בסוגיה אחרונה זו הוצע כי תיקבע חובת תשלום שכר-מינימום לעובד הזר לפי היקף עבודה של 236 שעות בחודש (הכולל 50 שעות נוספות על-פי תחשיב של שכר-מינימום). יחד עם זאת, נקבע כי על המעסיק תוטל החובה לנהל רישום של שעות עבודתו של העובד, וכי ככל שהאחרון עבד בהיקף רב מכך, המעסיק יהא חייב לשלם לו שכר שאינו פחות משכר-מינימום להיקף העבודה בפועל.

 

18.      ועוד הומלץ, כי התאגיד יחויב להפריש מדי חודש סכום השוה לסכום המרבי שניתן להפקיד בקרן לעובדים זרים, על-פי הוראת סעיף 1יא לחוק עובדים זרים, תוך מתן אפשרות לתאגיד לנכות משכר העובד חלק מאותו סכום. הסכום שייצבר בקרן זו יינתן לעובד בעת שיעזוב את ישראל עם תום תקופת עבודתו בה כדין, ובכך ישמש תמריץ ליציאת עובדים זרים מישראל. ועוד הומלץ, כי לעובדים תהא נתונה הזכות לעבור בין מעסיקים בפועל וכן בין התאגידים המורשים, ככל שהעבודה הנה בענף בו הורשה העובד לעבוד, באופן שיבטל את הכבילה של העובד למעסיקו. הוועדה הוסיפה וציינה, כי לאחר שקלא וטריא, לא ראתה להמליץ על ביטולו המוחלט של הסדר הכבילה למעסיק:

 

"הועדה קיימה דיון מעמיק באפשרות לביטול מוחלט של הסדר ה'כבילה' ומתן אפשרות לעובדים לעבוד ישירות אצל המעסיקים בפועל ולא אצל תאגידים מורשים. הועדה סבורה כי מתן חופש מוחלט לעובדים הזרים לא יביא להעלאה מספקת בעלות העסקתם של העובדים הזרים ולהפחתת ניצולם, שכן העובד הזר, כעובד בלתי מאורגן הפועל בסביבה שאינה סביבתו הטבעית, לא יוכל לדרוש מחיר גבוה תמורת כוח העבודה שלו. ברור גם שלא ניתן יהיה לקיים פיקוח אפקטיבי על שמירות זכויותיהם של העובדים הזרים, כמו גם על מספרם ועל תשלומי האגרות וההיטלים בגינם, כאשר יהיו בארץ אלפי מעבידי עובדים זרים ותתקיים תנועה בלתי פוסקת של עובדים ממעביד למעביד. מעבר חופשי של עובדים זרים בין מעסיקים גם ימנע באופן מעשי את האפשרות לצבור עבור העובד הזר סכומים שיינתנו לו רק עובר לעזיבתו את ישראל, ובכך יימנע שימוש באחד מהתמריצים היעילים להוצאת עובדים זרים מישראל" (ע' 36 להמלצות הצוות הבין-משרדי).

 

 

           יצוין, בהקשר זה, כי הצוות הבין-משרדי לעניין רישוי תאגידי כוח-האדם אף