בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  7052/03

בג"ץ  7102/03

בג"ץ  7642/03

בג"ץ  7643/03

בג"ץ  8099/03

בג"ץ  8263/03

בג"ץ  10650/03

 

בפני:  

כבוד הנשיא א' ברק

 

כבוד המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין

 

כבוד השופטת ד' ביניש

 

כבוד השופט א' ריבלין

 

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 

כבוד השופט א' א' לוי

 

כבוד השופט א' גרוניס

 

כבוד השופטת מ' נאור

 

כבוד השופט ס' ג'ובראן

 

כבוד השופטת א' חיות

 

כבוד השופט י' עדיאל

 

העותרים בבג"ץ 7052/03:

1. עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי

    בישראל

 

2. עו"ד מוראד אל סאנע

 

3. עביר אל סאנע

 

4. רנית טבילה

 

5. חאתם טבילה

 

6. אסאלה טבילה-קטינה

 

7. דימא טבילה-קטינה

 

8. שאוקי ח'טיב, יושב-ראש ועדת המעקב העליונה

    לעניני הציבור

 

9. ח"כ טלאב אל סאנע

 

10. ח"כ מוחמד ברכה

 

11. ח"כ עזמי בשארה

 

12. ח"כ עבד אל-מאלק דהאמשה

 

13. ח"כ ג'מאל  זחאלקה

 

14. ח"כ ואסל טאהא

 

15. ח"כ אחמד טיבי

 

 

 

 

 

 

העותרים בבג"ץ 7102/03:

 

 

 

 

העותרים בבג"ץ 7642/03:

 

 

העותרים בבג"ץ 7643/03:

 

 

 

 

 

העותרת בבג"ץ 8099/03:

 

העותרים בבג"ץ 8263/03:

 

 

 

העותרים בבג"ץ 10650/03:

 

 

 

 

 

16. ח"כ עסאם מח'ול

 

 

 

 

 

1. ח"כ זהבה גלאון, יושבת-ראש סיעת מרצ-

    ישראל הדמוקרטית

2. ח"כ רומן ברונפמן

3. סיעת מרצ-ישראל הדמוקרטית

 

1. שמה מחמד מוסא

2. עבדאלקרים מחמד אבו חליל

 

1. אבראהים עליון

2. פריאל אבו אלחסין

3. איהם אבו עליון, קטין

4. עווד עליון, קטין

5. אדהם עליון, קטין

 

האגודה לזכויות האזרח בישראל

 

1. ראמי מוחמד אסכאפי

2. פאטמה אחמד אסכאפי

3. אחמד ראמי אסכאפי

 

1. מירפת תייסיר עבד אל חמיד

2. אמאל סוהיל עבד אלהדי אבו גוויל

3. כמאל סוהיל עבד אלהאדי גוויל

4. ינאל סוהיל עבד אלהאדי גוויל

5. מוחמד סוהיל עבד אלהאדי גוויל

6. המוקד להגנת הפרט

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים בבג"ץ 7052/03

1. שר הפנים

ובבג"ץ 8263/03:

2. היועץ המשפטי לממשלה

 

3. הרוב היהודי לישראל

 

4. עמותת נפגעי הטרור הערבי

 

 

המשיבים בבג"ץ 7102/03:

 

 

 

 

 

המשיבים בבג"ץ 7642/03

ובבג"ץ 7643/03:

 

 

 

 

 

 

המשיבים בבג"ץ 8099/03:

 

 

 

 

 

 

המשיבים בבג"ץ 10650/03:

5. שפרה הופמן

 

1. היועץ המשפטי לממשלה

2. שר הפנים

3. הרוב היהודי לישראל

4. עמותת נפגעי הטרור הערבי

5. שפרה הופמן

 

1. שר הפנים

2. הרוב היהודי לישראל

3. עמותת נפגעי הטרור הערבי

4. שפרה הופמן

 

 

 

 

1. שר הפנים

2. מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון

3. מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה

4. הרוב היהודי לישראל

5. עמותת נפגעי הטרור הערבי

6. שפרה הופמן

 

1. שר הפנים

2. מנהל מינהל האוכלוסין

3. מנהל לשכת מינהל האוכלוסין בירושלים

4. הרוב היהודי לישראל

5. עמותת נפגעי הטרור הערבי

6. שפרה הופמן

                                          

עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים

                                          

תאריך הישיבה:

ט"ז בשבט התשס"ו      

(14.02.2006)

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 7052/03:

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 7102/03:

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 7642/03

ובבג"ץ 7643/03:

 

 

בשם העותרת בבג"ץ 8099/03:

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 8263/03:

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 10650/03:

 

 

בשם המדינה:

 

 

בשם הרוב היהודי לישראל:

 

עו"ד חסן ג'בארין; עו"ד ארנה כהן

 

 

עו"ד דפנה הולץ-לכנר

 

 

 

עו"ד צבי ששון

 

 

עו"ד דן יקיר; עו"ד שרון אברהם-ויס

 

 

עו"ד מוחמד ח'לאילה

 

 

עו"ד עדי לוסטיגמן

 

 

עו"ד יוכי גנסין; עו"ד דניאל מארקס

 

 

עו"ד זאב פרבר

 

 

 

 

 

פסק-דין

 

הנשיא א' ברק:

 

 

           חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, קובע כי שר הפנים לא יעניק לתושב של יהודה, שומרון או חבל עזה אזרחות, ולא יתן לו רשיון לישיבה בישראל. כמו כן קובע החוק כי מפקד האזור לא יתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל. הוראה זו אינה חלה על ישראלים המתגוררים באזור. להוראה זו נקבעו מספר סייגים. מכוחה של הוראה זו נשללת, בין השאר, האפשרות של איחוד משפחות בין בן זוג ערבי-ישראלי לבין בן זוגו הערבי (כשהגבר מהאזור למטה מגיל 35 והאשה מהאזור למטה מגיל 25) המתגורר באזור. כמו כן מטילה הוראה זו מגבלות על הקשר בין הורה שהוא תושב ישראל לבין ילדו הרשום במרשם האוכלוסין באזור. המטרה המונחת ביסוד הוראות אלה היא ביטחונית. היא נועדה למנוע התממשותה של הסכנה, שהתרחשה בעבר, שבה בן זוג מהאזור, שניתנה לו האפשרות לחיות בישראל עם בן זוגו הישראלי, סייע למי שהיו מעורבים בפעילות חבלנית עויינת. ביסוד החוק לא עומדת  מטרה "דמוגרפית", שעניינה הגבלה על גידול האוכלוסיה הערבית בישראל. על רקע זה מתעוררת השאלה אם הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל, פוגעות שלא כדין בזכותם של בני הזוג הישראלים וילדיהם. השאלה אינה מהי זכותם של בני הזוג הזרים מהאזור. השאלה הינה אם הוראות החוק, ככל שהן חלות על איחוד משפחות בין בן זוג ערבי-ישראלי לבין בן זוגו הערבי מהאזור, ועל הקשר בין הורים תושבי ישראל לילדיהם הרשומים באזור, הן חוקתיות? האם הן פוגעות בכבוד האדם של בן הזוג או ההורים הישראלים? האם הפגיעה היא כדין? אלה השאלות הניצבות בפנינו.

 

א. רקע ביטחוני ונורמטיבי

 

1. הרקע הביטחוני

 

1.        בספטמבר 2000 פרצה האינתיפאדה השנייה. מתקפת טרור עזה נחתה על ישראל. מרבית פיגועי הטרור הופנו כלפי אזרחים. הם פגעו בגברים ובנשים, בזקנים ובטף. משפחות שלמות איבדו את יקיריהן. הפיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם. הם כיוונו לזרוע פחד ובהלה. הם ביקשו לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל. פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאזור. הם התרחשו בכל אתר ואתר. הם פגעו במשתמשים בתחבורה הציבורית, במרכזי קניות ובשווקים, בבתי קפה ובתוככי בתים וישובים. היעד העיקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל. כן מכוונים הפיגועים כלפי הישובים הישראלים באזור, וכלפי צירי התנועה. ארגוני הטרור עושים שימוש במגוון אמצעים. בהם פיגועי התאבדות ("פצצות אדם מונחות"), מכוניות תופת, הנחת מטעני חבלה, השלכת בקבוקי תבערה ורימונים, פיגועי ירי, ירי פצצות מרגמה וירי רקטות. מספר ניסיונות לפיגועים ביעדים אסטרטגיים נכשלו. מאז תחילת פעולות הטרור הללו ועד לינואר 2006, בוצעו בתחומי מדינת ישראל למעלה מאלף וחמש מאות פיגועים. למעלה מאלף ישראלים קיפחו את חייהם בתחומי מדינת ישראל. כששת אלפים וחמש מאות ישראלים נפצעו. רבים מהפצועים הפכו לנכים קשים. גם בצד הפלסטיני גרם העימות המזוין להרוגים ופצועים רבים. השכול והכאב שוטפים אותנו (לתיאור מציאות זו, ראו בין השאר, בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358; להלן – פרשת עג'ורי; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807; להלן – פרשת בית סוריק).

 

2.        ישראל נקטה שורה של צעדים להגנה על חיי תושביה. בין השאר, נערכו פעולות צבאיות כנגד ארגוני הטרור, ובהם מבצע "חומת מגן" (מארס 2002) ומבצע "דרך נחושה" (יוני 2002) (ראו בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349 (להלן – פרשת מרעב); בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385). הוחלט על הקמתה של גדר הפרדה אשר תקשה על פעילי הטרור לפגוע בישראלים, ותקל על מאבקם של כוחות הביטחון בפעילי הטרור (ראו פרשת בית סוריק; בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); להלן – פרשת מראעבה).

 

3.        במסגרת פעולות אלה, הוטלו מגבלות על כניסתם של תושבי האזור לתחומי מדינת ישראל. זאת, לנוכח הערכתם של גורמי הביטחון, לפיה כניסה של תושבי האזור לישראל, ותנועתם החופשית בתחומה, מסכנת בצורה משמעותית את שלומם וביטחונם של אזרחי המדינה ותושביה. על רקע מציאות ביטחונית קשה זו, ולנוכח הערכות ביטחוניות אלה, נחקק גם חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן – חוק האזרחות והכניסה לישראל או החוק). החוק מונע, בכפוף לחריגים, מתושבי האזור להיכנס אל תחומי מדינת ישראל. בכלל זה, הוטלו, בין השאר, מגבלות גם על איחוד משפחות בין בן זוג ערבי בעל אזרחות ישראלית או תושב קבע בישראל (בעיקר בירושלים) לבין בן זוגו תושב האזור. בבסיס הסדר זה עמד החשש שהשתקעותם של תושבי האזור בישראל באמצעות נישואין ואיחוד משפחות תנוצל לצרכי העימות המזוין. חשש זה התבסס, בין היתר, על מעורבותם בפועל של תושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל מכוח נישואיהם עם ישראלים, בפעולות טרור אשר בוצעו בשטחה של ישראל. לטענת המשיבים, עשרים וששה מבין תושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל מכוח נישואין היו מעורבים בפעילות חבלנית. חלקם היו מעורבים בביצוע הפיגועים עצמם. חלקם סייעו בהחדרת מפגעים לתחומי ישראל. חלקם סייעו באיסוף מודיעין על יעדי פיגועים. כמו כן התבסס חשש זה על הסיכון העתידי הנובע מהקשרים שמקיימים תושבי האזור המשתקעים בישראל עם קרובי משפחתם ואחרים תושבי האזור, ובהם כאלה המעורבים בפעילות חבלנית. הנה כי כן, הרקע שהביא לחקיקת חוק האזרחות והכניסה לישראל הינו המציאות הביטחונית הקשה השוררת בישראל בשנים האחרונות, והאיום הביטחוני שנשקף לאזרחי ישראל ולתושביה מפעולתם של ארגוני הטרור. מרכיב באיום זה הינו מעורבותם של פלסטינים תושבי האזור, אשר רכשו מעמד בישראל עקב נישואין ואיחוד משפחות, בפעולות טרור אשר בוצעו בשטחי מדינת ישראל, והסיכון העתידי הנשקף, לטענת המדינה, מהם. חוק האזרחות והכניסה לישראל נועד להתמודד עם איומים אלה.

 

2. הרקע הנורמטיבי

 

4.        תחילה הוטלו המגבלות על איחוד משפחות מכוחה של החלטת ממשלה. ב-2002 החליטה הממשלה (החלטה 1813) על נוהל חדש לטיפול "במדיניות איחוד משפחות בנוגע לתושב הרשות הפלסטינית ולזרים ממוצא פלסטיני". בהחלטה (מיום 12.5.2002) נאמר:

 

"ב. מדיניות איחוד משפחות (אחמ"ש)

 

לנוכח המצב הבטחוני, ובשל ההשלכות של תהליכי ההגירה וההשתקעות של זרים ממוצא פלסטיני לישראל, לרבות בדרך של אחמ"ש, משרד הפנים, בשיתוף עם משרדי הממשלה הנוגעים בדבר, יגבש מדיניות חדשה לטיפול בבקשות לאחמ"ש. עד לגיבוש מדיניות זו אשר תקבל ביטוי בנהלים ובחקיקה חדשה, במידת הצורך, יחולו הכללים הבאים:

 

1. טיפול בבקשות חדשות, לרבות בקשות שטרם ניתנה לגביהן החלטה

 

א. תושב הרשות הפלסטינית – לא תתקבלנה בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד של תושב או מעמד אחר; בקשה שהוגשה לא תאושר, ובן הזוג הזר יידרש לשהות מחוץ לישראל עד לקבלת החלטה אחרת.

 

ב. אחר – הבקשה תידון בשים לב למוצאו של המוזמן.

 

2. בקשות הנמצאות בתהליך המדורג

 

בתקופת הביניים יוארך תוקפו של היתר שניתן, וזאת בכפוף להעדר מניעה אחרת. לא יהיה שידרוג למעמד גבוה יותר."

 

 

על פי נוהל זה הופסק הטיפול הרגיל של איחוד משפחות, ככל שהוא נוגע לתושבי הרשות הפלסטינית. כנגד נוהל זה הוגשו מספר עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק (ראו, למשל, בג"ץ 4022/02; בג"ץ 4608/02; בג"ץ 7316/02; בג"ץ 7320/02). בעתירות אלה לא נפלה הכרעה, שכן בעוד עתירות אלה תלויות ועומדות נחקק חוק האזרחות והכניסה לישראל.

 

5.        ביום 6.8.2003 פורסם חוק האזרחות והכניסה לישראל. הוא עיגן, בעיקרו של דבר, את מדיניות הממשלה. תוקפו של החוק הוא לשנה. נקבע בו כי הממשלה רשאית, באישור הכנסת, להאריך בצו את תוקפו, לתקופה שלא תעלה בכל פעם על שנה אחת (סעיף 5). בחלוף שנה הוארך החוק בששה חודשים (עד ליום 5.2.2005: ראו צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף החוק), התשס"ד-2004, והחלטת הכנסת מיום 21.7.2004). בתום תקופה זו הוארך תוקף החוק בכארבעה חודשים נוספים (עד ליום 31.5.2005: צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף החוק), התשס"ה-2005, והחלטת הכנסת מיום 31.1.2005). בתום תקופה זו, הוארך החוק בשלושה חודשים נוספים (עד ליום 31.8.2005: צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף החוק) (מס' 2), התשס"ה-2005 והחלטת הכנסת מיום 30.5.2005). בד בבד הכינה הממשלה הצעות לתיקונים בחוק אשר הרחיבו את הסייגים לתחולת החוק (ראו הצעת חוק ה"ח התשס"ה, 173, בעמ' 560). החוק המתוקן פורסם ביום 1.8.2005. נקבע בו כי תוקפו עד ל-31 במרס 2006. מכוח הוראת סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת, הוארך תוקפו של החוק בשלושה חודשים נוספים.

 

6.        חוק האזרחות והכניסה לישראל הוא בן חמישה סעיפים. אביא אותו במלואו:

 

 

 

 

 

"חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003

 

הגדרות

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

הגבלת אזרחות וישיבה בישראל

 

 

 

 

 

היתר לגבי בני זוג

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

היתר לגבי ילדים

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

היתרים נוספים

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

היתר מיוחד

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

מניעה ביטחונית

 

 

 

 

 

 

 

 

הוראות מעבר

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

תוקף

בחוק זה –

 

'אזור' – כל אחד מאלה: יהודה והשומרון וחבל עזה;

 

'חוק האזרחות' – חוק האזרחות, התשי"ב-1952;

 

'חוק הכניסה לישראל' – חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952;

 

'מפקד האזור' – לענין יהודה והשומרון – מפקד כוחות צבא הגנה לישראל ביהודה והשומרון, ולענין חבל עזה – מפקד כוחות צבא הגנה לישראל בחבל עזה או מי שיסמיך שר הפנים, בהסכמת שר הביטחון;

 

'תושב אזור' – מי שרשום במרשם האוכלוסין של האזור, וכן מי שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור, ולמעט תושב יישוב ישראלי באזור.

 

2. בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.

 

3. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים לפי שיקול דעתו לאשר בקשת תושב האזור למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור –

 

     (1) לגבי תושב אזור שגילו מעל 35 שנים – לשם מניעת הפרדתו מבת זוגו השוהה כדין בישראל;

 

     (2) לגבי תושבת אזור שגילה מעל 25 שנים – לשם מניעת הפרדתה מבן זוגה השוהה כדין בישראל.

 

3א. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, לפי שיקול דעתו–

 

     (1) לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל;

 

     (2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל, ובלבד שלא יוארך היתר כאמור אם הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל.

 

3ב. על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן:

 

     (1) טיפול רפואי;

 

     (2) עבודה בישראל;

 

     (3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים.

 

3ג. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים להעניק אזרחות או לתת רישיון לישיבה בישראל, לתושב אזור, ורשאי מפקד האזור לתת לתושב אזור היתר לשהייה בישראל, אם שוכנעו כי תושב האזור מזדהה עם מדינת ישראל ויעדיה וכי הוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או ענין חשוב אחר של המדינה, או שהענקת האזרחות, מתן הרישיון לישיבה בישראל או מתן ההיתר לשהייה בישראל, לפי הענין, הם מענינה המיוחד של המדינה; בפסקה זו, 'בן משפחה' – בן זוג, הורה, ילד.

 

3ד. לא יינתן היתר לשהייה בישראל לתושב אזור לפי סעיף 3, 3א(2), 3ב(2) ו-(3) ו-4(2), אם קבע שר הפנים או מפקד האזור, לפי הענין, בהתאם לחוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים, כי תושב האזור או בן משפחתו עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל; בסעיף זה, 'בן משפחה' – בן זוג, הורה, ילד, אח ואחות ובני זוגם.

 

4.  על אף הוראות חוק זה –

 

 

 
     (1) רשאי שר הפנים או מפקד האזור, לפי הענין, להאריך את תוקפו של רישיון לישיבה בישראל או של היתר לשהייה בישראל, שהיו בידי תושב אזור ערב תחילתו של חוק זה, בהתחשב, בין השאר, בקיומה של מניעה ביטחונית כאמור בסעיף 3ד;

 

     (2) רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה זמנית בישראל לתושב אזור שהגיש בקשה להתאזרחות לפי חוק האזרחות או בקשה לרישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, לפני יום א' בסיון התשס"ב (12 במאי 2002) ואשר ביום תחילתו של חוק זה טרם ניתנה החלטה בענינו, ובלבד שלא תוענק לתושב כאמור, לפי הוראות פסקה זו, אזרחות לפי חוק האזרחות ולא יינתן לו רישיון לישיבת ארעי או לישיבת קבע, לפי חוק הכניסה לישראל.

 

5.  חוק זה יעמוד בתוקפו עד יום ב' בניסן התשס"ו (31 במרס 2006), ואולם רשאית הממשלה, באישור הכנסת, להאריך בצו את תוקפו, לתקופה שלא תעלה בכל פעם על שנה אחת".

 

 

ב. העתירה והדיון בה

 

1. העותרים והמשיבים

 

7.        חלקם של העותרים שלפנינו הינם זוגות נשואים שחוק האזרחות והכניסה לישראל חל עליהם. כך, העותר 2 בבג"ץ 7052/03 הוא אזרח ישראל ערבי, תושב כפר לקיה שבנגב, עורך דין במקצועו. הוא הכיר את העותרת 3, פלסטינית תושבת בית לחם, עובדת סוציאלית במקצועה ומרצה באוניברסיטה, בשנת 2000, עת למדו יחד באוניברסיטה בקנדה. לאחר סיום לימודיהם ועם העמקת הקשר ביניהם, החליטו להינשא. בני הזוג התארסו ביום 20.2.2003 ובאותו מעמד כרתו ברית נישואין שקיבלה תוקף על-ידי בית הדין השרעי בירושלים. בקשתם למתן מעמד בישראל לעותרת 3 (שהוגשה ביום 19.3.2003) נדחתה (על יסוד החלטת הממשלה מס' 1813). טקס נישואיהם נערך ביום 11.7.2003. לצורך הטקס הותר לעותרת 3 לשהות בישראל למשך שבוע ימים בלבד. מאז היא אינה מורשית להיכנס לישראל. העותרת 4 בבג"ץ 7052/03 היא אזרחית ישראל ערביה המתגוררת בשפרעם, מורה לספרות במקצועה בבית הספר התיכון הטכנולוגי בסחנין. היא נישאה ביום 6.11.99, לאחר היכרות של שנה, לעותר 5, פלסטיני משכם, חשמלאי במקצועו, אשר עבד בנצרת ושהה בישראל כדין. בני הזוג מתגוררים בשפרעם ונולדו להם שתי בנות (העותרות 6 ו-7). העותרת 4 פנתה אל משרד הפנים באזור מגוריה בבקשה ליתן לבן זוגה רישיון ישיבה. לעותר 5 ניתן היתר שהייה ארעי. עם קבלת החלטת הממשלה הופסק הליך התאזרחותו של העותר 5, ומאז ועד עתה שוהה הוא בישראל מכוח היתרים ארעיים המתחדשים מעת לעת, בהתאם לשיקול דעתו של שר הפנים. העותר 1 בבג"ץ 8263/03 הינו אזרח ישראלי ערבי המתגורר בחיפה. הוא נישא לעותרת 2 (ביום 12.7.2002), פלסטינית מאזור חברון, ונולד להם בן. בקשת העותרים למתן מעמד לעותרת 2 נדחתה על בסיס החלטת הממשלה, וכעת מונע חוק האזרחות והכניסה לישראל את אפשרות כניסתם להליך המדורג לקראת מתן מעמד לעותרת 2. העותרים טוענים כי הם לא יכולים לחזור ולגור בשטחים, בין השאר, לאור סכנה הנשקפת לחיי העותרת. העותר 1 בבג"ץ 7082/03 הוא אזרח ישראל ערבי, המתגורר בבית צפפה שבירושלים. הוא נישא (ביום 21.12.2002) לעותרת 2, פלסטינית מבית סאחור הסמוכה. בתחילת שנת 2003 הוגשה בקשתם להסדרת מעמדה של העותרת 2 בישראל. הבקשה נדחתה לאור החלטת הממשלה, ולאחר מכן נכנס לתוקפו חוק האזרחות והכניסה לישראל. העותרת 1 בבג"ץ 10650/03 היא ילידת ירושלים, תושבת מדינת ישראל. בשנת 1988 היא נישאה לתושב רמאללה ועברה להתגורר עמו. בשנת 2000 חזרה העותרת להתגורר בירושלים. לבני הזוג שבעה ילדים. הגדולה שבהם בת שש-עשרה, והקטנה בת שלוש. ארבעה מילדיה נולדו בעת שגרה בתחומי האזור, ונרשמו במרשם האוכלוסין שם. לאחר שחזרה להתגורר בירושלים ביקשה, בשנת 2002, כי יינתן לילדיה מעמד של תושבים. בקשתה נדחתה לאור החלטת הממשלה, ולאחר מכן נכנס לתוקפו חוק האזרחות והכניסה לישראל.

 

8.        לפנינו, אפוא, סוגים שונים של עותרים הנפגעים מהחוק. העותרים בעלי האינטרס האישי בבירור העתירות הם זוגות נשואים, כשאחד מבני הזוג הוא ערבי ישראלי והאחר הוא ערבי-פלסטיני תושב האזור. לחלקם נולדו ילדים. הטיפול בעניינם של חלק מהזוגות לא נערך לאור החלטת הממשלה וחוק האזרחות והכניסה לישראל שעיגן אותה. הטיפול בעניינם של חלק אחר מהעותרים מצוי היה במסגרת הנוהל המדורג, אך החוק מונע את השלמת ההליך ואת מתן האזרחות הישראלית לבן הזוג הפלסטיני. לצד העותרים בעלי המעמד האישי, לפנינו עותרים ציבוריים רבים, ובהם חברי כנסת (ח"כ טאלב אל-סאנע, ח"כ מוחמד ברכה, ח"כ עזמי בשארה, ח"כ עבד אל-מאלק דהאמשה, ח"כ ג'מאל זחאלקה, ח"כ ואסל טאהא, ח"כ אחמד טיבי, ח"כ עסאם מח'ול, ח"כ זהבה גלאון וח"כ רומן ברונפמן), סיעות בכנסת (סיעת מר"צ), ועדת המעקב העליונה לענייני הציבור הערבי בישראל, וארגונים לזכויות אדם (עדאלה, האגודה לזכויות האזרח, המוקד להגנת הפרט). המשיבים הם שר הפנים והיועץ המשפטי לממשלה.

 

2. טענות העותרים

 

9.        העותרים טוענים כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו חוקתי, שכן הוא פוגע שלא כדין בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על בסיס של השתייכות אתנית ולאומית. העותרים טוענים כי החוק פוגע בזכותם של אזרחי המדינה המבקשים להתאחד עם בני זוגם או עם ילדיהם על מנת לקיים חי משפחה במדינתם. לטענתם, פגיעה זו מפרה את זכותם של אזרחי ישראל הערבים לשוויון, וההפליה שבו פוגעת בכבוד האדם. חוק האזרחות והכניסה לישראל מונע התאזרחות של בן זוג של אזרח ישראלי, אם בן הזוג מתגורר באזור והוא אינו תושב יישוב ישראלי שם. הואיל והרוב המכריע של אלו אשר נישאים לתושבי האזור (שאינם מתגוררים ביישוב ישראלי), הינם אזרחים ערבים, יוצא כי החוק פוגע בעיקר באזרחי ישראל הערבים. על כן, מדובר בשלילת זכויות מפלה, על בסיס אתני, או על בסיס לאום. על רקע זה טוענים העותרים, כי אין לראות בחוק האזרחות והכניסה לישראל כנוגע אך למדיניות הגירה, אלא יש להתמקד בפגיעה שהוא מסב לאזרחים ולתושבים ישראליים. לטענתה, מכתים החוק ציבור שלם בחשד של חוסר נאמנות למדינה ומסווג אותו כמשקף סיכון ביטחוני. בכל אלה יש, לטענת העותרים, פגיעה קשה ואנושה בזכות לשוויון ובזכות לכבוד האדם. העותרים טוענים כי החוק פוגע בזכויות יסוד נוספות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך, הם טוענים כי הוא פוגע בצנעת הפרט של אזרחים ערבים הנישאים לתושבי האזור, שאינם מתגוררים ביישובים ישראלים. עוד נפגעת הזכות לחירות אישית. בנוסף, נפגעת הזכות הטבעית לקשר שבין הורה לילדו, והזכות להקים משפחה. בכל אלה, טוענים העותרים, חוק האזרחות והכניסה לישראל מפר את הוראות המשפט הבינלאומי המכיר בזכויות לנישואין, לחיי משפחה ולאיחוד המשפחה. בנוסף, טוענים העותרים כי החוק מחיל עצמו באופן רטרואקטיבי על זוגות שעניינם תלוי ועומד, ועל כן הוא פוגע בזכות להליך הוגן.

 

10.      העותרים מוסיפים וטוענים כי הפגיעות בזכויות יסוד עליהן הצביעו אינן עומדות בפסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ועל כן דינו של חוק האזרחות והכניסה לישראל להתבטל. בכל הנוגע לתכלית החוק, טענתם היא כי זו פסולה. לטענתם, סעיפי החוק נעדרים היגיון פנימי, דבר המצביע על כך כי תכליתו אינה ביטחונית כלל ועיקר. מהוראותיו עולה כי המחוקק מוכן לכניסתם של עובדים פלסטינים לישראל, אך אינו מוכן לאשר כניסת הורים לילדים ובני זוג על מנת לקיים חיי משפחה. על כן, התכלית העולה מחוק האזרחות והכניסה לישראל היא למנוע כניסתם ושהייתם בישראל של מי שמבקשים אשרות לצרכים משפחתיים. העותרים מצביעים על הרצון של משרד הפנים לצמצם את תופעת איחוד המשפחות עם בני זוג פלסטיניים עוד בשנת 2002 מטעמים דמוגראפיים. הם גם לומדים על התכלית הדמוגרפית מהמצגת שהוצגה לממשלה לפני קבלת ההחלטה (ביום 12.5.2002), אשר נגעה בשיקול זה, ומדברי המשתתפים בדיונים בכנסת לפני חקיקת חוק האזרחות והכניסה לישראל. לאור זאת טוענים העותרים כי התכלית של החוק אינה ראויה ואינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל. מוסיפים העותרים וטוענים, כי הפגיעה החמורה של החוק בזכויות היסוד אינה מידתית. לטענתם, ניתן לבדוק את החשש הביטחוני הטמון בבני זוג פלסטיניים באופן אישי-פרטני, ואין מקום לשלילת האפשרות לאיחוד משפחות מציבור שלם בגין חטאם של יחידים. במיוחד כך, כאשר מנתוני המשיבים עולה כי מעורבות המתאזרחים בפעילויות טרור, עם כל החומרה שיש לייחס לה, הינה שולית ביותר. לטענת העותרים, מטרת ההליך המדורג שהונהג במשרד הפנים הייתה, בין השאר, הסרת חששות ביטחוניים. לפיכך, אין מקום לבטלו ולהחליפו בחוק המונע כליל את אפשרות איחוד המשפחות.

 

11.      לטענות המהותיות כנגד תוכן החוק מוסיפים העותרים טיעון בדבר הפגמים שנפלו, לשיטתם, בהליך החקיקה של חוק האזרחות והכניסה לישראל. כך, שעה שנדונה הצעת החוק, נטען כי קיים צורך ביטחוני בחקיקתו, לנוכח מעורבות גוברת והולכת של פלסטינים שקיבלו מעמד בישראל מכוח איחוד משפחות בפיגועי טרור. אולם, לא סופקו נתונים מדויקים אודות מספרם של מקבלי המעמד בישראל, כמה מהם ילדים וכמה מהם בגירים, ומה היקף מעורבותם בטרור. כמו כן לא נבדקו השפעות חוק האזרחות והכניסה לישראל על זכויותיהם של ילדים, כמתחייב מהוראות החוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"ב-2002. עוד טוענים העותרים כי לא ניתנה אפשרות בוועדת הפנים של הכנסת לקיים דיון בהשגות שהושמעו כנגד חוקתיות החוק. לטענתם, פגמים אלה יורדים לשורש הליך החקיקה, במידה המצדיקה את ביטול החוק.

 

3. טענות המשיבים

12.      המשיבים דוחים את טענות העותרים. לטענתם,  חוק האזרחות והכניסה לישראל הוא חוקתי. הם עומדים על הרקע הביטחוני לחקיקתו, ועל תכליתו הביטחונית. הסכסוך הישראלי-פלסטיני שינה פניו בספטמבר 2000, ומרכיב פעילות הטרור במסגרתו עלה בצורה משמעותית. ישראלים רבים איבדו חייהם כתוצאה מפעילות זו. במסגרת הסכסוך המזוין בין הפלסטינים לישראל מסתייע הצד הפלסטיני, במקרים מסוימים, באזרחים ערביים של מדינת ישראל, ובעיקר במי שהיו תושבי האזור וזכו לקבל מעמד בישראל בעקבות תהליכי איחוד משפחות. לפי הידוע לרשויות הביטחון, מאז שנת 2001, עשרים וששה מתושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל עקב איחוד משפחות, היו מעורבים בסיוע ממשי לפעילות טרור נגד ישראלים. בפיגועים אלה נהרגו חמישים ישראלים ונפצעו למעלה ממאה. לפיכך, הערכת גורמי הביטחון היא "כי קיים הכרח ביטחוני למנוע לעת הזאת את כניסתם של תושבי האזור לישראל – באשר הם – שכן כניסתם של תושבי האזור לישראל, ותנועתם החופשית בתחומי המדינה באמצעות קבלת תיעוד ישראלי, עלולה לסכן בצורה ממשית ביותר את שלומם וביטחונם של אזרחי ותושבי המדינה" (פיסקה 3 לתגובת המשיבים מיום 3.11.2003). עמדת המשיבים היא כי מתן היתר שהייה למטרת השתקעות בארץ לתושב מדינה או ישות מדינית המצויים בעימות מזוין עם ישראל טומנת בחובה סיכון ביטחוני, שכן נאמנותו ומחויבותו של אותו אדם הינה למדינה או לישות המדינית המצויים בעימות עם ישראל. עמדת המשיבים היא כי "במסגרת נאמנותו ומחויבותו של אותו אדם, וקשריו ההדוקים לאזור שבו וממנו יוצא הטרור כנגד מדינת ישראל, ניתן להפעיל לחצים על מי שמשפחתו ממשיכה להתגורר במקום מסוג זה, שיסייע בידי ארגוני הטרור, אם רצונו שלא יבולע למשפחתו" (סעיף 13 לתגובת המדינה מיום 6.11.2005).

 

13.      המשיבים מדגישים כי תכליתו של החוק היא לצמצם את הסכנה לפגיעה בזכות לחיים של אזרחי ישראל ותושביה. חובתה של המדינה להגן על אזרחיה. זו גם זכותה לפעול לשם הגנתה העצמית. מניעת הכניסה לישראל או השהייה בה נתמכת בחשש ביטחוני, שאינו ערטילאי, מפני סיכון קרוב לוודאי לביטחון הציבור ולשלומו. המשיבים דוחים את הטענה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל סובל מחוסר הגיון פנימי: אמנם נשמרת האפשרות להתיר כניסת עובדים פלסטיניים לישראל מהאזור, אולם כניסתם של אלה מוגבלת רק לזמני רגיעה, וקל לפקח על שהייתם בישראל. זאת, להבדיל מבני זוג פלסטיניים השוהים בישראל על בסיס קבוע. כניסה מקיפה של תושבי האזור לישראל הינה מסוכנת. תנועתם החופשית בישראל עלולה לסכן בצורה ממשית את שלומם וביטחונם של אזרחי ותושבי המדינה.

 

14.      המשיבים טוענים כי החוק אינו פוגע בזכויות יסוד המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראשית, ככל שמדובר בפגיעה בזכויותיהם של זרים המבקשים להגר לישראל, הרי שלא קיימת זכות חוקתית לזר להגר ארצה מכל טעם שהוא, לרבות נישואין. זאת ועוד, משפטנו, כמו גם המשפט הנוהג במדינות העולם, מכיר בשיקול דעת רחב הניתן למדינה בקביעת מדיניות ההגירה אליה. ככלל, אין המדינה נדרשת לנמק בפני זר מדוע מסרבת היא להתיר את כניסתו לתחומה. שנית, המשיבים סבורים שהחוק גם אינו פוגע בזכויותיהם של אזרחי ישראל המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמדתם העקרונית היא שאת חוק היסוד יש לפרש על פי ההסכמה החברתית ששררה בעת היווצרותו. על פי הסכמה זו יש ליתן לזכות לכבוד האדם את מובנה הגרעיני הכולל הגנה מפני הפגיעות המובהקות בכבוד האדם – פגיעות גופניות נפשיות, השפלה, ביזוי וכיוצא באלה, ואין מקום לכלול בו את מלוא היקפה של הזכות לשוויון או של הזכות לחיי משפחה. לטענתם, הן ההיסטוריה החוקתית והן כוונת הרשות המכוננת האובייקטיבית והסובייקטיבית תומכות במסקנה זו. שלישית, טענת המשיבים היא שכלל אין צורך להידרש לשאלה באילו נסיבות מגעת פגיעה בשוויון כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד, שכן החוק כלל אינו פוגע בשוויון. ההבחנה אליה נדרש החוק הינה הבחנה עניינית ומוצדקת בנסיבות העניין, והיא השתייכות לישות מדינית המצויה בעימות מזוין עם מדינת ישראל. לשיטת המשיבים, הפלייה פסולה קיימת רק מקום בו מוענק יחס שונה לאזרחים, מחמת שונות שאינה רלוונטית (כגון מין, דת, גזע, ולאום). אלא שהחוק כלל אינו עורך הבחנות על בסיס תכונותיהם של בני הזוג הישראלים, כי אם הבחנה המושתתת על מאפיינים מסוימים של בן הזוג הזר. לפיכך, אין בסיס לטענת ההפליה ולטענה בדבר פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. רביעית, מוסיפים המשיבים וטוענים, החוק אינו פוגע אף בזכויות יסוד אחרות המעוגנות בחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו.  כך, לא  נפגעת, להבנתם, זכות העותרים לחירות, שכן אין פגיעה בחירות בדרך של מאסר, מעצר, הסגרה וכיוצא באלה. גם הזכות לפרטיות אינה נפגעת, שכן החוק מונע מתן הטבות בתחום ההגירה בלבד, ואינו פוגע במרחב הפרטי לבחירת בן זוג. בכל הנוגע לזכות לחיי משפחה, טוענים המשיבים כי הוראת השעה "איננה מונעת התקשרות לחיי משפחה, איננה מונעת בחירה אוטונומית בבן הזוג, ואיננה מאיינת את הזכות לחיי משפחה מעיקרה, אלא היא אינה מאפשרת את מימושה של הזכות במדינת ישראל דווקא" (פיסקה 35 לתגובה מיום 3.11.2005). אם כן, החוק אינו מונע בחירה של בן הזוג, אלא אך אינו מאפשר את מימושה של הזכות בישראל דווקא. מימוש זה אינו מוגן על-ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אשר לאמנות הבינלאומיות אליהן מפנים העותרים, טוענים המשיבים כי אלה אינן חלק מהמשפט הישראלי הפנימי, וכי גם הוראותיהן לגופן כפופות למגבלות של בטחון לאומי. לטענתם, המשפט הבינלאומי מגן על זכותו של אדם השוהה במדינה לצאת ממנה ולנוע בה בחופשיות, אך זכות הכניסה למדינה יוחדה לאזרחי המדינה בלבד. המשפט הבינלאומי ההסכמי העוסק בהגנה על התא המשפחתי, אינו קובע חובה על המדינה לאפשר כניסת בן הזוג הזר לשטחה לשם השתקעות בה. גם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מאפשר לכל אדם לצאת מישראל (סעיף 6(א)), אך מתיר רק לאזרח להיכנס לישראל (סעיף 6(ב)). על רקע זה, טוענים המשיבים כי אין בפנינו פגיעה בזכויות המעוגנות בחוק היסוד.

 

15.      לבסוף, המשיבים טוענים כי גם אם החוק פוגע בזכויות לפי חוק היסוד, עדיין עומדות פגיעות אלה בדרישות פסקת ההגבלה. ראשית, מדגישים המשיבים כי מדובר בהוראת שעה שהינה זמנית באופייה. שנית, הם טוענים כי הזכות לחיים של המתגוררים במדינת ישראל והאינטרס בהגנה על ביטחונם מהווים תכלית ראויה ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל. העובדה כי תכלית החוק היא להגן על הזכות לחיים, שהינה זכות יסוד, צריכה להשליך על בחינתו של החוק במבחני פסקת ההגבלה. בהתחשב בכך, טענתם השלישית היא שהחוק עומד אף בדרישת המידתיות. המשיבים מצביעים על קושי ביכולת לבחון באופן פרטני את המועמדים לקבל מעמד בישראל. ביחס למועמדים רבים, ובעיקר כאלה המתגוררים בתחומי הרשות (באזורי A ו-B), אין כל מידע בטחוני. העובדה שלא קיים מידע בטחוני שלילי על מועמד אין משמעותה שהוא אינו מעורב בפעילות בטחונית שלילית. בנוסף, גם מי שכבר קיבל אישור שהייה בישראל עשוי להיות מגויס על-ידי פעילי טרור. המשיבים גורסים כי הוראות החוק אינן רטרואקטיביות. החוק אינו חל על בקשות שהוגשו או אושרו טרם כניסתו לתוקף. כמו כן, מפנים המשיבים להוראות המעבר המאפשרות הארכת תוקפו של רישיון ישיבה או שהייה בישראל. לבסוף, טוענים המשיבים כי הליך החקיקה היה תקין וכי הוראות החוק נשקלו היטב, ואף עברו שינויים חשובים במהלך הדיונים שנערכו בו.

 

4. הדיון בעתירות

 

16.      העתירות כנגד חוק האזרחות והכניסה לישראל הוגשו סמוך לאחר חקיקתו. לאחר שנשמעו טענות הצדדים, הוצא (ביום 9.11.2003) צו-על-תנאי. עוד הוצאו צווי ביניים למניעת גירושם של העותרים הפלסטיניים השוהים בישראל. בקשות אחרות לצו ביניים, וכן בקשה לצו ביניים שימנע את כניסת החוק לתוקף, נדחו. הוחלט כי העתירות תידונה בפני מותב מורחב. עוד החלטנו לצרף כמשיבים לעתירות את עמותת "נפגעי הטרור הערבי" שהדגישה את זכותם של אזרחי ישראל לחיים שלווים ובטוחים. כן החלטנו לצרף כמשיבים את עמותת "הרוב היהודי לישראל" שהדגישה את השיקול הדמוגראפי לפיו יש לשמור על הרוב היהודי במדינה. בטרם היה סיפק בידינו לפסוק בעתירות חלפה שנה מיום פרסום החוק, ופורסם צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ד-2004, אשר האריך את תוקפו בששה חודשים נוספים. בד בבד עם ההחלטה להאריך את תוקפו של החוק בחצי שנה התקבלה בממשלה החלטה לפיה יוכן תיקון לחוק אשר יכניס בו שינויים, ובמיוחד ירחיב את הסייגים לתחולת החוק. לאור זאת סברנו (בהחלטה מיום 14.12.2004) כי ראוי שפסק דיננו יינתן על בסיס המציאות הנורמטיבית החדשה העתידה להיווצר. בטרם הושלמו הליכי תיקון החוק, חלפו ששת החודשים, ופורסם צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף) התשס"ה-2005, המאריך את תוקפו של החוק בארבעה חודשים נוספים, לצורך השלמת הליכי החקיקה. בתיתנו דעתנו לתקופה המוגבלת של הארכת תוקף החוק החלטנו (ביום 1.3.2005) כי מן הראוי לאפשר למחוקק להשלים את הליכי החקיקה המורכבים. הליכי החקיקה הושלמו. החוק המתוקן פורסם. לאחר תיקונו שבנו ושמענו (ביום 14.2.2006) את טענות הצדדים ועיינו בטיעוניהם המשלימים. הגיעה עת ההכרעה בעתירות גופא.

 

ג. השאלות הדורשות הכרעה ודרכי ההכרעה

 

1. השאלות הדורשות הכרעה

 

17.      במרכז העתירות שלפנינו עומד בן הזוג הישראלי. השאלה העיקרית הניצבת בפנינו הינה, אם זכויותיו החוקתיות של בן הזוג הישראלי נפגעו שלא כדין. השאלה הינה, אם זכויות שהוענקו לו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נפגעו שלא כדין. לאור מרכזיות זכותו של בן הזוג הישראלי ולאור מסקנתי באשר להפרת זכותו של הישראלי, אינני מוצא לנכון לדון בזכויותיו של בן הזוג הלא-ישראלי (הזר), אם מכוח המשפט הבינלאומי על דבר זכויות האדם (כגון האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (1966), האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות, ותרבותיות (1966), והאמנה בדבר ביעור כל הצורות של אפליה גזעית, (1965)) ואם מכוח המשפט הבינלאומי ההומניטרי החל עליו ככל שהוא מתגורר ביהודה ושומרון הנתונים לתפיסה לוחמתית (לעניין זה, ראו פרשת מרעאבה, וכן רובינשטיין ואורגד, "זכויות אדם, בטחון המדינה ורוב יהודי: המקרה של הגירה לצורכי נישואין", הפרקליט מח 315 (תשס"ו)). אכן, אפילו נפגעו זכויותיו של הזר על פי דיני זכויות האדם הבינלאומי ודיני זכויות האדם ההומניטריים – ואפילו נפגעו זכויותיו של הישראלי עד כמה שהן מעוגנות רק בדינים אלה – ואיננו נוקטים בשאלות אלה כל עמדה – פגיעה זו נעשתה מכוח חוק האזרחות והכניסה לישראל. חקיקה מקומית מפורשת יש בכוחה, מנקודת המבט הישראלית הפנימית, לפגוע בזכויות המוענקות בדין הבינלאומי. עד כמה שדין אחרון זה מהווה משפט בינלאומי מינהגי, אין בכוחו להתגבר על דבר חקיקה ישראלי הפוגע בו במפורש. לא כן לעניין זכותו של בן הזוג הישראלי על פי חוקי היסוד. עד כמה שעומדות לו זכויות על פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין חוק רגיל (כגון חוק האזרחות והכניסה לישראל) יכול לפגוע בו כדין, אלא אם כן הוא מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. זהו הביטוי המובהק להיותה של ישראל דמוקרטיה חוקתית. כך נהגנו לעניין זכויותיהם של הישראלים שפונו מחבל עזה (ראו בג"ץ 1661/06 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481; להלן – פרשת המועצה האזורית חוף עזה). על פי אותה מערכת נורמטיבית עלינו לבחון את זכויותיהם החוקתיות של בני הזוג הישראליים, עד כמה שחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בהן. כמובן, אין להתעלם מבן הזוג הזר. יש להכיר בזכויותיו שלו, ובהשפעתן על חייו שלו ועל חיי בן זוגו הישראלי. עם זאת, מהבחינה המשפטית האנאליטית נתרכז בבן הזוג הישראלי, שכן הוא נושא באמתחתו את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

2. הבחינה החוקתית

 

18.      לטענת העותרים, שתי הזכויות העיקריות אשר חוק זה פוגע בהן הן הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון. עמדתם היא שזכויות אלה מעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי הן נפגעו שלא על פי התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. בחינתה של טענה כנגד חוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל נעשית בשלושה שלבים (ראו בג"ץ 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221; להלן – פרשת בנק המזרחי המאוחד; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367; להלן – פרשת לשכת מנהלי ההשקעות; בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241; להלן – פרשת צמח; בג"ץ 1030/99 ח"כ אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640; להלן – פרשת אורון; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235; להלן – פרשת מנחם; פרשת המועצה האזורית חוף עזה). השלב הראשון בוחן אם החוק – בענייננו חוק האזרחות והכניסה לישראל – פוגע בזכות אדם המעוגנת בחוק-יסוד. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית, שכן בכוחו של חוק רגיל, הקובע זאת במפורש, לפגוע בזכות אדם המעוגנת בחוק רגיל קודם או במשפט המקובל הישראלי (ראו, למשל, בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503; להלן – פרשת אדם טבע ודין). אם התשובה היא בחיוב, עובר הניתוח המשפטי לשלב הבא. בשלב השני נבחנת השאלה אם הפגיעה בזכות מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, לא כל פגיעה בזכות אדם היא פגיעה שלא כדין. לא פעם פוגע חוק בזכות אדם חוקתית, אך חוקתיותו של החוק עומדת בעינה, שכן הפגיעה מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו, למשל, בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח במשרד העבודה והרווחה (טרם פורסם); להלן – פרשת דיזיין). אם הפגיעה בהסדר החוקתי היא כדין, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם הפגיעה אינה כדין עובר הניתוח לשלב הבא. שלב שלישי זה בוחן את תוצאות אי החוקתיות. זהו שלב הסעד או התרופה. 

 

 

 

3. היש מקום לבחינה חוקתית בעת לחימה?

 

19.      יטען הטוען: המקרים שלפנינו עוסקים במניעת טרור בתקופת לחימה. הם אינם מקרים רגילים של מניעת איחוד משפחות. לפנינו מקרה חריג של איחוד משפחות, כאשר בן זוגו או ילדו של הטוען לזכותו החוקתית לאיחוד משפחות מצויים באזור הנמצא במצב של לחימה עם מדינת ישראל. במצב דברים זה – כך ימשיך הטוען – אין להחיל את הדינים הרגילים באשר לבחינה החוקתית על שלושת שלביהם. מצב דברים זה הוא מחוץ למסגרת הרגילה. הוא עניין קיומי. בלחימה כמו בלחימה, הצורך הביטחוני גובר על זכות הפרט. 

 

20.      טיעון זה אין בידי לקבלו. חוקי היסוד אינם מכירים בשתי מערכות דינים, האחת החלה בתקופת רגיעה, והאחרת החלה בתקופת לחימה. הם אינם כוללים הוראות לפיהן זכויות האדם החוקתיות נסוגות בעת לחימה. כך, למשל, סעיף 50 לחוק-יסוד: הממשלה, המסמיך את הממשלה להתקין תקנות שעת חירום, קובע במפורש כי "אין בכוחן של תקנות שעת-חירום... להתיר פגיעה בכבוד האדם" (סעיף קטן (ד)). חוק-יסוד: כבוד האדם מוסיף וקובע, כי "מותר להתקין תקנות שעת-חירום… שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק-יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש" (סעיף 12). אכן, למשפט החוקתי הישראלי גישה אחידה לזכויות האדם בתקופה של שקט יחסי ובתקופות של לחימה מוגברת. אין אנו מכירים בהבחנה חדה בין השניים. אין לנו דיני איזון שהם מיוחדים לתקופת לחימה. כמובן, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגבילן בתקופות רגיעה ובתקופות לחימה. אין לי זכות לצעוק "אש" בתיאטרון מלא צופים (ראו הדימוי של השופט הולמס (Holmes) בפרשת Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1918) המובא בבש"פ 5934/05 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 833, 843). הלחימה כמוה כחבית מלאה חומר נפץ ליד מקור אש. בתקופת הלחימה גדלה ההסתברות כי נזק לאינטרס הציבורי יתרחש וגדלה העוצמה של הפגיעה באינטרס הציבורי, ובכך מתאפשרת הגבלת הזכות במסגרת אמות המידה הקיימות (ראו בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 283). אכן, איננו מנהלים שתי מערכות של דינים או איזונים, האחת לתקופת רגיעה והאחרת לימי טרור. קיים מערך דינים ואיזונים אחיד, החל הן בימי רגיעה והן בימי טרור. היטיב להביע רעיון זה השופט אטקין (Lord Atkin) לפני למעלה מששים וחמש שנים, בתקופת מלחמת העולם השניה, בדעת מיעוט, בה אמר:

 

“In England amidst the clash of arms the laws are not silent. They may be changed, but they speak the same language in war as in peace. It has always been one of the pillars of freedom, one of the principles of liberty for which… we are now fighting, that the judges… stand between the subject and any attempted encroachments on his liberty by the executive, alert to see that any coercive action is justified in law” (Liversidge v. Anderson [1941] 3  All  E.R.  338,  361).

 

 

21.      זאת ועוד: אין אפשרות לקיים הבחנה חדה בין מעמד זכויות האדם בעת לחימה ומעמדן בעת שלום. קו הגבול בין טרור לרגיעה הוא דק. כך בכל מקום. כך בוודאי בישראל. אין אפשרות לקיים אותו לאורך זמן. עלינו להתייחס לזכויות האדם ברצינות הן בעת לחימה והן בעת רגיעה. עלינו להשתחרר מהאמונה התמימה, כי עם חלוף הטרור ניתן להשיב את מחוגי השעון אחורה. אכן, אם נכשל בתפקידנו בימי מלחמה וטרור, לא נוכל למלא את תפקידנו כראוי בימי שלום ושלווה. מבחינה זו טעותה של הרשות השופטת בימי חירום קשה היא יותר מטעותן של הרשות המחוקקת והמבצעת בתקופת חירום. הסיבה לכך היא שהטעות של הרשות השופטת תלווה את הדמוקרטיה גם בחלוף איומי הטרור, ותישאר בפסיקתו של בית המשפט כאבן שואבת לפיתוחן של הלכות חדשות וקשות. לא כן טעותן של הרשויות האחרות. הן תמחקנה ולרוב איש לא יזכור זאת. היטיב להביע זאת השופט ג'קסון (Jackson) בפרשת Korematsu, באומרו:

 

“A judicial construction of the due process clause that will sustain this order is a far more subtle blow to liberty… A military order, however unconstitutional, is not apt to last longer than the military emergency… But once a judicial opinion rationalizes such an order to show that it conforms to the Constitution, or rather rationalizes the Constitution to show that the Constitution sanctions such an order, the Court for all time has validated the principle of racial discrimination in criminal procedure and of transplanting American citizens. The principle then lies about like a loaded weapon ready for the hand of any authority that can bring forward a plausible claim of an urgent need… A military commander may overstep the bounds of constitutionality, and it is an incident. But if we review and approve, that passing incident becomes the doctrine of the Constitution. There it has a generative power of its own, and all that it creates will be in its own image” (Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 245 (1944)).

 

 

22.      הנה כי כן, קיים רק מסלול אחד במסגרתו יש לבחון את העתירות שלפנינו. מסלול זה הינו – לעניין טענה כנגד חוקתיותו של חוק – המסלול של חוקי היסוד. במסגרת מסלול זה, עלינו לצעוד בדרך הסלולה של בחינת חוקתיות החוק. אין מסלול מקביל; אין דרך עוקפת. יש דרך אחת החלה בכל הזמנים. היא חלה בזמני רגיעה. היא חלה בזמני לחימה.

 

ד. שלבי הבחינה החוקתית: (1) האם נפגעה זכות חוקתית?

 

1. הבעיות המתעוררות

 

23.        נטען בפנינו כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם. פגיעה זו, לפי הטענה, היא כפולה: ראשית, נפגעת זכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם, שכן נפגעת זכותו לחיי משפחה; שנית, נפגעת זכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם, שכן נפגעת זכותו לשוויון. טיעון זה מעלה בפנינו שלוש שאלות עקרוניות: הראשונה, האם מוכרת בישראל זכותו של בן זוג ישראלי לחיי משפחה וזכותו לשוויון. שאלה זו עוסקת בעצם קיומה של הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון. השניה, האם כלולות זכויות אדם אלה לחיי משפחה ולשוויון בגדריה של הזכות החוקתית לכבוד האדם, המעוגנת בסעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שאלה זו עוסקת בקיומה של הזכות לחיי משפחה ולשוויון כזכות חוקתית, בגדריו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שלישית, האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פגע בזכות החוקתית לכבוד האדם (בהיבט של חיי משפחה ושוויון) של בן הזוג הישראלי. נפתח בשאלה הראשונה, תוך שנעמוד בנפרד על הזכות לחיי משפחה של בן הזוג הישראלי ועל זכותו לשוויון.

 

2. המכיר המשפט הישראלי בזכות של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה ולשוויון?

 

             (א) זכות בן הזוג הישראלי לחיי משפחה

 

24.      האם מוכרת בישראל זכותו של אדם לחיי משפחה? בגדרי העתירות שלפנינו, אין לנו צורך לפסוק בשאלה זו על כל מרכיביה. נוכל להתמקד בעיקר בשני היבטים מיוחדים של חיי המשפחה: האחד, האם מוכרת זכותו של בן הזוג הישראלי לחיות יחדיו בישראל עם בן זוגו הזר; האחרת, האם מוכרת זכותו של בן הזוג הישראלי לחיות יחד עם ילדיו בישראל וזכותם של ילדים ישראלים לחיות יחד עם הוריהם בישראל. היבטים אחרים של השאלה העקרונית, לרבות הגדרת המשפחה לעניין זה, נוכל להשאיר לעת מצוא (ראו י' מרין, "הזכות לחיי משפחה ולנישואין (אזרחיים) – משפט בינלאומי ומקומי", זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 663 (בעריכת י' רבין וי' שני (2004)).

 

25.      הזכות לחיי משפחה, במובנה הרחב, מוכרת במשפט הישראלי. היא נגזרת מחיקוקים רבים, הקובעים הסדרים אשר מטרתם לשמור על התא המשפחתי, לעודדו ולטפח אותו. לבני זוג מוענקות זכויות סוציאליות, הטבות במס, בדיור ובשיכון. הם נהנים מזכויות בביטוח רפואי ופנסיוני. יש להם זכויות ביקור בבתי חולים ובבתי סוהר. מוענקות להם חסינויות והגנות בדיני הראיות. הדין הפלילי מגן על המשפחה; לבני הזוג מוענקות זכויות ירושה, מזונות ותמיכה הדדית בזמן הנישואין, וזכויות לחלוקת רכוש בפקיעתם. אף שהחוקים השונים עוסקים בהיבטים מיוחדים, ניתן להסיק מהם כי התא המשפחתי מוכר במשפט הישראלי ומוגן על ידו. אכן, התא המשפחתי הינו "התא הראשוני… 'של החברה הישראלית'" (השופט ש"ז חשין בע"א 238/53 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח 4, 53). "אין קיום לחברה האנושית אלא אם כן שומרים כבבת העין על התא הראשוני שלה, הוא התא המשפחתי" (השופט מ' זילברג  בע"א 337/62 ריזנפלד נ' יעקובסון, פ"ד יז 1009, 1021). הוא "מוסד המוכר על ידי החברה כאחד היסודות שבחיי החברה" (הנשיא י' אולשן, שם, עמ' 1030). "חובתנו הראשונית והבסיסית לקיים, לטפח ולשמור על התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמר ומבטיח את קיומה של החברה האנושית – הלוא היא המשפחה הטבעית" (השופט אלון בע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(3) 421, 434). "שמירתו של מוסד המשפחה הינו חלק מתקנת הציבור בישראל. במסגרת התא המשפחתי שמירה על מוסד הנישואין הינו ערך חברתי מרכזי… קיים אינטרס ציבורי עליון בשמירתו של סטטוס זה ובהסדרת… היקף הזכויות והחובות המגבשות אותו" (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 783; להלן – פרשת אפרת). אכן, הקשר המשפחתי, והגנה עליו ועל מרכיביו הגרעינים (בני הזוג וילדיהם), מונח ביסוד המשפט הישראלי. למשפחה תפקיד חיוני ומרכזי בחייו של היחיד ובחייה של החברה. הקשרים המשפחתיים, עליהם מגן המשפט ואותם הוא מבקש לפתח, הם מהחזקים ומהמשמעותיים ביותר בחייו של אדם.

 

 

 

 

26.      ההגנה על התא המשפחתי מקבלת ביטוי מיוחד כאשר בתא המשפחתי נכלל קטין. הגנה זו מתחייבת הן מזכותם של ההורים לגדל את ילדיהם, והן מזכויותיו של הילד עצמו. אכן, "זכותם של ההורים לגדל את ילדיהם היא זכות טבעית, ראשונית, שקשה להגזים בחשיבותה" (פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל כרך ב' 219 (תשמ"ט-1989)). "הקשר בין ילד לבין הוריו-מולידיו הוא מן היסודות עליהם בנויה החברה האנושית" (בע"מ 377/05 פלונית נ' ההורים הביולוגיים (טרם פורסם, פיסקה 46)). כדברי חברתי השופטת א' פרוקצ'יה:

 

"עומקו ועוצמתו של קשר ההורות, האוצר בתוכו את זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים ביניהם, הפכו את האוטונומיה המשפחתית לערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר. כל ניתוק ילד מהורה הוא פגיעה בזכות טבעית" (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 894-89).

 

 

וכדברי חברי השופט מ' חשין:

 

"משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. ... קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה ... משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל-המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא 'אינטרס' של הורים ל'זכות' על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102).

 

27.      הזכות לחיי המשפחה אינה מתמצית בזכות להינשא ולהוליד ילדים. הזכות לחיי משפחה משמעותה גם הזכות לחיי משפחה משותפים. זו זכותו של בן הזוג הישראלי לקיים את חיי משפחתו בישראל. זכות זו נפגעת אם אין מאפשרים לבן הזוג הישראלית לחיות חיי משפחה בישראל עם בן הזוג הזר. בכך נכפית עליו הבחירה בין הגירה מחוץ לישראל לבין ניתוק מבן זוגו. עמד על כך השופט מ' חשין בפרשת סטמקה. בפרשה זו נידונה מדיניות שר הפנים באשר להתאזרחותו של בן זוג זר בישראל. השופט מ' חשין מכיר ב"זכות-יסוד שקנה יחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה" (עמ' 782). בפסק דינו מציין השופט מ' חשין:

 

"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל. ישראל מחוייבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות ... והגם שאמנות אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או -אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 787; להלן – פרשת סטמקה).

 

 

על רקע זה נפסק כי הגנה זו משתרעת לא רק על בני הזוג הנשואים, כי אם גם על בני הזוג הידועים בציבור. כותבת חברתי השופטת ד' ביניש:

 

"ההכרה כי גם תא משפחתי שאינו מבוסס על קשר פורמאלי של נישואין ראוי להגנה ויש לאפשר לבני הזוג המרכיבים אותו לחיות יחדיו תוך המשך מגורים בארץ, ובלבד שמדובר בקשר אמיתי, כן ומבוסס. מדיניות זו נותנת ביטוי למחויבותה של המדינה לזכות לחיי משפחה, הכוללת את זכותו של הפרט לבחור את בן זוגו ולהקים עמו משפחה. זכות זו מוכרת במשפטנו ומוגנת גם במשפט הבינלאומי" (עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן (טרם פורסם, פיסקה 11 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש)).

 

אכן, זכות זו של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה בצוותא עם בן זוגו הזר בישראל מוצאת ביטוי בהוראת סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), המקל על התאזרחותו של בן הזוג הזר. כן ניתן ביטוי לזכות זו לעניין השימוש בשיקול דעתו של שר הפנים לעניין הכניסה בישראל. אמת, הזכות לחיי המשפחה בכלל, וזכותו של בן הזוג הישראלי למימושה בישראל בפרט, אינה זכות מוחלטת. ניתן להגבילה. עם זאת, אין בכוחן של הגבלות אלה לשלול את עצם קיומה של הזכות. זו קיימת בישראל. היא מוכרת על ידי משפטה. היא מהווה תכלית כללית של כל דברי החקיקה (ראו פרשת אפרת), ובכך מסייעת לפירושה של החקיקה (ראו ברק, "עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות המשפט", ספר ויסמן 1 (2002)). היא מהווה חלק מהמשפט המקובל הישראלי, ממנה ניתן לגזור זכויות וחובות.

 

 

 

28.      הזכות לחיי המשפחה היא גם זכותו של ההורה הישראלי שילדיו הקטינים יגדלו עימו בישראל וזכותו של ילד ישראלי לגדול בישראל יחד עם הוריו. המשפט הישראלי מכיר בחשיבות השוואת המעמד האזרחי של הורה לזה של ילדו. כך, סעיף 4 לחוק האזרחות, קובע כי ילד של אזרח ישראלי יהיה אף הוא אזרח ישראלי, בין אם נולד בארץ (4א(1)) ובין אם נולד מחוצה לה (4א(2)). בדומה, תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974, קובעת כי "ילד שנולד בישראל, ולא חל עליו סעיף 4 לחוק השבות, תש"י-1950, יהיה מעמדו בישראל כמעמד הוריו". אף שתקנה זו לא חלה, על פי לשונה, על ילדי תושבים שלא נולדו בארץ נפסק כי התכלית לשמה נועדה תקנה 12 חלה גם על ילדיהם של תושבי קבע אשר נולדו מחוץ לישראל. כך למשל, נפסק כי:

 

"ככלל, שיטתנו המשפטית מכירה ומכבדת את הערך של שלמות התא המשפחתי ואת האינטרס של שמירה על שלום הילד, ולפיכך יש למנוע יצירת פער בין מעמדו של ילד קטין לבין מעמדו של הורהו המחזיק בו או הזכאי להחזיק בו" (השופטת ד' ביניש בבג"ץ 979/99 קרלו (קטין) ואח' נ' שר הפנים  (טרם פורסם, פיסקה 2 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש)).

 

לכיבוד התא המשפחתי יש, איפוא, שני היבטים. ההיבט האחד הוא זכותו של ההורה הישראלי לגדל את ילדו במדינתו. זוהי זכותו של ההורה הישראלי לממש את הורותו בשלמות, הזכות להינות מהקשר עם ילדו ולא להינתק ממנו. זוהי זכותו לגדל את ילדו בביתו, במדינתו. זוהי זכותו של ההורה שלא תיכפה עליו הגירה מישראל, כתנאי למימוש הורותו. היא מבוססת על האוטונומיה והפרטיות של התא המשפחתי. זכות זו נפגעת אם אין מאפשרים לילדו הקטין של ההורה ישראלי לחיות עימו בישראל. ההיבט השני הוא הזכות של הילד לחיי משפחה. הוא מתבסס על ההכרה העצמאית בזכויות האדם של ילדים. זכויות אלה מוענקות בעיקרן לכל אדם באשר הוא אדם, לאדם הבגיר ולאדם הקטין. הילד "הוא בן אנוש בעל זכויות וצרכים משלו" (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגים ואח' (טרם פורסם)). לילד הזכות לגדול בתא משפחתי שלם ויציב. טובתו מחייבת כי לא יופרד מהוריו וכי יגדל בחיק שניהם. אכן, קשה להפריז בחשיבות הקשר בין הילד לבין כל אחד מהוריו. ההמשכיות וההתמדה בקשר עם הוריו הם יסוד חשוב בהתפתחותם התקינה של ילדים. מנקודת ראותו של הילד, ניתוקו מאחד מהוריו אף עלול להיתפס כנטישה ולהשליך על התפתחותו הרגשית. אכן, "טובת הילדים מחייבת, כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרידה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321, 331).

 

           (ב) זכות בן הזוג הישראלי לשוויון

 

29.      הזכות לשוויון מהווה חלק בלתי נפרד מהמשפט הישראלי. היא מרכיב מרכזי של המשפט המקובל הישראלי (ראו י' זמיר ומ' סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה 165 (1999); פ' רדאי, "על השוויון", משפטים כד 241 (1994); א' בנדור, "שוויון ושיקול דעת שלטוני – על שוויון חוקתי ושוויון מינהלי", ספר שמגר: מאמרים 287 (חלק א', 2003); א' רובינשטיין, "על השוויון לערבים בישראל", נתיבי ממשל ומשפט: סוגיות במשפט הציבורי בישראל 278 (2003); א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 271 (מהדורה חמישית, כרך א', תשנ"ז)). מאז קום המדינה, חזר בית המשפט העליון וקבע כי השוויון מהווה את "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט מ' לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, כז(1) 693, 698). היא "עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן" (השופט מ' שמגר בבג"ץ 114/79 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806). השוויון מונח ביסוד הקיום החברתי. הוא עמוד התווך של הדמוקרטיה (ראו בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 415; בג"ץ 10026/01 עדאלה נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(3) 31, 39). הפגיעה בשוויון היא "הרע מכל רע" (השופט מ' חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 503; להלן - פרשת מרכז השלטון המקומי). עמדתי על כך בפרשת פורז:

 

"השוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית... הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם"  (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332; להלן – פרשת פורז; ראו גם בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760; להלן – פרשת נבו).

 

 

 

 

 

 

אכן, "הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לרעהו" (השופט מ' חשין בפרשת מרכז השלטון המקומי, שם). "ההפליה היא רעה החודרת לבסיס המשטר הדמוקרטי, מחלחלת ומקעקעת את יסודותיו, עד שלבסוף היא מביאה להתמוטטותו ולחורבנו" (בג"ץ 2618/00 חברת פארות בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נה(5)  49, 52). במסגרת זו קשה ואכזרית היא ההפליה בשל דתו או גזעו של אדם, הפליה "גנרית" שכזו "פוצעת אנושות" (השופט מ' חשין בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 658; א' ברק, שם, 142). על כן נפסק, ברשימה ארוכה של פסקי דין, כי הפליית הישראלי הערבי אך בשל היותו ערבי פוגעת בשוויון ממנו נהנים כל הישראלים (ראו בג"ץ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה, פ"ד כז(2) 764; בג"ץ 328/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראלי, פ"ד מג(4) 297; להלן – פרשת אביטן; בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258; להלן – פרשת קעדאן; בג"ץ 1113/99 עדאלה נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164; בג"ץ 6924/93 האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15; להלן – פרשת האגודה לזכויות האזרח; בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); להלן – פרשת ועדת המעקב העליונה; ראו גם י' זמיר, "שוויון זכויות כלפי ערבים בישראל", משפט וממשל ט 11 (תשס"ו); א' סבן, "המיעוט הערבי הפלסטיני ובית המשפט העליון: תמונה (ותחזית) לא בשחור-לבן", משפט וממשל ח 23 (תשס"ה)). היטיב להביע זאת השופט י' זמיר, בציינו:

 

"הפרה של עקרון השוויון במובן הצר נחשבת חמורה במיוחד... כזאת היא גם הפליה של ערבי באשר הוא ערבי, ואחת היא אם ההפליה מתבססת על הדת או על הלאום. זוהי הפרה של עקרון השוויון במובן הצר. לכן יש עמה חומרה מיוחדת. עקרון השוויון במובן זה הוא נשמת הדמוקרטיה. הדמוקרטיה דורשת, לא רק קול אחד לכל אחד בעת הבחירות, אלא גם שוויון לכל אחד בכל עת. המבחן האמיתי לעקרון השוויון נעוץ ביחס כלפי מיעוט: דתי, לאומי או אחר. אם אין שוויון למיעוט, גם אין דמוקרטיה לרוב... במישור המעשי במדינת ישראל נודעת משמעות מיוחדת לשאלת השוויון כלפי ערבים. שאלה זאת כרוכה במערכת יחסים מורכבת שהתפתחה בין יהודים לבין ערבים בארץ זאת במשך תקופה ארוכה. אף-על-פי-כן, ואולי דווקא בשל כן, יש צורך בשוויון. השוויון חיוני לחיים משותפים. טובת החברה, ובחשבון אמיתי טובתו של כל אחד בחברה, מחייבות לטפח את עקרון השוויון בין יהודים לבין ערבים. מכל מקום, זוהי מצוותו של המשפט, ולכן זו חובתו של בית-המשפט" (פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 27, 28).  

 

 

3. האם זכות בן הזוג הישראלי לחיי משפחה ולשוויון היא חלק מכבוד האדם?

 

             (א) הזכות לחיי משפחה היא חלק מכבוד האדם

 

30.      הזכות לחיי משפחה היא חלק מהמשפט המקובל של ישראל. עם כל חשיבותו של המשפט המקובל, בכוחו של חוק לפגוע בזכות המעוגנת בו, ובלבד שהחוק נוקט בלשון ברורה, חד-משמעית ומפורשת (ראו בג"ץ 122/54 אקסל נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של איזור נתניה, פ"ד ח' 1524, 1531-1532; בג"ץ 200/57 ברנשטיין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד יב 264, 268; ע"א 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 359; ע"א 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מה(4) 581, 596; ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי, להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529, 561). חוק האזרחות והכניסה לישראל נוקט בלשון מפורשת, ברורה וחד-משמעית. ביקורת חוקתית על הוראותיו המפורשות, הברורות והחד-משמעיות אפשרית רק אם הזכות לחיי משפחה מוגנת בחוק יסוד. חוק היסוד הרלבנטי לענייננו הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. האם הזכות לחיי משפחה מעוגנת בו ומוגנת על ידו?

 

31.      חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו קובע הוראה מפורשת בעניין הזכות לחיי משפחה. השאלה הינה אם ניתן לכלול זכות זו בגדרה של הזכות לכבוד האדם. האם הזכות לחיי משפחה היא "זכות ללא שם" הנגזרת מהזכות לכבוד (ראו ה' סומר, "הזכויות הבלתי-מנויות – על היקפה של המהפיכה החוקתית", משפטים כח 257 (1997))? ודוק: השאלה אינה אם בנוסף לזכויות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתן לכלול בחובו זכויות אדם נוספות שאינן קבועות בו במפורש. השאלה הינה אם במסגרת הזכויות הקבועות בחוק היסוד במפורש – לעניייננו, במסגרתה של הזכות לכבוד האדם – נכלל גם ההיבט של כבוד האדם שעניינו חיי משפחה. אכן, השאלה אינה אם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קיים "חסר" באשר לזכות לחיי משפחה, והאם ניתן להשלים חסר זה. השאלה הינה אם פירושה של הזכות לכבוד האדם מובילה למסקנה כי במסגרתה של זכות מפורשת זו כלול גם ההיבט של האוטונומיה של הרצון הפרטי המכוונת להקמת חיי משפחה ולהגשמתה בישראל. אכן, הזכות לכבוד האדם היא במהותה זכות "מסגרת" או "זכות-אם". המאפיין זכות שכזו הוא כי על פי ניסוחה, אין היא מפרטת בלשונה במפורש את סוגי הפעולות הפרטיקולריות עליהן היא משתרעת. היא בעלת פריסה פתוחה (ראו א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, עמ' 357 (1994); להלן – פרשנות חוקתית; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, חיפה, פ"ד נג(4) 526, 573; להלן – פרשת דעקה). המצבים עליהם היא משתרעת נלמדים מפרשנות לשונו הפתוחה של חוק היסוד על רקע תכליתו. מצבים אלה ניתן, לשם הנוחות, לקבץ לקטיגוריות וסוגים, כגון הזכות לקיום אנושי בכבוד (ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360; להלן – פרשת גמזו; בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם); להלן – פרשת עמותת מחוייבות); הזכות לשלמות הגוף והנפש (ראו פרשת אדם טבע ודין, עמ' 59); הזכות לשם (ראו פרשת אפרת); הזכות של בגיר לאימוץ (ראו ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175), וכיוצא בהן "זכויות בת" הנגזרות מזכות האם. הן מכונות בספרות החוקתית זכויות חוקתיות נגזרות (derivative constitutional rights norms) (ראו R. Alexy, A Theory of Constitutional Law 35 (2002); להלן - Alexy). כמובן, תחום הפריסה של זכויות הבת מעורר שאלות פרשניות קשות. כל עוד הן לא הופרדו על ידי הכנסת מכבוד האדם והועמדו על רגליהן הן, אין מנוס מפעילות פרשנית המתרכזת בכבוד האדם, והמבקשת לקבוע את היקפה של זכות זו, תוך נסיון לגבש סוגים של מקרים הכלולים בה. כמובן, קטיגוריזציה זו לעולם לא תשקף את מלוא ההיקף של הזכות לכבוד האדם, ואין היא מכוונת לכך. היא נועדה לסייע בהבנת הוראת המסגרת בדבר כבוד האדם (ראו י' קרפ, "מקצת שאלות של כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה 129 (1995); ה' סומר, שם; ח' כהן, "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: עיונים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט ספר היובל 9 (תשנ"ד); ד' סטטמן, "שני מושגים של כבוד", עיוני משפט כד 541 (2001); א' קמיר, שאלה של כבוד (2005)). על היקפה של הזכות לכבוד האדם עמדנו בפרשת התנועה לאיכות השלטון:

 

"הזכות לכבוד האדם מהווה אגד של זכויות ששמירתן נדרשת כדי לקיים את הכבוד. ביסוד הזכות לכבוד האדם עומדת ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו וכוחו על פי רצונו בחברה בה הוא חי; במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי. כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם, פסקה 35 לפסק דיני); להלן – פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל; ראו גם בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 827; 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 95; בג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 233; בג"ץ 205/94 נוף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 457; להלן – פרשת נוף; פרשת דעקה, עמ' 570; פרשת גמזו, עמ' 375; בג"ץ 7357/95 ברק ופטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, 783; פרשת אדם טבע ודין 518; ע"א 5942/92 פלונית נ' פלוני, פ"ד מח(3) 837, 842; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 561; פרשת עמותת מחוייבות; בג"ץ 3512/04 שזיפי נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם)).

 

 

תפיסה זו של הזכות לכבוד מבוססת על התפיסה כי את הזכות לכבוד "אין לצמצמה אך לעינויים ולהשפלה, שכן בכך נחטיא את התכלית המונחת ביסוד. אין להרחיבה באופן שכל זכות אדם תיכלל בה, שכן בכך נייתר את כל זכויות האדם האחרות הקבועות בחוקי היסוד" (פרשת אדם טבע ודין, עמ' 518). מכאן מתבקשת גם המסקנה כי היקפן של זכויות הבת הנגזרות מזכות האם לכבוד האדם לא תחפוף תמיד את היקפה של זכות הבת אילו נקבעה כזכות מפורשת ועצמאית בחוק היסוד. עמדתי על כך בפרשת עמותת מחוייבות, בצייני:

 

"בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן בזכויות 'בעלות שם'... הסקת הזכויות המשתמעות מכבוד האדם נעשית איפוא מזווית הראיה של כבוד האדם, וכדי ההתאמה למושגיות זו. תפיסה זו קובעת את היקפן של הזכויות המשתמעות. זאת הן לעניין הזכויות האזרחיות המשתמעות... וזאת, הן לעניין הזכויות החברתיות המשתמעות" (שם, עמ' 28).

 

 

על רקע זה קמה ועולה השאלה שלפנינו: האם הזכות של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה בישראל נכללת בגדר הזכות לכבוד האדם הקבועה בסעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

32.      התשובה על שאלה זו מורכבת היא. לא כל ההיבטים של חיי המשפחה נגזרים מכבוד האדם. עלינו למקד עצמנו באותם היבטים של חיי המשפחה החוסים בבית הקיבול של כבוד האדם. נקודת המוצא הינה כי המשפחה הינה "יחידה חוקתית" (ראו ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, 17). היא זוכה להגנה חוקתית. הגנה זו מצויה בליבה של הזכות לכבוד האדם. היא נשענת גם על הזכות לפרטיות (ראו סעיף 7(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אכן, הזכות לחיות יחדיו כתא משפחתי, היא חלק מהזכות לכבוד האדם. היא נופלת לגרעינה של הזכות לכבוד (ראו ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485, 499). אחד המרכיבים היסודיים ביותר של כבוד האדם הוא כוחו של האדם לעצב את חיי המשפחה שלו על פי האוטונומיה של רצונו החופשי, ולגדל במסגרתו את ילדיו, תוך חיים משותפים של מרכיבי התא המשפחתי. התא המשפחתי הוא ביטוי מובהק למימושו העצמי של האדם. עמדה על כך השופטת ד' ביניש, בציינה:

 

"בעידן שבו 'כבוד האדם' הינה זכות יסוד חוקתית מוגנת יש ליתן תוקף לשאיפתו של אדם להגשים את הווייתו האישית, ומטעם זה יש לכבד את רצונו להשתייך לתא המשפחתי שהוא רואה עצמו חלק ממנו" (ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175; ראו גם דנ"א 6041/02 פלונים נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, 256; ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221).

 

 

קשריו המשפחתיים של האדם הם במידה רבה טעם חייו (ראו Roberts v. United State s Jaycees, 469 U.S. 609, 618-619 (1984)). מעטות הן ההחלטות המעצבות את חייו של אדם ומשפיעות עליהן כהחלטה עם מי יקשור את גורלו ועם מי יקים את משפחתו. כך גם ביחס לזכותם של ההורים לגדל את ילדיהם. "המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת מימד חוקתי" (השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 894); "זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות חוקתית טבעית וראשונית בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם. זכות זו באה לידי ביטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה" (הנשיא מ' שמגר בע"א 2266/93 פלונים נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235).

 

33.      הזכות לחיי משפחה זוכה להגנה חוקתית במשפטן הפנימי של מדינות רבות. היא קבועה כזכות חוקתית בחוקתן של מדינות אירופיות, כגון צרפת (המבוא לחוקה משנת 1958), אירלנד (סעיף 41 לחוקה משנת 1937), ספרד (סעיף 18 לחוקה משנת 1978), גרמניה (סעיף 6 לחוק היסוד), שבדיה (סעיף 2 לחוקה משנת 1975) ושוויץ (סעיף 14 לחוקה משנת 2000). גם במשפט האמריקאי, ועל אף היעדרה של זכות מפורשת לחיי משפחה מהחוקה, הוכרה הזכות להינשא ולקיים חיי משפחה כזכות חוקתית הנגזרת מהזכויות החוקתיות לחירות ולפרטיות (ראו:Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1968); Lawrence v. Texas, 123 S. Ct. 2472 (2003) ). נציין כי המשפחה זוכה גם להגנה במשפט הבינלאומי (ראו סעיף 16 להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948; סעיף 23 לאמנה הבינלאומית על זכויות אזרחיות ופוליטיות; סעיף 8 לאמנה האירופאית לזכויות האדם).

 

34.      הנה כי כן, מכבוד האדם אשר מבוסס על האוטונומיה של הפרט לעצב את חייו נגזרת זכות-הבת של הקמת התא המשפחתי והמשך החיים המשותף יחדיו כיחידה אחת. האם מתבקשת מכאן גם המסקנה כי המימוש של הזכות החוקתית לחיות יחדיו  משמעותו גם הזכות החוקתית למימושה בישראל? תשובתי על שאלה זו הינה, כי הזכות החוקתית להקים תא משפחתי משמעותה הזכות להקים את התא המשפחתי בישראל. אכן, לבן הזוג הישראלי עומדת הזכות החוקתית, הנגזרת מכבוד האדם, לחיות עם בן זוגו הזר בישראל ולגדל בישראל את ילדיו. הזכות החוקתית של בן זוג למימוש התא המשפחתי שלו, היא, בראש ובראשונה, זכותו לעשות כן במדינתו שלו. זכותו של ישראלי לחיי משפחה משמעה זכותו לממשה בישראל. לענייננו, יפים דבריו של השופט מ' חשין בפרשת סטמקה, שלאור חשיבותם אביאם שוב:

 

"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל. ישראל מחוייבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות ... והגם שאמנות אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או -אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה" (פרשת סטמקה, עמ' 787).

 

אכן, זכותו החוקתית של בן הזוג הישראלי – זכות הנובעת מגרעינו של כבוד האדם כזכות חוקתית – הינה "לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה".

 

35.      שאלת היחס בין כבוד האדם כזכות חוקתית לזכות לחיי משפחה בכלל, והזכות לממש זכות זו על ידי חיים משותפים בתא המשפחתי בפרט, התעוררה בפרשת דווד. פסק הדין ניתן בבית המשפט החוקתי של דרום אפריקה. חוקתה של דרום אפריקה (בסעיף 10), כוללת זכות מפורשת בעניין כבוד האדם (“Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected”). החוקה אינה כוללת הוראה מפורשת בעניין הזכות לחיי משפחה. חוק "רגיל" (ה-Aliens Control Act 96 of 1991) הטיל מגבלות על כניסה לדרום אפריקה על בן זוג זר של אזרח דרום אפריקאי. התעוררה השאלה אם הוראות החוק פוגעות בזכות לכבוד. בית המשפט החוקתי השיב על כך (פה אחד) בחיוב. השופטת אורגן (Òregan) ניתחה את כבוד האדם כערך חוקתי וכזכות חוקתית, והוסיפה:

 

“The decision to enter into a marriage relationship and to sustain such a relationship is a matter of defining significance for many if not most people and to prohibit the  establishment of such a relationship impairs the ability of the individual to achieve personal fulfillment in an  aspect of life that is of central significance. In my view, such legislation would clearly  constitute an infringement of the right to dignity. It is not only legislation that prohibits the right to form a marriage relationship that will constitute an infringement of the right to dignity, but any legislation that significantly impairs the ability of spouses to honour their obligations to one another would also limit that right. A central aspect of marriage is cohabitation, the right (and duty) to live together, and legislation that significantly impairs the ability of spouses to honour that obligation would also constitute a limitation of the right to dignity” (CCT 35/99 Dawood v. The Minister of Home Affairs, 2000).

 

 

שנה לאחר מכן התעוררה בדרום אפריקה השאלה אם הוראה בחוק (אותו ה-Aliens Control Act) הקובעת כי זרים המבקשים אשרת עבודה חייבים להגיש את בקשתם בעודם מחוץ לדרום אפריקה, והמגבילה את תחומי המקצוע לגביהם ניתן לבקש אשרת עבודה היא חוקתית. בית המשפט העליון במחוז כף התקווה הטובה פסק כי מדובר בהוראה בלתי חוקתית, שכן היא מגבילה את יכולתם של בני זוג לחיות יחד, ולפיכך היא נוגדת את כבוד האדם (Case No. 339/2000 In the High Court of South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division). בית המשפט החוקתי אישר פסיקה זו פה אחד (Case CCT 8/01 Booysen v. The Minister of Home Affairs). 

 

36.      הזכות לאיחוד משפחות מוכרת כמרכיב בזכות לחיי משפחה גם במשפט הבינלאומי ובמשפט החוקתי של מדינות רבות. כך, סעיף 8 לאמנה האירופאית לזכויות האדם פורש על ידי בית הדין האירופי לזכויות האדם ככולל את זכותם של בני משפחה לחיות יחדיו, ולפיכך כמטיל מגבלות על כוחן של מדינות האיחוד בתחום ההגירה. נפסק, בשורה ארוכה של פסקי דין, שהחלטות בנושאי הגירה הפוגעות בקשר שבין בני זוג או בקשר שבין הורה לילדו עשויות לפגוע בזכויות לפי סעיף 8 לאמנה (ראו למשל: Berrehab v. Netherlands, 11 EHRR 322 (1988); Moustaquim v. France, 13 EHRR 82 (1991); Ciliz v. Netherlands, 33 EHRR 623 (2000); Carpenter v. Secretary of State, ECR I-6279 (2002)).

 

37.      בעקבות אמנת אמסטרדם (משנת 1999), הועברו גם ענייני ההגירה לסמכותה של הקהיליה האירופאית. בעקבות זאת הוציאה מועצת אירופה את הדירקטיבה בדבר הגירה משנת 2004 (2004/58/EC), המחייבת את כל מדינות האיחוד (למעט דנמרק, בריטניה, ואירלנד, שהוחרגו מדירקטיבה זו). דירקטיבה זו מתבססת, בין השאר, על סעיף 8 לאמנה האירופית, וקובעת במבוא כי: “Family reunification is a necessary way of making family life possible”. היא מקנה זכות רחבה לאיחוד משפחות לכל אזרחי האיחוד האירופי, וזאת בין אם בן הזוג הזר הוא אזרח מדינה החברה באיחוד, ובין אם לאו. (ראו בעיקר סעיף 5 למבוא, וכן סעיפים 2, 3 וסעיף 7, הקובע את זכות איחוד המשפחות, בתנאים הקבועים שם).

 

38.      הזכות לאיחוד משפחות נתפסת כמרכיב בזכות החוקתית לחיי משפחה גם במשפטן הפנימי של מדינות רבות. כך, ב-1978 פסק בית המשפט המנהלי (ה- Conseil d'Etat) בצרפת שמדיניות הגירה שפוגעת בזכותם של אזרחי צרפת לחיות במדינתם יחד עם בני זוגם היא בלתי חוקתית, שכן היא מפרה את התחייבות המדינה, הקבועה במבוא לחוקה משנת 1958, לפעול לקידומה ולהתפתחותה של המשפחה (Arret GISTI (C.E.) 8.12.1978). בית המשפט החוקתי (ה-Conseil Constitutionnel ) הלך בעקבות פסיקה זו ואף הרחיב אותה. נפסק כי הזכות החוקתית לאיחוד משפחות משתרעת גם על מי שקיבלו תושבות צרפתית:

 

"הפיסקה העשירית למבוא לחוקה משנת 1958 קובעת כי: 'האומה תספק ליחיד ולמשפחה את התנאים החיוניים להתפתחותם'. תוצאת הוראה זו הינה כי לזרים אשר התגוררו באופן רגיל וחוקי בצרפת ישנה הזכות לנהל חיי משפחה רגילים כפי שזכות זו נתונה לאזרחי צרפת. ובמיוחד, נתונה להם הזכות להביא את בני זוגם וילדיהם הקטינים, בכפוף למגבלות חוקתיות הקשורות בשמירה על הסדר הציבורי ובריאות הציבור" (Case 93-325 DC 13.8.1993).

 

גם במשפט הגרמני הוכרה הזכות לאיחוד משפחות כמרכיב בהגנה החוקתית על מוסד המשפחה המעוגנת בסעיף 6 לחוק היסוד הגרמני. נפסק, כי הזכות לחיי משפחה אין פירושה רק זכותו של כל יחיד להינשא, כי אם גם זכותם של בני הזוג הנשואים לקיים חיי משפחה, לחיות יחדיו ולגדל את ילדיהם. מטעם זה, הזכות החוקתית לחיי משפחה משתרעת גם על בן זוגו הזר של נתין גרמני:

 

"With respect to spouses and family members, there is only one, joint marriage or family. It would be contrary to the essence of the ideal of unity of marriage and family and the equal rights of spouses set down in Art. 3(2) of the Basic Law when the scope of protection afforded by Art. 6(1) were to be substantively and procedurally restricted to a certain marital partner or family member". (BVerfGE 76,1, judgment of 12 May 1987)

 

כך גם באירלנד, בה נפסק כי זכותו החוקתית של קטין אזרח אירלנד לחיי משפחה עשויה לחייב את המדינה ליתן תושבות קבע או אזרחות להוריו, אף אם נכנסו לאירלנד שלא כדין והם שוהים בה שלא כדין. כותב השופט פינלי (Finlay):

 

"[T]here can be no question but that those children, as citizens, have got a constitutional right to the company, care and parentage of their parents within a family unit. I am also satisfied that prima facie and subject to the exigencies of the common good that that is a right which these citizens would be entitled to exercise within the State". (Fajujonu v. The Minister of Justice, Supreme Court No. 387 [1990], IR 151); וראו גם Siobhan Mullally, "Citizenship and Family Life in Ireland: Asking the Question 'Who Belongs?'", Legal Studies vol. 25 (2005), 578).

 

גם בארצות הברית נקבע כי הזכות לאיחוד משפחות מוגנת במסגרת ההגנה החוקתית הניתנת לזכות לחיי משפחה. סוגיה זו התעוררה בפרשת Fiallo v. Bell (430 U.S. 787, (1977)). חוק ההגירה והאזרחות אשר היה בתוקף באותה עת (The Immigration and Nationality Act of 1952) עיגן את זכותם של אזרחי ארצות הברית ותושביה לאיחוד משפחות. נקבע בו, בין השאר, כי אזרחים או תושבים אמריקאיים זכאים להביא את בני זוגם וילדיהם הזרים. "ילד" לצורך חוק זה הוגדר כילד "חוקי" (legitimate), חורג, או מאומץ. בנוסף, התיר החוק את הבאתו של ילד "בלתי-חוקי" (illegitimate) לצורך איחודו עם אמו האמריקאית. לא הוכרה זכות דומה לאביו של ילד כאמור. נטען כי חוק זה הינו בלתי חוקתי. בית המשפט העליון קיבל את העמדה לפיה פגיעה בזכות איחוד המשפחות הינה פגיעה בזכות חוקתית מוגנת, ולפיכך החוק הנדון נתון, עקרונית, לביקורת שיפוטית. הדעות נחלקו באשר לשאלה מהי דרגת הביקורת השיפוטית (level of scrutiny) הראויה. דעת הרוב הייתה שהדרגה הראויה במקרה זה הינה הדרגה הנמוכה ביותר (rational basis). על בסיס זה קבעו שופטי הרוב שהחוק הוא חוקתי. השופטים מרשל (Marshal), ברנן (Brennan) ווייט (White) קבעו, בדעת מיעוט, כי דרגת הביקורת השיפוטית על הפגיעה בזכות לאיחוד משפחות הינה הדרגה המחמירה ביותר (strict scrutiny), הנהוגה במקרים בהם מופרת זכות יסוד חוקתית. על בסיס זאת, דעת המיעוט הייתה כי מדובר בהסדר בלתי חוקתי, שכן הוא פוגע בזכותם החוקתית של אזרחי ארצות הברית ותושביה לשוויון ולחיי משפחה, בכך שנמנעת זכותם של אבות להתאחד עם ילדיהם (ה"בלתי-חוקיים"), בעוד שזכות כזאת ניתנת לאימהות. כותב השופט מרשל:

 

"[T]he statute interferes with the fundamental freedom of personal choice in matters of marriage and family life. The right to live together as a family belongs to both the child who seeks to bring in his or her father and the father who seeks the entrance of his child” (810).              ראו גם:   j. Guendelsberger, "Implementing Family Unification Rights in American Immigration Law: Proposed Amendments", 25 San Diego L. Rev. 253 (1988)).

 

 

סיכומו של דבר, נמצא כי הזכות לחיי משפחה אינה רק זכות יסוד במשפט המקובל, כי אם זכות חוקתית המעוגנת בזכות לכבוד האדם.

 

             (ב) הזכות לשוויון היא חלק מכבוד האדם

 

39.      הזכות לשוויון היתה תמיד חלק בלתי נפרד מהמשפט המקובל שלנו. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא כלל הוראה מפורשת בעניין השוויון. בעבר התעוררה השאלה אם ניתן לגזור את הזכות לשוויון מזכות-האם לכבוד האדם. בשאלה זו הובעו בפסיקה ובספרות דעות שונות (ראו בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 201; פרשת נוף, עמ' 460; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 461; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749; להלן – פרשת דנילוביץ; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94; להלן – פרשת מילר; בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204; בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 485; בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164; ראו גם י' קרפ, שם, עמ' 347-351; ה' סומר, שם; ל' שלף, "שני דגמים להבטחת זכויות האדם – דגם אמריקני מול דגם ישראלי אפשרי", מחקרי משפט טז (תשס"א) 105, 138; א' רובינשטיין וב' מדינה, שם, עמ' 921; ח' כהן, שם, עמ' 921; י' קרפ, "מקצת שאלות של כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה (תשנ"ה) 129, 145; ד' דורנר, "בין שוויון לכבוד האדם", ספר שמגר: מאמרים 9 (חלק א', תשס"ג)). במחלוקת זו הכריע בית המשפט העליון בפרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל (שם, פסקה 40 לפסק דיני). נקבע כי הזכות לכבוד האדם כוללת בחובה את הזכות לשוויון, עד כמה שזכות זו קשורה לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק (ראו שם, פסקה 33). ודוק: הזכות לשוויון אינה זכות חוקתית "מכללא"; היא אינה מוכרת מחוץ לזכויות הקבועות בחוק היסוד במפורש. הזכות לשוויון היא חלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד האדם. ההכרה בהיבט החוקתי של השוויון אינה נובעת מאקט שיפוטי של השלמת "חסר" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההכרה בהיבט החוקתי של השוויון נובעת מפרשנותה החוקתית של הזכות לכבוד האדם. זכות זו לכבוד האדם מוכרת בחוק היסוד במפורש. עם זאת, לא כל היבטיו של השוויון – אילו הוכר כזכות עצמאית העומדת על רגליה היא בלבד – כלולות במסגרתו של כבוד האדם. רק אותם היבטים של השוויון אשר קשורים לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק נכללים בגדריה של הזכות לכבוד האדם.

 

40.      האם זכותו של בן זוג ישראלי לקיים תא משפחתי בישראל מתוך שוויון ביחס לבני זוג ישראלים אחרים לקיים תא משפחתי בישראל, מהווה חלק מזכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם? התשובה היא בחיוב. הן ההגנה על התא המשפחתי בישראל, והן ההגנה על שוויונו של תא זה ביחס לתאים משפחתיים של בני זוג ישראלים אחרים, מצויים בגרעינו של כבוד האדם. איסור ההפליה של בן זוג אחד לעניין קיום התא המשפחתי שלו בישראל ביחס לבן זוג אחר, היא חלק מההגנה על כבוד האדם של בן הזוג המופלה.

 

ה. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות חוקתית

 

1. הבעיה

 

41.      הזכות לכבוד האדם מעניקה לכל בן זוג ישראלי זכות חוקתית לקיים חיי משפחה בישראל תוך שוויון ביחס לבני זוג ישראליים אחרים. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות זו של בן הזוג הישראלי? חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע "אין פוגעים בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2). רק אם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בכבוד האדם מתעוררת בעניינו שאלה חוקתית. על רקע זה מתעוררת השאלה האם זכותו של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה נפגעת על ידי הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל, והאם חוק זה פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי לשוויון. נבחן כל אחת משאלות אלה בנפרד.

 

2. הפגיעה בזכות לחיי משפחה

 

             (א) הפגיעה בבן הזוג הישראלי

 

42.      כבוד האדם כזכות חוקתית משתרעת על זכותו של ישראלי להקים תא משפחתי ולממשו בישראל. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות זו? בוודאי שחוק האזרחות והכניסה לישראל אינו מונע מבן זוג ישראלי להינשא לבן זוגו מהאזור. החופש להינשא נשמר. זאת ועוד: לרוב אין מונעים מבן הזוג הישראלי לעבור לאזור ("כל אדם חפשי לצאת מישראל": סעיף 6(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). בכך הוא רשאי, כמובן, לממש את זכותו לקיום התא המשפחתי מחוץ לישראל. אני מניח –  בלא שנמסרו לנו לעניין זה כל פרטים – כי במרבית המקרים יקבל בן הזוג הישראלי היתר מהמפקד הצבאי להיכנס לאזור. אשר לרשויות הפלסטיניות, לא נמסר לנו כי הן מערימות קשיים בעניין זה. נמצא, כי השאלה העיקרית הניצבת בפנינו היא שאלת המימוש של חיי התא המשפחתי בישראל. האם הוראת חוק האזרחות והכניסה לישראל, לפיה (סעיף 2):

 

"2. בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור".

 

פוגעת בזכותו החוקתית של בן הזוג הישראלי לקיים חיי משפחה ולממשם בישראל?

 

43.      תשובתי על שאלה זו הינה בחיוב. זכותו של בן הזוג לקיים תא משפחתי נפגעת קשות אם אין מאפשרים לו לקיים תא משפחתי זה בישראל. הזכות לקיומו של התא המשפחתי, הינה הזכות להגשמת התא המשפחתי במדינתו של בן הזוג הישראלי. שם ביתו, שם שאר משפחתו, שם קהילתו, שם שורשיו ההיסטוריים, התרבותיים והחברתיים. התא המשפחתי לא מתקיים בחללו של עולם. הוא חי בנתונים של זמן ושל מקום. בזכות זו פוגע החוק. אכן, זכותו של בן הזוג הישראלי שמשפחתו תחיה עימו בישראל; זכותו היא לנטוע את שורשי המשפחה באדמת ארצו שלו; זכותו היא שילדו יגדל, יתחנך ויהא לישראלי בישראל. בפרשת סטמקה לא אמר בית המשפט העליון לישראל סטמקה: "מה לך כי תלין, הרי זכותך לקיים תא משפחתי עם אשתך הלא יהודיה ניתנת להגשמה בארצה של בת הזוג". בית המשפט הכיר בזכותם של "בני המשפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה" (שם, עמ' 787). כך נוהגת מדינה בת תרבות. זכות זו נפגעת על-ידי חוק האזרחות והכניסה לישראל. אכן, סעיף 2 לחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה שלו בישראל. כאשר בן הזוג הזר מצוי באזור, נמנע ממנו להיכנס לישראל. מפקד האזור אינו מוסמך ליתן לבן הזוג היתר שהייה בישראל. שר הפנים אינו מוסמך ליתן לו רשיון להיכנס לישראל. אין יוצא ואין בא. התא המשפחתי נפגע.

 

           (ב) הפגיעה בקטין הישראלי

 

44.      פגיעה דומה מתרחשת בילדו של בן הזוג הישראלי, עד כמה שהוא עצמו ישראלי (כגון, שהורהו הישראלי הוא אזרח או תושב והקטין חי עימו). קטין זה אינו יכול לחיות עם הורהו השני בישראל. עליו להחליט להישאר עם הורהו הישראלי בישראל או לעבור להורהו האחר באזור. זוהי החלטה טרגית לכל הדעות, הפוגעת בקטין הישראלי קשות. היא פוגעת גם בהורה הישראלי. אם הקטין אינו ישראלי והוא מצוי עם אחד מהוריו באזור, מכיר חוק האזרחות והכניסה לישראל (ראו סעיף 3א לחוק) באפשרות ליתן לו – אך לא להורה עימו חי הקטין באזור – היתר כניסה ורשיון שהייה בישראל (תוך הבחנה בין קטינים עד גיל 14 לקטינים מעל גיל 14). גם במקרה זה יש לקבל החלטה טרגית, אשר ביסודה מונחת ההנחה כי התא המשפחתי אינו חי ביחד בישראל.

 

45.      הנה כי כן, זכותם של בן הזוג הישראלי וילדו הישראלי לממש את חיי המשפחה בישראל עם בן הזוג הזר נפגעים. זכותם לכבוד נפגעת. לאור פגיעות אלה של חוק האזרחות והכניסה לישראל בכבוד האדם של בן הזוג הישראלי, עלינו לעבור לשלב השני של הבחינה החוקתית והוא השלב של פסקת ההגבלה. בטרם נעשה כן עלינו לבדוק אם חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו פוגע בהיבט נוסף של כבוד האדם, שעניינו זכותו של בן הזוג הישראלי לשוויון. לבדיקה זו נעבור עתה.

 

 

 

 

 

 

3. הפגיעה בזכות לשוויון

 

             (א) מהות הפגיעה     

 

46.      כבוד האדם כזכות חוקתית משתרע גם על זכותו של בן הזוג הישראלי לשוויון. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בהיבט זה של כבוד האדם? תשובתי על שאלה זו היא בחיוב. החוק פוגע ביכולתם של ישראלים הנישאים לבני זוג שהם פלסטינים תושבי האזור לממש את זכותם לחיי משפחה בישראל. מיהם ישראלים אלה? הרוב המוחלט של הישראלים הנישאים לבני זוג פלסטינים תושבי האזור הינם ערבים אזרחי ישראל או תושביה. פגיעתו של החוק ממוקדת אם כן בערבים הישראלים. אמת, גם ישראלים שאינם ערבים אינם רשאים לחיות בישראל יחד עם בני זוג פלסטינים תושבי האזור. אולם מספרם של אלה בטל בששים. המסקנה היא שחוק האזרחות והכניסה לישראל מגביל, הלכה למעשה, את זכותם של ערביי ישראל, ושלהם בלבד, לממש את זכותם לחיי משפחה. מספרם של אלה מגיע לאלפים רבים. מהנתונים שנמסרו לנו עולה כי בין השנים 1993-2001 – בטרם אימצה הממשלה (ביום 15.2.2002) את המדיניות החדשה ובטרם הוחק לראשונה חוק האזרחות והכניסה לישראל (ביום 6.8.2003) – למעלה משש-עשרה אלף בקשות לאיחוד משפחות עם בני זוג ערבים מהאזור נענו בחיוב במובן זה שבני הזוג מהאזור קיבלו היתרי שהייה או רשיונות ישיבה בארץ. זהו אחוז ניכר מסך כל בני הזוג הערבים שנישאו בישראל באותן שנים. מסקנתי הינה, אם כן, שתוצאתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל היא שלילת זכותם של אלפים מבין הערבים אזרחי ישראל, ושלהם בלבד, לממש את זכותם לחיי משפחה. חוק שזוהי תוצאתו הינו חוק מפלה. חוק שפגיעתו מתמקדת, רובה ככולה, בערבים אזרחי ישראל פוגע בשוויון.

 

           (ב) הפליה אסורה או הבחנה מותרת

 

47.      כנגד טיעון זה מעמידה המדינה שני קווי הגנה. קו ההגנה הראשון של המדינה הינו הטענה כי השוני בתוצאה בין בן זוג ישראלי-יהודי לבין בן-זוג ישראלי-ערבי אינה הפליה פסולה אלא הבחנה מותרת. טענה זו סומכת עצמה על ההגדרה הקלאסית (האריסטוטלית) של הפליה. על-פיה הפליה פסולה היא יחס שונה אל שווים ויחס שווה אל שונים (ראו בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 507). על פי גישה זו, השוויון מוסבר על בסיס תפיסה של רלוונטיות. עמד על כך השופט ש' אגרנט:

 

"המושג 'שוויון' בהקשר זה, פירושו איפוא שוויון רלוונטי (relevent equality) והוא דורש, לעניין המטרה הנדונה, 'טיפול שווה' (equality of treatment) באלה אשר המצב האמור מאפיין אותם, כנגד זאת, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון רלוונטי (relevant inequality) כשם שתהא זו הפליה, אם ניזון מהיותם נתונים במצב של אי-שוויון שאיננו רלוונטי למטרת הטיפול" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1) 7, 35).

 

 

על פי גישה זו, שוויון אינו מחייב זהות. לא כל הבחנה מהווה הפליה. "שוויון בין מי שאינם שווים אינו, לעתים, אלא לעג לרש" (השופט ת' אור בפרשת אביטן, עמ' 299). לעתים "לשם השגת השוויון יש לפעול מתוך שונות" (בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 11); "ההפליה היא, כידוע, הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים בלתי ענייניים" (השופט מ' חשין בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 311; להלן – פרשת רקנט). אכן, "עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין ייצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 236; ראו גם פרשת דנילוביץ, עמ' 779).

 

48.      על רקע הגדרה קלאסית זו של השוויון, טוענת המדינה כי פגיעתו של החוק בזכותם של בני זוג ישראלים-ערבים לחיי משפחה, ובהם בלבד, מבוססת על שוני רלבנטי. שוני זה נעוץ בכך שבני זוג ישראלים-ערבים, והם בלבד, מבקשים להביא לישראל בני זוג המהווים סיכון ביטחוני, וזאת שעה שהם מבקשים להביא לישראל את בני זוגם הערבים מהאזור. לטענת המדינה, "קיימת הצדקה אובייקטיבית המבוססת על הערכתם המקצועית של גורמי הביטחון בדבר הסיכון לאזרחי ישראל ותושביה נוכח דפוסי ההשתקעות מחמת נישואין של תושבי האזור במהלך העימות המזויין הפעיל" (פסקה 56 לסיכומים מפברואר 2006).

 

49.      אכן, הדין היה עם המדינה אילו קבע חוק האזרחות והכניסה לישראל כי בן זוג ישראלי (יהודי או ערבי) אינו רשאי לממש את חיי המשפחה בישראל במקום שנשקף מבן הזוג הזר סיכון ביטחוני. במצב דברים זה היה נוצר, אמנם, הלכה למעשה, שוני בין בני הזוג הישראלים-היהודיים (אשר זכותם לממש את חיי הנישואין לא הייתה נפגעת על-ידי החוק) לבין בני הזוג הישראלים-הערבים (אשר היה נמנע מהם לממש את חיי הנישואין שלהם בישראל עם בני זוגם הערבים שבאזור המהווים סיכון ביטחוני). עם זאת, שוני זה היה רלבנטי להשגתה של המטרה המונחת ביסוד ההסדר.

 

50.      לא אלה הן הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל. החוק אינו אוסר כניסה לישראל של בן זוג אשר נשקפת ממנו סכנה לביטחון. החוק אוסר על כניסה לישראל של כל בן זוג פלסטיני מהאזור, בין אם נשקפת ממנו סכנה לביטחון ובין אם לאו. המדינה לא טענה בפנינו, כי מבין ששה-עשר אלף בני הזוג מהאזור שנכנסו לישראל לשם מימוש חיי משפחה בישראל, כולם או רובם או אף חלק ניכר מהם, מהווים סיכון ביטחוני. המדינה טענה בפנינו כי מספרם של בני הזוג המהווים סיכון ביטחוני, והידועים למדינה, הוא קטן. ברור, איפוא, כי גם לפי טענת המדינה, מרבית בני הזוג מהאזור אשר כניסתם לישראל מתבקשת על ידי בני הזוג הישראליים, אינם מהווים סיכון ביטחוני. ההבחנה עליה מושתת חוק האזרחות והכניסה לישראל איננה, אפוא, ההבחנה בין בני זוג ישראלים המבקשים להביא לישראל בני זוג זרים המהווים סיכון ביטחוני לבין בני זוג ישראלים המבקשים להביא לישראל בני זוג זרים שאינם מהווים סיכון ביטחוני. הבחנה כזו – גם אם בפועל היא מביאה לתוצאה המבחינה בין בני זוג ישראלים-יהודים לבין בני-זוג ישראלים-ערבים – היא רלבנטית, ואין בתוצאותיה משום פגיעה בשוויון (הפליה). אלא שחוק האזרחות והכניסה לישראל מושתת על הבחנה אחרת, והיא ההבחנה בין בני זוג זרים של ישראלים שהם פלסטינים תושבי האזור, לבין בני זוג זרים של ישראלים שאינם. ביסוד הבחנה זו לא עומד הסיכון הביטחוני הנשקף מבן הזוג הפלסטיני מהאזור, שכן גם אם אין כל נתון באשר לסיכון הנשקף ממנו, ואפילו מוכח הלכה למעשה שאינה נשקפת ממנו סכנה, כניסתו לישראל אסורה. מסקנתי היא, אם כן, שפגיעתו הקשה של חוק האזרחות והכניסה לישראל במימוש זכותם של בני הזוג הערבים-הישראלים, ושלהם בלבד, לחיי משפחה בישראל, אינה נשענת על הבחנה רלוונטית.

 

             (ג) הפגיעה בשוויון בהיעדר כוונת הפליה

 

51.      קו ההגנה השני של המדינה הינה הטענה כי תכליתו של החוק לא היתה להפלות בין בני זוג ישראלים-יהודים לבין בני זוג ישראלים-ערבים. לחוק תכלית ביטחונית בלבד. הוא לא נועד ליצור שוני בין בני זוג ישראלים יהודים לבין בני זוג ישראלים ערבים. טיעון זה אינו יכול לעמוד. מקובל עלינו, כי תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל היא ביטחונית, וכי לא מסתתרת מאחוריו כל כוונה להפלות את בן הזוג הישראלי-יהודי לעומת בן הזוג הישראלי-ערבי. עם זאת, להיעדרה של הכוונה להפלות אין השפעה על קיומה של ההפליה. אכן, הלכה פסוקה היא בדיני השוויון, כי הפגיעה בשוויון (או ההפליה) אינה נבחנת אך על פי  מטרתה של הנורמה שלפי הטענה יש בה הפליה. על פי הדין הנוהג בישראל הפגיעה בשוויון (או ההפליה) נבחנה גם בתוצאה (ה-impact) הלא מכוונת המושגת על ידה (ראו פרשת נבו, עמ' 759; פרשת דנילוביץ, עמ' 764). כחוט השני עוברת בפסיקתו של בית המשפט העליון התפיסה כי "הפליה היא פסולה גם כשאין ביסודה כוונה להפלות" (השופט א' מצא בבג"ץ 4531/94 שדולת הנשים בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד מח(5) 501, 524); "עקרון השוויון צופה פני התוצאה; תהא כוונתו של אדם טהורה וזכה ככל-שתהא, אם התוצאה המתקבלת ממעשהו תוצאה-מפלה היא, יפסל מעשהו כלא-היה" (השופט מ' חשין בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 654; ראו גם פרשת נוף,  עמ' 436; פרשת מילר, עמ' 116); "השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים; השאלה הינה גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה, נפגע השוויון" (פרשת פורז, עמ' 333). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

 

 

"קיומה או היעדרה של הפליה נקבע, בין השאר, על-פי האפקט שדבר חקיקה משיג הלכה למעשה... על-כן דין שניסוחו 'נוייטראלי' עשוי להיות מפלה, אם האפקט שלו הוא מפלה. אכן, הפליה עשויה להיות בלתי מכוונת... אפילו מטרתה של נורמה משפטית אינה ליצור הפליה, אם ההפליה נוצרת, הלכה למעשה, הנורמה נגועה בהפליה" (בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, 242-241; ראו גם פרשת קעדאן, עמ' 279).

 

בפרשת ועדת המעקב העליונה הוספתי:

 

"הפליה אסורה עשויה להתקיים גם בהיעדר כוונה או מניע של אפליה מצד יוצרי הנורמה המפלה. לעניין ההפליה, די בתוצאה המפלה. כאשר מימוש הנורמה שיצרה הרשות – שיכול והתגבשה ללא כוונת הפליה – גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה, עשויה הנורמה להיפסל בשל ההפליה שדבקה בה. הפליה אינה נקבעת אך על-פי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה... המבחן לקיומה של הפליה הוא מבחן אובייקטיבי המתמקד בתוצאה של מימוש הנורמה העומדת לביקורת. הוא אינו מוגבל למחשבתו הסובייקטיבית של יוצר הנורמה. השאלה אינה אם קיימת כוונה להפלות קבוצה זו או אחרת. השאלה הינה מהי התוצאה הסופית הנוצרת במציאות החברתית" (שם, פסקה 18 לפסק דיני).

 

 

 

בעניין שלפנינו, התוצאה (ה-impact) של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה הגבלת זכותם של ערבים אזרחי ישראל ותושביה, ושלהם בלבד, לחיי משפחה. זוהי תוצאה מפלה. הפליה זו אינה נשענת על הבחנה רלוונטית. אם נקבל אותה, "נעשה מעשה חמור של הפליה, ותכלית ראויה למעשה לא מצאנו" (דברי השופט מ' חשין בפרשת סטמקה, בעמ' 759; ראו עוד דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 450-451). המסקנה היא שהחוק פוגע בזכות החוקתית לשוויון.

 

           (ד) פגיעה כדין בשוויון

 

52.      כמובן, התוצאה המפלה כלפי בן הזוג הישראלי-ערבי הנגרמת על ידי חוק האזרחות והכניסה לישראל, אינה גוררת אחריה מיד את המסקנה, כי החוק אינו חוקתי. רבות הן הפגיעות החוקתיות בזכויות המוגנות על פי חוקי היסוד. חוקתיות זו קיימת חרף הפגיעה בזכויות האדם. היא מתאפשרת אם מתקיימים תנאיה של פסקת ההגבלה. כך הדין לעניין כל זכויות האדם. כך הדין גם לגבי הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל. כך גם הדין לגבי הזכות לשוויון. לא כל פגיעה בשוויון – כלומר, לא כל הפליה – היא בלתי חוקתית. מצויות הפליות חוקתיות. אלה אותן הפליות המקיימות את דרישותיה של פסקת ההגבלה. עמדתי על כך באחת הפרשות:

 

"בתחום הזכות לשוויון, ההבחנה היחידה אינה עוד בין שוויון או הבחנה (שהם חוקיים) לבין הפליה (שאינה חוקית). עתה עלינו להבחין בין זכות השוויון לבין האפשרות החוקתית לפגוע בזכות זו כאשר מתקיימות דרישותיה של פסקת ההגבלה. במצב דברים זה הפעולה השלטונית היא מפלה – אין בה הבחנה ויש בה פגיעה בשוויון. עם זאת, הפליה זו ראויה היא, שכן היא תואמת את ערכי המדינה, היא לתכלית ראויה, והפגיעה בשוויון אינה מעבר לנדרש" (פרשת הופנונג,  עמ' 76).

 

 

ובפרשה אחרת הוספתי:

 

"הזכות לשוויון, ככל זכויות האדם האחרות, אינה זכות 'מוחלטת'. היא בעלת אופי 'יחסי'. יחסיות זו מתבטאת באפשרות הפגיעה בה כדין אם מתקיימים התנאים של פסקת ההגבלה" (פרשת ועדת המעקב העליונה, פסקה 22 לפסק דיני).

 

 

 

הנה כי כן, תשובתה של המדינה בעניין הסיכון הביטחוני הנשקף מבן הזוג הזר המבקש לממש את התא המשפחתי עם בן הזוג הישראלי-ערבי הינה תשובה שאין בכוחה לשלול מחוק האזרחות והכניסה לישראל את אופיו המפלה. החוק פוגע בזכות לשוויון של בן הזוג הישראלי-ערבי. עם זאת, עדיין עומדת למדינה הטענה כי פגיעה זו בשוויון – כמו גם הפגיעה בזכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה בישראל – היא חוקתית, שכן היא מקיימת את יסודותיה של פסקת ההגבלה. עם זאת, מן הראוי הוא להבין את כוחה ואת מיקומה "הגיאומטרי" של טענת המדינה. כוחה אינו עומד לשלול מחוק האזרחות והכניסה לישראל את אופיו המפלה. מיקומה בשלב הראשון של הבחינה החוקתית אינו תופס, איפוא. עם זאת, עדיין עומדת למדינה הטענה – אשר את דבר תקיפותה יהא עלינו לבחון – כי הפליה זו היא כדין, שכן היא מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. מקומה של טענה זו בשלב השני של הבחינה החוקתית. לבחינה זו נעבור עתה, הן לעניין הפגיעה בזכות בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה בישראל, והן לעניין הפגיעה בזכותו לשוויון.

 

ו. שלבי הבחינה החוקתית: (2) האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין?

 

1. מטרתה, חשיבותה ויסודותיה של פסקת ההגבלה

 

             (א) המעבר משלב הפגיעה בזכות לשלב הצידוק לפגיעה

 

53.      הגענו למסקנה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בכבוד האדם של בני זוג ישראלים. פגיעה זו כפולה היא. (1) החוק פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה שלו בישראל; (2) החוק פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי-ערבי למימוש זכותו לחיי משפחה בישראל מתוך שוויון. מסקנה זו קשה היא, אך אין היא פאטאלית לתוקפו של החוק. לא נובע ממנה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו חוקתי. עם זאת, חוקתיות של החוק הועמדה בספק, שכן זכות אדם חוקתית נפגעת. עתה יש לעבור לשלב הצידוק (ה-justification). יש להראות כי הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין. נמצא, כי אין אפשרות להפסיק את הבדיקה החוקתית בשלבה הראשון (האם נפגעת זכות חוקתית) ויש לעבור לשלב השני של הבדיקה החוקתית (האם הפרת הזכות היא כדין). אכן, רבים הם החוקים הפוגעים בזכויות אדם חוקתיות, בלא שחוקתיותם נפגעת (ראו פרשת דיזיין, פסקה 11 לפסק הדין). זאת, משום שקיימים נימוקים חוקתיים המצדיקים את הפגיעה. נימוקים אלה מעוגנים בפסקאות ההגבלה (ה-limitation clauses). פסקאות אלה, יש והן מעוגנות בלשונו המפורשת של חוק היסוד, ויש והן פרי ההלכה הפסוקה (ראו פרשת הופנונג, עמ' 70, 75, 76; ע"ב 92/03 מופז נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(3) 793, 811 ראו גם ההחלטה ברע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' ויזל (טרם פורסמה, מיום 30.1.06). זאת ועוד: לרוב  אין הזכות כוללת בחובה פסקת הגבלה המיוחדת לה. במצב דברים זה תחול על אותה הזכות פסקת ההגבלה הכללית הקובעת את התנאים לפגיעה בכלל ההוראות שבאותו חוק יסוד, בין אם המדובר בפסקת הגבלה חרותה ובין אם מדובר בפסקת הגבלה שיפוטית (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 350 (2004)). יחד עם זאת, לעיתים נקבעת פסקת הגבלה ספציפית הקובעת את התנאים לפגיעה בזכות או הוראה חוקתית מסויימת. במצב דברים זה חלות על זכות או הוראה חוקתית מספר פסקאות הגבלה במצטבר. כך הדבר שכן פגיעה בזכות מעין זו מחייבת עמידה הן בתנאיה של פסקת ההגבלה הספציפית והן בתנאיה של פסקת ההגבלה הכללית. בעתירות שלפנינו, רלבנטית פסקת ההגבלה הכללית הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבחינתה של זו נעבור עתה.

 

           (ב) פסקת ההגבלה הכללית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

 

54.      פסקת ההגבלה הכללית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קבועה בסעיף 8 לחוק היסוד:

 

"פגיעה בזכויות

8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

 

הוראות דומות מצויות במשפט המשווה (ראו סעיף 1 לצ'רטר הקנדי בדבר זכויות וחירויות; סעיף 36 לחוקה של דרום אפריקה; סעיף 29 להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם). לפסקת ההגבלה תפקיד כפול: מחד גיסא, היא מבטיחה כי זכויות האדם הקבועות בחוק היסוד לא ייפגעו אלא בהתקיים התנאים הקבועים בה. מאידך גיסא, היא מבטיחה כי אם התנאים הקבועים בה מתקיימים, הפגיעה בזכויות האדם הקבועות בה היא חוקתית (ראו פרשת דיזיין, פסקה 11 לפסק הדין; בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם; פסקה 17; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 545).

 

           (ג) מרכזיותה של פסקת ההגבלה במבנה החוקתי

 

55.      פסקת ההגבלה היא מרכיב מרכזי במבנה החוקתי שלנו (ראו D.M. Beatty, The Ultimate Rule of Law (2004)). היא מבטאת את הרעיון כי תוקפם החוקתי של זכויות האדם מבוסס על איזון כולל בין זכויות הפרט לבין צרכי הכלל (פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 433; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 384; פרשת דייזין, פסקה 11 לפסק הדין). "היא נקודת האחיזה עליה מונח האיזון החוקתי בין פרט לכלל, בין היחיד לחברה" (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 45 לפסק דיני). פסקת ההגבלה מבוססת על תפיסת היסוד כי זכויות האדם הן זכויות כחלק מחברה. "האדם אינו עומד לעצמו כפרט בודד. האדם הוא חלק מחברה... זכויות האדם הינן, איפוא, זכויותיו בחברה מאורגנת" (השופט א' לוי בפרשת עמותת מחוייבות, פסקה 4 לפסק דינו). פסקת ההגבלה משקפת את הרעיון כי זכויות האדם אינן מוחלטות; כי הן יחסיות; כי ניתן לפגוע בזכותו של פרט אחד כדי לקיים את זכותו של פרט אחר; כי ניתן לפגוע בזכותו של הפרט כדי לקיים את הכלל. עמדה על כך חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה:

 

"פסקת ההגבלה משקפת איזון בין האינטרסים החוקתיים המשתקפים בזכויות היסוד לבין הצרכים המשתקפים בחקיקה העומדת למבחן. זכויות היסוד, גם בהיותן זכויות-על בעלות אופי חוקתי, הן אינן מוחלטות, אלא צומחות ממציאות חיים המחייבת קיום איזונים בין חובת השמירה על זכויות פרט חשובות לבין מתן מענה לאינטרסים אחרים בעלי ערך, בין של הפרט ובין של הציבור. קביעת סדר הרמוני בין מכלול אינטרסים אלה הוא תנאי לחיי חברה תקינים ולשמירה על משטר חוקתי ראוי... פסקת ההגבלה נועדה לתחום את הגבולות שבתוכם תוכל לצמוח חקיקה ראשית של הכנסת גם מקום שיש בה פגיעה בזכות יסוד, ובלבד שפגיעה זו תימצא במיתחם האיזונים הראוי בין ההגנה על הזכות לבין הצורך בהשגת תכליות חשובות אחרות הכרוכות בפגיעה בה" (רע"א 3145/99 בנק לאומי בע"מ נ' חזן, פ"ד נז(5) 385, 405).

 

 

אכן, "קיומן של זכויות אדם מניח קיומה של חברה וקיומן של הגבלות על חופש הרצון של הפרט" (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 45 לפסק דיני).

 

 

 

 

 

56.      חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעניק מעמד חוקתי למספר זכויות. הן מוגדרות במונחים רחבים. ניסוחן הוא פתוח. היקף הפריסה של כל אחת מהזכויות אינו בלתי מוגבל. גבולותיה של כל זכות ייקבעו על פי פרשנותה החוקתית. פרשנות זו תקבע את קו הגבול שבין הזכויות השונות. היא תקבע גם את האזורים עליהם חלות מספר זכויות חוקתיות ואת היחס ביניהן. שינוי בהיקף הפריסה של הזכויות החוקתיות  מחייב שינוי חוקתי. ניתן לעשותו רק באמצעות חוק יסוד (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 407; בג"ץ 4676/94 מיטראל נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 27; בג"ץ 212/03 חירות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נז(1) 750, 755-756; בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206). בכל אלה אין תחולה לפסקת ההגבלה. אין היא קובעת את היקפן של הזכויות החוקתיות. תפקידה שונה. היא מהווה חלק מחוקי היסוד עצמם, ורמתה היא חוקתית. היא נועדה לקיים את התוקף החוקתי של חקיקה רגילה הפוגעת בזכויות האדם החוקתיות. היא מהווה מטריה חוקתית המעניקה הגנה חוקתית לדברי חקיקה "רגילים" הפוגעים בזכויות אדם. אכן, תפקידה של פסקת ההגבלה אינו במישור היקפה של הזכות החוקתית. פסקת ההגבלה אינה מעניקה תוקף חוקתי לחקיקה רגילה המבקשת לשנות את היקפה של הזכות החוקתית. חקיקה רגילה אינה יכולה לקבוע כי עניין פלוני אינו נופל לגדרה של הזכות החוקתית. פסקת ההגבלה פועלת במישור שונה. תחום מחייתה הוא המשפט הרגיל (להבדיל מהמשפט החוקתי). המשפט הרגיל אין בכוחו לשנות את זכויות האדם. עם זאת, משפט זה כולל מערכת מקיפה של דינים, פרי יצירתם של רשויות המדינה. דינים אלה מגשימים לעתים זכויות אדם, ותוך כדי כך פוגעים בזכויות אחרות. לעתים הם נועדו להגשים את אינטרס הכלל, ותוך כדי כך הם פוגעים בזכויות הפרט. פסקת ההגבלה נועדה ליתן תוקף חוקתי לפגיעות שהדין הרגיל פוגע בזכויות האדם החוקתיות. בכך היא קובעת גם את מידת המימוש של זכויות האדם החוקתיות. אכן, תפקידה של פסקת ההגבלה הוא לקבוע את תוקפה של החקיקה הרגילה הפוגעת בזכויות האדם. מישור פעולתה של פסקת ההגבלה אינה היקפה של הזכות החוקתית וגבולות פריסתה. פעולתה של פסקת ההגבלה הוא במימושה של הזכות החוקתית באמצעות הדינים הרגלים ומידת ההגנה עליה.

 

57.      פסקת ההגבלה היא חלק בלתי נפרד מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותו של האדם וחוקתיות הפגיעה בזכות זו יונקות מחוק היסוד עצמו. הן את זכויות האדם והן את פסקת ההגבלה יש לפרש על פי עקרונות היסוד ומטרות היסוד של חוק היסוד (סעיפים 1 ו-1א לחוק היסוד). עמדתי על כך בפרשת בנק המזרחי המאוחד בצייני:

 

 

"הזכות החוקתית והפגיעה כדין בה יונקים ממקור משותף... הן הזכות החוקתית והן ההגבלה שעליה כפופות לעקרון היסוד שעליו בנוי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 1) ולמטרותיו (סעיפים 1א ו-2)" (שם, עמ' 433).

 

 

אכן, זכויות האדם ויכולת הפגיעה בהן יונקות מאותו מקור. הן משקפות אותם ערכים. אמת, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגביל את מימושן. אך להגבלה על מימוש זכויות אדם, יש גבולות (ראו בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 347; להלן – פרשת קונטרם; פרשת דיזיין (פסקה 11); פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 545). גבולות אלה מעוגנים בפסקת ההגבלה.

 

58.      ההגבלות על מימושן של זכויות האדם החוקתיות הן מסוגים שונים. אחד הסוגים המקובלים והידועים הוא ביטחון המדינה ושלום הציבור. אלה הם אינטרסים ציבוריים המצדיקים חקיקה שיש בה כדי להגביל זכויות אדם. "ביטחון הוא ערך יסוד בחברתנו. ללא ביטחון לא ניתן לשמור על זכויות אדם" (השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5627/02 סייף נ' לשכת העיתונות הממשלתית, פ"ד נח(5) 10, 76; להלן – פרשת סייף). עמדתי על כך באחת הפרשות:

 

"חוקה אינה מרשם להתאבדות, וזכויות האזרח אינן במה לכיליון לאומי... זכויות האזרח יונקות מקיומה של המדינה, ואין להפכן לקרדום לחיסולה" (ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 310).

 

ובפרשה אחרת ציינתי:

 

"אין מנוס – בחברה דמוקרטית שוחרת חופש וביטחון – מאיזון בין החירות והכבוד לבין הביטחון. אסור שזכויות האדם ייהפכו לקרדום לשלילת ביטחון הציבור והמדינה. נדרש איזון – איזון עדין וקשה – בין החירות והכבוד של הפרט לבין ביטחון המדינה וביטחון הציבור" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 741; ראו גם בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 383; להלן – פרשת עג'ורי).

 

 

 

 

 

 

אכן, "זכויות האדם אינן מרשם לכיליון לאומי" (פרשת קונטרם, עמ' 347). "צרכיה של החברה ומטרותיה הלאומיות עשויות לאפשר פגיעה בזכויות האדם" (פרשת המועצה האזורית חוף עזה, פסקה 59). ניתן לפגוע בזכות של בן זוג ישראלי-ערבי לממש בישראל את חיי המשפחה שלו, וניתן להפלותו אם צורכי הביטחון מצדיקים זאת. לשם כך חייב החוק הפוגע לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. לבחינת תנאים אלה נפנה עתה.

 

             (ד) תנאיה של פסקת ההגבלה

 

59.      פסקת ההגבלה קובעת ארבעה תנאים אשר קיומם המצטבר מאפשר פגיעה חוקתית בזכות אדם הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ארבעת התנאים הם: (א) הפגיעה בזכויות האדם צריכה להיות מעוגנת "בחוק... או לפי חוק... מכוח הסמכה מפורשת בו"; (ב) החוק הפוגע "הולם את ערכיה של מדינת ישראל"; (ג) החוק הפוגע "נועד לתכלית ראויה"; (ד) החוק פוגע בזכות האדם החוקתית "במידה שאינה עולה על הנדרש". הכל מסכימים כי התנאי הראשון מתקיים בעתירות שלפנינו. לא שמענו טיעונים בעניין התנאי השני ואשאירו בצריך עיון. היבטים שלו ייבחנו במסגרת התנאים השלישי ("תכלית ראויה") והרביעי ("במידה שאינה עולה על הנדרש"). שני תנאים אלה קשורים זה בזה. האחד קובע את המטרה הראויה. השני קובע את האמצעים הראויים להגשמתה. כל עוד אין יודעים מהי המטרה וכל עוד לא נקבע כי המטרה היא ראויה, אין לדעת מהם האמצעים הראויים להגשמתה. נפנה עתה לכל אחד משני התנאים הללו, ונפתח ב"תכלית ראויה".

2. "תכלית ראויה"

 

             (א) קביעת ה"תכלית"

 

60.      תנאי זה של פסקת ההגבלה מתמקד בתכלית אשר הגשמתה מצדיקה פגיעה בזכות החוקתית. לשם כך יש צורך לאתר את "התכלית" של דבר החקיקה. כן יש לקבוע אם "תכלית" זו היא "ראויה". פעולות אלה נקבעות על פי אמות מידה נורמטיביות. הן מעוררות לא פעם קשיים ניכרים. כך, למשל, מתעוררת לא פעם השאלה כיצד לבחון את תכליתו של חוק שיש לו מספר תכליות? בעניין זה נקבע כי יש להתמקד בתכלית הדומיננטית (ראו פרשת מנחם, עמ' 264). כן מתעוררות בעיות קשות בקביעת רמת ההפשטה של התכלית, במקום שיש לחוק תכליות מספר ברמות הפשטה שונות. כן מתעוררות שאלות הקשורות באשר לאמות המידה לאיתור התכלית. השאלה הינה האם התכלית של דבר החקיקה היא תכליתו הסובייקטיבית בלבד, תוך התמקדות במניע שעמד ביסוד החקיקה; או אולי ה"תכלית" של דבר החקיקה היא תכליתו האובייקטיבית בלבד, תוך התמקדות בתכלית בעת ההכרעה בשאלת החוקתיות; ואולי ה"תכלית" נקבעת – כמו לעניין פרשנותה של החקיקה – על פי תכליתה האובייקטיבית והסובייקטיבית גם יחד (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 435). שאלות אלה מתחדדות כאשר עובר זמן ניכר בין מועד החקיקה לבין מועד קביעת החוקתיות. העתירות שלפנינו אינן מחייבות מתן תשובה לשאלות אלה, ולו משום הזמן הקצר שעבר בין מועד חקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל ומועד קביעת חוקתיותו.

 

           (ב) התכלית "ראויה"

 

61.      חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית צריך להיחקק לתכלית "ראויה". תכלית יכולה להיות ראויה בהקשרים שונים. לעניין פסקת ההגבלה היות התכלית ראויה נעשה בהקשר של הפגיעה בזכויות האדם. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

 

"בחינת השאלה אם התכלית היא 'ראויה' נעשית בהקשר של הפגיעה בזכות האדם המוגנת בחוק-היסוד. השאלה עליה יש להשיב הינה אם ניתן להצדיק את הפגיעה בזכויות האדם בתכליתה הראויה של החקיקה ... נמצא, כי חקיקה הפוגעת בזכויות אדם תקיים את הדרישה בעניין 'תכלית ראויה', אם תכליתה של אותה חקיקה מעניקה צידוק מספיק לאותה פגיעה בזכויות אדם" (פרשת המועצה האזורית חוף עזה, פסקה 63 לפסק דין הרוב).

 

 

קביעת אמות המידה להיות תכלית ראויה לעניין פגיעתה בזכויות האדם מעוררת בעיות לא פשוטות. בפרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל עמדנו על שתיים מבעיות אלה: האחת, מהם מאפייניה של התכלית, המצדיקה פגיעה בזכות האדם המוגנת בחוק היסוד; השניה, מה מידת הצורך בהגשמתה של תכלית זו (ראו שם, פסקה 50 לפסק דיני; ראו גם פרשת חורב, עמ' 52; פרשת לוי, עמ' 889).

 

           (ג) מאפייני התכלית הראויה

 

62.      מהם מאפייניה של התכלית הראויה? נקבע כי תכליתו של חוק הפוגע בכבוד האדם, היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכיה של המדינה בכלל, והמגלות רגישות למקומן של זכויות האדם במערך החברתי הכולל (ראו פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקאות 51 ו-52 לפסק דיני, וכן בנק המזרחי המאוחד, עמ' 434; בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 42; פרשת אורון, עמ' 662; בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נד(1) 49, 100; פרשת מנחם, עמ' 264; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 801 לפסק דינו של השופט א' לוי).

 

           (ד) הצורך בהגשמת התכלית

 

63.      מהי מידת הצורך בהגשמתה של התכלית כדי שזו תהא "ראויה"? התשובה לשאלה זו משתנה על פי מהותה של הזכות הנפגעת ומידת הפגיעה בה. "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה" (השופט י' זמיר בפרשת צמח, עמ' 273; ראו גם פרשת מנחם, עמ' 258; פרשת חורב, עמ' 52). כאשר הפגיעה היא בזכות מרכזית – כגון הפגיעה בכבוד האדם – תכליתו של החוק הפוגע תצדיק הפגיעה אם התכלית מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ. יתכן ופגיעות בזכויות מרכזיות פחות יצדיקו רמת נחיצות נמוכה יותר.

 

3. "במידה שאינה עולה על הנדרש"

 

           (א) מידתיות הפגיעה

 

64.      הדרישה כי תכליתו של החוק הפוגע תהא "ראויה" מתמקדת במטרתה של החקיקה הפוגעת בזכות האדם החוקתית. הדרישה כי פגיעתה של החקיקה תהא "במידה שאינה עולה על הנדרש" מתמקדת באמצעי שהמחוקק בחר בו. חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית הוא מידתי רק אם קיים יחס ראוי בין המטרה הראויה שהחוק מבקש להגשים, לבין האמצעים שהוא נוקט להגשמתה של המטרה. לפנינו "מבחן מינון" (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 574). העקרון המרכזי העולה מתנאי זה של מידתיות הוא כי "המטרה אינה מקדשת את האמצעים" (השופט ת' אור בפרשת אורון, עמ' 665). "מטרות ראויות אינן מקדשות את כל האמצעים" (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 47 לפסק דיני). לא די בכך שהתכלית תהא "ראויה", גם האמצעים צריכים להיות ראויים (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 57 לפסק דיני). אמצעי ראוי הוא אמצעי מידתי. אמצעי הוא מידתי אם פגיעתו של החוק בזכות המוגנת היא במידה שאינה עולה על הנדרש. אכן, עקרון המידתיות "נועד למנוע פגיעה יתרה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להיגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"ץ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 12; להלן – פרשת בן עטייה).

 

           (ב) מבחני המשנה למידתיות

 

65.      במשפט הישראלי – בעקבות המשפט המשווה – נעשה נסיון לקונקרטיזציה של דרישת המידתיות (למקורות הישראלים והמשווים, ראו פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 57 לפסק דיני). קונקרטיזציה זו "נועדה לכוון את החשיבה החוקתית, אך לא להקפיאה" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 385; ראו גם Craig, “Unreasonableness and Proportionality in UK Law”, in E. Ellis (ed.), The Principle of Proportionality in Laws of Europe 85, 99 (1999)). נקבע כי קיומה של המידתיות מותנה בקיומם המצטבר של שלושה מבחני משנה. קו הגבול בין המבחנים אינו מדוייק. קיימת ביניהם לעתים חפיפה ניכרת. הפעלתם של מבחני המשנה עצמם מושפעת ממהותה של הזכות הנפגעת. "מן הראוי כי כל שלושת מבחני המשנה... יופעלו וייושמו בהתחשב במהותה של הזכות שהפגיעה בה עומדת על הפרק" (השופטת ד' דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 430). כן מושפעת הפעלתם על מבחני המשנה מעוצמת הפגיעה, וחשיבותם של הערכים והאינטרסים שהחוק הפוגע נועד להגשים (ראו פרשת מנחם, עמ' 280, וכן ד' דורנר, "מידתיות", ספר ברנזון 281, 288 (כרך שני, 2000)). "בהחילנו את עילת המידתיות נזכור עוד זאת, כי כעוצמת הזכות הנפגעת או כעוצמת הפגיעה בזכות, כן תהא עוצמת הקפדתנו עם הרשות בעילת המידתיות" (פרשת סטמקה, עמ' 777). שלושת מבחני המשנה הם: מבחן הקשר הרציונלי (או מבחן ההתאמה); מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה (או מבחן הצורך); מבחן האמצעי המידתי (או מבחן המידתיות במובן הצר).  

 

4. מבחן המשנה הראשון: קשר רציונלי

 

             (א) מהות הקשר הרציונלי

 

66.      המבחן הראשון הוא "מבחן הקשר הרציונלי" או "מבחן ההתאמה". על פיו נדרש קשר של רציונליות בין המטרה הראויה לבין האמצעי שנבחר. הרציונליות אינה טכנית. היא מחייבת לעתים הוכחתם של קשרים סיבתיים, המבססים את הקשר הרציונלי. לעניין קשרים אלה, לא נדרשת, מחד גיסא, ודאות מוחלטת כי האמצעי ישיג את מטרתו, ומאידך גיסא, אין להסתפק בסיכון "קלוש ותיאורתי" (פרשת סייף, 78). נדרשת אותה מידת הסתברות שהיא ראויה בהתחשב במהות הזכות, עוצמת הפגיעה בה, והאינטרס הציבורי שהפגיעה נועדה להגשים. "לא נדרשת וודאות מוחלטת כי האמצעי ישיג את מטרתו. די במידת הסתברות רצינית להשגת התכלית על ידי האמצעי הפוגע בזכות. מידת ההסתברות הנדרשת תיקבע בהתאם לחשיבותה היחסית של הזכות הנפגעת ושל תכלית הפגיעה" (השופטת דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 420): כך, למשל, בפרשת סטמקה נידונה מדיניות משרד הפנים, לפיה בן זוג זר חייב לעזוב את הארץ עד שבקשת בן הזוג הישראלי להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר תידון לגופה. בית המשפט פסק כי מדיניות זו אינה מידתית. אשר למבחן הקשר הרציונלי, ציין השופט מ' חשין:

 

"משרד הפנים לא נתן בידנו כל סטטיסטיקה רלבנטית, לא באשר למספר הנישואין הפיקטיביים ולא באשר ליחס בין אלה לבין כלל הנישואין בסך אזרחי ישראל לבין זרים לא יהודיים. נניח שהמדובר בנישואין פיקטיביים של אחד לעשרה. הניתן למצוא קשר רציונלי בין האמצעי למטרה? האם קשר רציונלי ראוי הוא שהתשעה יסבלו בעבור האחד" (שם, עמ' 778).

 

 

           (ב) ביסוס הקשר הרציונלי

 

67.      לעתים נדרש להציג בפני בית המשפט את "העובדות החברתיות" (או "העובדות החוקתיות") המצביעות על הקשר הרציונלי (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 439, וכן Lamer, “Canada’s Legal Revolution: Judging in the Age of the Charter of Rights”, 28 Isr. L. Rev. 579, 581 (1994)). לעתים קרובות "נדרשת בחינה של המציאות החברתית, אשר החוק יבקש לשנותה. המאפיין מקרים אלה הוא, שהערכת ההתאמה או הקשר הרציונלי מצויה במידה רבה בתחום ההערכה באשר לעתיד לבוא. אלה מקרים בהם קיימים מספר משתנים היכולים להשפיע על ההתאמה הסופית של האמצעי למטרה ועל הקשר הרציונלי ביניהם. ההתאמה או הקשר הרציונלי נבחנים אז על פי 'מבחן התוצאה'" (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 58 לפסק דיני). ברבים מהמקרים ניתן לבסס את הקשר הרציונלי על נסיון החיים והשכל הישר. על בסיס אלה ניתן להראות כי החקיקה אינה שרירותית, אלא מבוססת על שיקולים רציונלים. עצם העובדה שההנחות העובדתיות וההערכות החברתיות לא התגשמו, במשך השנים, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי האמצעי שנבחר, בעת בחירתו, היה לא רציונלי. עם זאת, אמצעי שהיה רציונלי בעת החקיקה, עשוי להפוך לבלתי רציונלי עם עבור הזמן.

 

 

 

 

5. מבחן המשנה השני: אמצעי שפגיעתו פחותה

 

             (א) מבחן הצורך

 

68.      מבחן המשנה השני למידתיות הפגיעה הוא "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה", או "מבחן הצורך". ההנחה הינה כי מבחן המשנה הראשון מכיר במספר אמצעים המקיימים את הקשר הרציונלי בין התכלית הראויה לבין האמצעי שנבחר. מבין אמצעים אלה יש לבחור באותו אמצעי שפגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. על פי מבחן זה, נדרש כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגתה של התכלית הראויה (ראו פרשת מנחם, עמ' 279; בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, 164; להלן – פרשת אינדור). "האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 385. ראו גם פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 414). החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה, אינה שקולה כנגד החובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות. החובה היא לבחור, מבין האופציות הסבירות העומדות לרשותה, את זו הפוגעת פחות. יש להשוות, איפוא, בין האפשרויות הרציונליות, תוך בחירה של אותה אפשרות, אשר בנסיבות הקונקרטיות, יש בכוחה להשיג את התכליות הראויות תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם. "לא נדרש כי הכנסת תבחר, בכל תנאי ובכל מחיר, באמצעי המאפשר את השגת התכלית בלי לפגוע כלל בזכות או באמצעי הפוגע בזכות במידה המינימלית האפשרית" (השופטת דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 420; פרשת מנחם, עמ' 280. ראו גם R. v. Sharpe [2001] 1 S.C.R. 45; להלן – פרשת שרף). תמיד יש לאזן בין תכלית למטרה; תמיד יש להתחשב באופציות הפתוחות (ראו פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 388); תמיד יש להתחשב במהותה של הזכות המופרת (ראו בג"ץ 490/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, 454; פרשת סטמקה, עמ' 782). תמיד יש להתחשב בעוצמת ההפרה, ובתכלית אותה מבקש האמצעי שנבחר להשיג.

 

 

 

 

 

           (ב) בדיקה אינדיבידואלית

 

69.      הצורך לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה, מונע לעתים קרובות את השימוש בהסדר גורף (flat ban). הטעם לכך הוא שברבים מהמקרים השימוש באמת מידה פרטנית-אינדיבידואלית משיג את התכלית הראויה תוך שימוש באמצעי שפגיעתו בזכות האדם פחותה. עקרון זה מקובל בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראו פרשת בן-עטיה, עמ' 15; פרשת סטמקה, עמ' 779). באחת הפרשות נדון הסדר גורף שמנע צירוף לשורות המשטרה של מועמדים מעל גיל שלושים וחמש. נקבע כי ההסדר אינו מקיים את הדרישה לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה שבמבחן המידתיות. בפסק דיני ציינתי כי:

 

"המעביד יתקשה לקיים את 'מבחן הפגיעה הקטנה יותר', אם אין לו נימוקים כבדי משקל, שיש בהם כדי לשכנע כי מבחן אינדיבידואלי ימנע הגשמתה של המטרה הראויה אותה הוא מבקש להגשים" (בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2), 358, עמ' 367).     

 

בפרשה אחרת נפסלה הוראה לפיה אין ליתן תעודות עיתונאים לאנשי תקשורת פלסטינים. בפסק דינה ציינה השופטת ד' דורנר:

 

"סירוב ללא כל בדיקה אינדיבידואלית להעניק תעודת עיתונאי, בשל מסוכנות אינהרנטית של כל העיתונאים הפלסטינים תושבי האזור - לרבות אלה הזכאים להיכנס לישראל ולעבוד בה - הוא האמצעי הפוגעני ביותר האפשרי. אמצעי זה פוגע בצורה חזקה באינטרס לעיתונות חופשית, שניתן היה למנוע על-ידי בדיקות ביטחוניות אינדיבידואליות מוצדקות להפגת הסכנה הביטחונית האישית הנובעת מתושבי האזור, ככל שסכנה כזאת קיימת מתושבים שעמדו בהצלחה בבדיקות הנדרשות לקבלת היתרי כניסה לישראל ועבודה בה" (פרשת סייף, עמ' 77).

 

כמובן, ייתכנו מצבים בהם הבדיקה האינדיבידואלית לא תגשים את תכליתו הראויה של החוק, ויש לנקוט באיסור גורף. עם זאת, בטרם מגיעים למסקנה זו יש להשתכנע, על בסיס נתונים ראויים, כי אין תחליף ראוי לאיסור הגורף. לעתים הבחירה באיסור הגורף באה בשל כישלון בעיצוב הבדיקה האינדיבידואלית ולא משום שבדיקה כזו אינה יעילה. בפרשת סטמקה קבע השופט מ' חשין – בהתייחס למדיניות משרד הפנים אשר דרשה מבן הזוג הזר אשר שהה בישראל לעזוב את שטחה לתקופת מה על מנת שבקשתו למעמד בישראל תיבחן – כי:

 

"הרושם הברור הוא, כי רפיון הפיקוח של משרד הפנים היה אחד הגורמים העיקריים... להולדתה של המדיניות החדשה; ותחת אשר יגביר את יעילות הפיקוח, נקט משרד הפנים בדרך הקלה של דרישה מבן הזוג הזר כי יעזוב את הארץ" (שם, עמ' 770).

 

70.      הגבלה גורפת של זכות, אשר אינה מבוססת על בדיקה אינדיבידואלית, הינה אמצעי חשוד בחוסר מידתיות. כך הדבר במשפטנו שלנו. כך הדבר במשפט המשווה (ראו N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law: A Comparetive Study, 30, 99 (1996); להלן – אמיליו). זוהי הגישה המקובלת בבית הדין האירופי לזכויות האדם. כך למשל, בפרשת Campbell v. United Kingdom, v (15 EHRR 137 (1993)) נפסק, כי חוק בריטי המתיר באופן גורף את בחינתם של דברי הדואר אותם מקבלים אסירים מעורכי דינם מפר את הזכות לפרטיות הקבועה בסעיף 8 לאמנה האירופית. נקבע, כי לצורך הגשמתה של התכלית הביטחונית שעמדה בבסיס החוק, די בבדיקות המתבססות על חששות אינדיבידואליים. כך הדבר גם במשפט הקהיליה האירופית. הדירקטיבה האירופית אשר מעגנת את זכותם של אזרחי המדינות החברות לאיחוד משפחות מאפשרת, בנסיבות מסוימות, חריגה מהוראותיה, אך זאת בתנאי שהפגיעה בזכות תהיה מידתית ומבוססת על איום אינדיבידואלי ממשי ומוחשי (סעיף 27(2)):

 

"Measures taken on grounds of public policy or public security shall comply with the principle of proportionality and shall be based exclusively on the personal conduct of the individual concerned.   The personal conduct of the individual concerned must represent a genuine, present and sufficiently serious threat affecting one of the fundamental interests of society. Justifications that are isolated from the particulars of the case or that rely on considerations of general prevention shall not be accepted".

 

 

71.      המשפט החוקתי האמריקאי מכיר בדרישת המידתיות במובן האמצעי שפגיעתו פחותה כתנאי לחוקתיותה של פגיעה בזכות יסוד. פגיעות בזכויות יסוד חוקתיות (כגון חופש הביטוי, חופש הדת, חופש התנועה, ואיסור ההפליה) עשויות להיות חוקתיות, ובלבד שתעמודנה בדרישות ה"ביקורת הקפדנית" (strict scrutiny). בין מרכיביה של ביקורת זו מצויה הדרישה לפיה, מבין הדרכים האפשריות להגשמת התכלית הציבורית,  על המדינה לבחור באמצעי שפגיעתו בזכות היא המועטה ביותר (least restrictive) (ראו L. Tribe, American Constitutional Law (2nd ed. 1988), 1037-8, 1451-1482; E. Chemerinsky, Constitutional Law (1997), 532). בפרשו דרישה זו, קבע בית המשפט העליון כי תנאי לקיומה של דרישת הפגיעה המועטה ביותר היא שהפגיעה בזכות היסוד תהיה על בסיס בחינה אינדיבידואלית (individualized considerations), ולא תתבסס על איסור גורף (flat ban). כדברי השופט רוברטס (Roberts):

 

“[S]trict scrutiny at least requires a case by case determination of the question, sensitive to the facts of each particular claim” (Gonzales v. Centro Espirita Beneficente Uniado Do Vegetal, Case no.  04-1084,  February   2006,   para. III-A;

(להלן – פרשת גונזלס); ראו גם: Employment Division

v. Smith , 494 U.S. 872, 899 (1990)).

 

כך למשל בפרשת Aphteker v. Secretary of State נבחן חוק אשר נחקק בארצות הברית בזמן משבר הטילים בקובה, ואשר אסר על חברי המפלגה הקומוניסטית להחזיק בדרכון. חוק זה נומק בסיכון הביטחוני הנשקף מחברי המפלגה. בית המשפט העליון קבע שמדובר בחוק בלתי חוקתי. בית המשפט הכיר בכך שהתכלית שהחוק נועד להגשים היא תכלית ראויה, אך קבע כי האיסור הגורף אינו חוקתי. כדברי השופט גולדברג (Goldberg):

 

"[E]ven assuming that some members of the Communist Party… had illegal aims and engaged in illegal activities, it cannot automatically be inferred that all members shared their evil purposes or participated in their illegal conduct… The broad and enveloping prohibition indiscriminately excludes plainly relevant considerations such as the individual's knowledge, activity, commitment, and purposes in and places for travel. The section therefore is patently not a regulation narrowly drawn to prevent the supposed evil… yet here, as elsewhere, precision must be the touchstone of legislation so affecting basic freedoms" (378 U.S. 500, 504, 515 (1964) וראו גם: Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, 647 (1973); Regents of Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978); City of Richmond v. Carson, 488 U.S. 469 (1989); Johnson v. City of Cincinnati, 310 F.3d 484 (2002); Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244 (2003); Grutter v. Bollinger , 539 U.S. 982 (2003)).

 

 

             (ג) חריגים להסדר הגורף

 

72.      אף במקרים בהם לא יהיה אמצעי אלטרנטיבי להגבלה גורפת של זכויות,  הרי שהצורך לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה עשוי לחייב קביעת מנגנון אשר יאפשר חריגים להסדר הגורף, כגון חריגים הומניטריים. הטעם לכך הוא שגם כאשר אין מנוס, לצורך השגת התכלית הראויה, מהגבלה גורפת של זכויות, תיתכנה נסיבות בהן, מחד גיסא, הפגיעה בזכות תהיה קשה במיוחד, ומאידך גיסא, לא יהיה בהגנה חריגה על הזכות כדי לפגוע בהגשמתה של התכלית הראויה. יצירתו של מנגנון חריגים נועד ליתן מענה לנסיבות אשר כאלה. מנגנון החריגים עשוי לצמצם את פגיעתו של החוק בזכויות, וזאת מבלי לפגוע בהגשמתה של התכלית הראויה. לפיכך, יצירתו של מנגנון כזה מתבקשת ממבחן המשנה השני שעניינו הבחירה באמצעי שפגיעתו פחותה. אכן, כפי שחובתו של כל בעל סמכות מינהלית להפעיל שיקול דעתו ממקרה למקרה, ולהכיר בחריגים לכללים ולהנחיות קבועות כאשר הנסיבות מצדיקות זאת (ראו י' דותן, הנחיות מינהליות (1996), 157-8; בג"ץ 278/73 הורה נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד לח(1) 271, 265-6; בג"ץ 6249/96 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ששון, פ"ד נב(2) 42, 47-8; בג"ץ 552/04 גוזמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, פיסקה 7 לפסק דיני)), כך גם חובתו של המחוקק, בעת שהוא קובע הסדר אשר תוצאתו היא פגיעה גורפת בזכויות, לשקול קביעתו של הסדר חריגים אשר יאפשר מתן מענה למקרים מיוחדים בנסיבות המצדיקות זאת.

 

73.      הצורך לקבוע חריגים להסדרים גורפים אשר מגבילים זכויות אדם מוכר גם במשפט המשווה. כך הדבר במשפט הגרמני. בפרשה אשר עסקה בעונש שהוטל על אשה שרצחה את בעלה, אשר התעלל בה תקופה ארוכה, נפסק, כי סעיף בקוד הפלילי אשר קובע עונש של מאסר עולם חובה על עבירת הרצח איננו מידתי, שכן אין הוא מותיר מקום לשיקול דעת אינדיבידואלי, ואין הוא מאפשר להקל בעונשו של רוצח בנסיבות בהן הצדק מחייב זאת (BVerfGE 6, 389 (1977)). בפרשה אחרת נדון חוק אשר קבע כי נאשמים אשר עלולים להימלט או לשבש הליכי משפט, וכן נאשמים בעבירת הרצח, ייעצרו לתקופת משפטם. לאור הוראות חוק זה, נעצר נאשם בן 76 אשר נחשד בעבירת רצח בתקופת מלחמת העולם השנייה, וזאת על-אף שהחשוד התייצב לחקירה בכל פעם שנדרש לכך במהלך חמש שנות החקירה המשטרתית, ולא היה כל חשש ממשי שהוא יימלט מאימת הדין. בית המשפט הורה לשחררו. נפסק כי יש להכיר בחריג לחוק בנסיבות בהן נפגעת חירותו של הנאשם מבלי שפגיעה זו מקדמת כל תכלית ראויה (BVerfGE 19, 342 (1965); וראו אמיליו, 56). הצורך להכיר בחריגים מוכר גם במשפט החוקתי האמריקאי. נקבע, כי חוקים כלליים אשר מגבילים זכות חוקתית אינם חוקתיים, אף אם הם נועדו להגשמתה של תכלית ראויה, אם המדינה אינה מראה מדוע לא ניתן להכיר בחריגים להסדר הכללי בנסיבות מיוחדות. כדברי השופט רוברטס בפרשת גונזלס:

 

“[T]he strict scrutiny test … contemplate[s] an inquiry more focused than the Government's categorical approach. [It] requires the Government to demonstrate that the compelling interest test is satisfied through application of the challenged law ‘to the person’ – the particular claimant whose sincere exercise of religion is being substantially burdened. … [T]his Court look[s] beyond broadly formulated interests justifying the general applicability of government mandates and scrutinized the asserted harm of granting specific exemptions to particular religious claimants. … [T]he State need[s] to show with more particularity how its admittedly strong interest ... would be adversely affected by granting an exemption” (שם).

 

כך, בפרשת גונזלס, נקבע כי חוק האוסר באופן מוחלט על שימוש בסמים הינו בלתי חוקתי, שכן אין הוא כולל חריג (exemption) שיאפשר שימוש בסם מסוים לחברי קבוצה דתית אשר משתמשת בסם זה לצרכי פולחן. בפרשה אחרת קבע בית המשפט העליון כי חוק חינוך חובה אשר אינו מאפשר חריג לקבוצה דתית ייחודית (בני ה-Amish) אשר מבקשת לחנך את ילדיה במסגרות פנימיות הינו בלתי חוקתי (Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972)).

 

6. מבחן המשנה השלישי: מידתיות במובן הצר

 

             (א) מבחן האמצעי המידתי

 

74.      מבחן המשנה השלישי למידתיות הפגיעה הוא "מבחן האמצעי המידתי" או "מבחן המידתיות במובן הצר". מבחן זה בוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכליות הראויה לבין הפגיעה בזכות החוקתית. עניינו "בתועלת הצומחת מן המדיניות לעומת הנזק שהיא מביאה בעקבותיה" (השופט מ' חשין בפרשת סטמקה, עמ' 782). הוא בודק אם קיים "מיתאם ראוי בין התועלת שהמדיניות מביאה לבין הנזק שהיא גורמת" (שם, שם). זהו מבחן של איזון. הוא נותן ביטוי לתפיסה של סבירות (ראו בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(5) 640, 668; פרשת אינדור, עמ' 164; בג"ץ 6893/05 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 876, 890; להלן – פרשת לוי). הוא מחייב העמדת הערכים והאינטרסים המתנגשים אל מול אלה ואיזון ביניהם על פי משקלם. עמדתי על כך בפרשת בית סוריק:

 

"מבחן משנה זה בוחן את התועלת מול הנזק... על-פיו, החלטה של רשות שלטונית צריכה לקיים איזון סביר בין הצרכים של הכלל לבין הפגיעה בפרט. מטרת הבדיקה היא לבחון אם חומרת הפגיעה בפרט והטעמים המצדיקים אותה הם ביחס ראוי זה לזה. הערכה זו נעשית על רקע המבנה הנורמטיבי הכללי של מערכת המשפט" (שם, עמ' 850; ראו גם פרשת מראעבה, פסקה 110 לפסק דיני).  

 

 

איזון ערכי זה בין התועלת הצומחת מהגשמת התכלית הראויה לבין מידת הפגיעה בזכות הפרט אינו חדש עימנו. הוא מקובל בפסיקתו של בית המשפט העליון מאז קום המדינה (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 262 (2000)). באמצעותו יש לאזן בין מידת הפגיעה בזכות לבין מידת הקידום של האינטרס הציבורי. בהיבט של הזכות יש להתחשב במהותה של הזכות, ובהיקף הפגיעה בה. ככל שהזכות הנפגעת היא יסודית יותר, והפגיעה היא חריפה יותר, כן נדרש משקל כבד יותר לשיקולים המצדיקים פגיעה זו. בהיבט של האינטרס הציבורי, יש להתחשב בחשיבותו של האינטרס, ובמידת התועלת הנגרמת ממנו באמצעות הפגיעה בזכויות האדם. ככל שהאינטרס הציבורי הוא חשוב יותר, כן יש בו כדי להצדיק פגיעה קשה יותר בזכויות האדם (ראו J. Kirk, “Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of Proportionanity”, 21 MULR 8 (1997)).

 

           (ב) מהותו של המבחן

 

75.      בהפעילנו את מבחן המשנה השלישי, אנו מניחים כי התכלית אותה מבקש החוק הפוגע בזכות אדם חוקתית להגשים היא "ראויה". כן אנו מניחים כי האמצעים נבחרו על ידי החוק מתאימים (במבחן הרציונליות) להגשמתה של התכלית הראויה. אנו מוסיפים ומניחים כי לא הוכח קיומם של אמצעים, אשר יש בכוחם להגשים את התכלית הראויה, תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם. במצב נורמטיבי זה דורשת פסקת ההגבלה, כי הפגיעה הנגרמת בזכות האדם על ידי הסדריו של החוק תהיה מידתית ביחס לתועלת המושגת מהגשמת התכלית הראויה. בעוד שמבחן הקשר הרציונלי ומבחן הפגיעה הפחותה נקבעים בעיקרו של דבר, על רקע התכלית הראויה, ונגזרים  מהצורך להגשימה, מבחן המידתיות (במובן הצר) בוחן אם הגשמתה של תכלית ראויה זו שקול כנגד הפגיעה בזכות האדם. "היחס בין האמצעי למטרה צריך להיות מידתי (פרופורציונלי), כלומר, שאינו  חורג מן המידה הראויה" (י' זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב 109, 131 (תשנ"ד)). תכלית ראויה, קשר רציונלי בינה לבין הוראות החוק, תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם שיש בה כדי להגשים את התכליות הראויות, הם תנאים הכרחיים לחוקתיות הפגיעה בזכויות האדם. הם אינם תנאים מספיקים. משטר חוקתי המבקש לקיים משטר של זכויות אדם, אינו מסתפק בכל אלה. הוא קובע גבול של הגנה על זכויות האדם אותו אין המחוקק רשאי לחצות. הוא דורש כי הגשמתה של התכלית הראויה, באמצעים הרציונליים העושים שימוש בדרגה הנמוכה להגשמת התכלית, לא תביא לפגיעה בלתי יחסית בזכויות האדם. ובלשונה של הנשיאה מקלוקלין (McLochlin C.J.) בפרשת שרף:

 

 

“The final proportionality assessment take all the elements identified and measured under the  heads of Parliaments objective, rational connection and minimal impairment, and balances them to determine whether the state has proven on a balance of probabilities that its restriction on a fundamental Charter right is demonstrably justifiable in a free and democratic society” (p. 99).

 

 

 

מבחן משנה זה קובע, איפוא, מבחן ערכי המבוסס על איזון בין ערכים ואינטרסים הנוגדים זה את זה (ראו Alexy, 66 ). הוא משקף את התפיסה כי ישנן פגיעות בזכויות האדם שהן כה חמורות, שאין לאפשר את פגיעתן בחוק, גם אם תכליתו של החוק ראויה, הסדריו רציונליים ואין בנמצא אופציה סבירה הפוגעת בהם פחות. הערכת האיזון בין עוצמת הפגיעה בזכות האדם לעוצמת האינטרס הציבורי הפוגע בזכות נעשית על רקע מכלול ערכיה של שיטת המשפט.

 

           (ג) פרשת בית סוריק

 

76.      פרשת בית סוריק מדגימה את מהותו של המבחן המידתי (במובן הצר). הקמתה של גדר ההפרדה במרחב בית סוריק נקבע כתכלית ביטחונית ראויה. הוכח קיומו של קשר רציונלי בין הקמת הגדר באותו מקום לבין השגתה של התכלית הביטחונית. נקבע כי לא קיים תוואי אחר שפגיעתו בזכויות האדם תהא פחותה אך שיהא בו כדי להשיג את התכלית הראויה במלואה. חרף זאת הוחלט שתוואי הגדר אינו חוקי. זאת, משום שהתועלת הביטחונית המושגת על ידי הגדר בתוואי שנקבע אינה שקולה כנגד הפגיעה הקשה בזכויות האדם של תושבי בית סוריק. קבענו באותה פרשה כי "אין מתקיים יחס מידתי בין מידת הפגיעה בתושבים המקומיים לבין התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר ההפרדה בתוואי שקבע המפקד הצבאי" (שם, עמ' 850). ציינו כי הוצגו בפנינו תוואים חלופיים, אשר יעניקו ביטחון לישראל, אם כי פחות ביטחון מהתוואי שהמפקד הצבאי בחר. בתוואים חלופיים אלה הפגיעה בתושבים המקומיים היא פחותה בהרבה. על רקע זה פסקנו:

 

"השאלה האמיתית הניצבת בפנינו הינה אם היתרון הביטחוני המתקבל מקבלת עמדתו של המפקד הצבאי... שקול כנגד תוספת הפגיעה המתקבלת מעמדתו... על שאלה זו תשובתנו הינה כי בחירתו של המפקד הצבאי בתוואי גדר ההפרדה אינה מידתית. הפער בין מרכיבי הביטחון הנדרשים על-פי גישתו של המפקד הצבאי לבין  מרכיבי הביטחון של התוואי החלופי קטן ביותר ביחס לפער הרב שבין גדר המפרידה בין התושבים המקומיים לבין אדמותיהם לבין גדר שאינה יוצרת הפרדה זו, או שההפרדה הנוצרת היא קטנה וניתן לחיות עימה" (שם, עמ' 851, 852).

 

 

אכן, בפרשת בית סוריק עמדה ביסוד גדר ההפרדה תכלית (ביטחונית) ראויה; היה קשר רציונלי בינה לבין השגת התכלית הביטחונית; לא נמצא תוואי חלופי המגשים את התכלית הביטחונית במלואה. עם זאת, התוואי נפסל כי פגיעתו בזכויות התושבים המקומיים היתה לא מידתית. הצבענו על תוואי חלופי, שהביטחון המושג על ידו קטן יותר מזה המתבקש מהגשת התכלית הראויה במלואה, ואשר פגיעתו בתושבים המקומיים קטנה הרבה יותר. ציינו כי יחס זה – המקיים קצת פחות ביטחון עם הרבה יותר הגנה על הזכויות – הוא מידתי.

 

7. מיתחם המידתיות והביקורת השיפוטית

 

             (א) מיתחם המידתיות

 

77.      מבחן המידתיות, על שלושת מבחני המשנה שלו, אינו מבחן מדוייק. בין מבחני המשנה יש לעתים חפיפה ניכרת. בתוך כל אחד מהם יש מקום לשיקול דעת. לא תמיד מובילים מבחני המשנה למסקנה אחת ויחידה (ראו פרשת מנחם, עמ' 280). אין בהם הדיוק המאפשר חד-משמעותיות זו. ניתן לעתים לנקוט במספר פתרונות שיש בהם כדי לצאת ידי חובת המידתיות. לעתים המקרה הוא גבולי (ראו פרשת בן עטייה, עמ' 13). נוצר מיתחם של מידתיות (בדומה למיתחם הסבירות). כל בחירה של אמצעי או מיזוג של אמצעים בתוך המיתחם מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. למחוקק יש מרחב תימרון בתוך המיתחם. הבחירה נתונה לשיקול דעתו (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 438; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 496; בג"ץ 450/97 תנופה שירותים כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' אלי ישי, שר העבודה והרווחה, פ"ד מב(2) 433; להלן – פרשת תנופה; עת"מ 4436/02 תשעים כדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד מח(3) 782, 815; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 550, 812; פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 61 לפסק דיני).

 

           (ב) הביקורת השיפוטית

 

78.      מהו מקומה ותפקידה של הביקורת השיפוטית? זו שומרת על גבולותיו של מיתחם המידתיות. עליה הוטל התפקיד לשמור על זכות האדם החוקתית שלא תיפגע על ידי אמצעים אשר חורגים מעבר למיתחם המידתיות. בכך בא לידי הביטוי עקרון הפרדת הרשויות. הרשות המחוקקת קובעת את האמצעים שיש לנקוט בהם כדי להגשים יעדים חברתיים. זהו תפקידה. הרשות השופטת בוחנת אם אמצעים אלה פוגעים בזכות האדם מעבר למידה הדרושה. זהו תפקידה. אין הרשות האחת נכנסת לגבולה של הרשות האחרת. בית המשפט אינו קובע למחוקק אלו תכליות עליו להגשים ומהם האמצעים שעליו לבחור בהם. אלה הן שאלות של מדיניות לאומית הנתונים למחוקק. בית המשפט בודק אם התכליות והאמצעים שנבחרו על ידי המחוקק, והפוגעות בזכות אדם חוקתית, מקיימים את ההגבלות שחוק היסוד הטיל על כוח החקיקה של המחוקק. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

 

"דרישת המידתיות מציבה מבחן גמיש. לא פעם ניתן להצביע על פתרונות אחדים, המקיימים את דרישותיו. במצב דברים זה על השופט להכיר בחוקתיותו של החוק. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה, כי תפקיד החקיקה הוטל על המחוקק. הוא נציגו הנאמן של הריבון – העם. האחריות הלאומית לחקיקת חוקים אשר יגשימו תכלית ראויה באמצעים מידתיים מוטלת, על פי עקרון הפרדת הרשויות, על המחוקק. בידיו הכלים לאיתור התכלית הראויה ולבחירת האמצעי המידתי. בית-המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית-המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית-המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי... נדרשת אפוא פעולה של התאמה בין המטרות לאמצעים. בהתאמה זו יש להכיר במרחב התמרון (ה-margin or power of appreciation) של המחוקק או 'במרחב ההתחשבות' הנתון לו, המאפשר לו להפעיל את שיקול-דעתו בבחירת התכלית (הראויה) והאמצעים (הפוגעים במידה שאינה עולה על הנדרש) המצויים על גבול מרחב התמרון. אכן, יש לנקוט גישה גמישה המכירה בקשיי הבחירה של המחוקק, בהשפעת בחירתו על הציבור, וביתרון המוסדי של המחוקק" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 386-387).

 

הנה כי כן, קביעת המדיניות הלאומית וגיבושו לדבר חקיקה היא תפקידו של המחוקק. בדיקת חוקתיותה של החקיקה עד כמה שהיא פוגעת בזכויות אדם שבחוק יסוד, היא תפקידו של השופט. הוא יגשים את תפקידו זה בזהירות רבה. הוא יופעל "באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון" (השופטת ד' ביניש בפרשת מנחם, עמ' 263). על השופט לשמור על כבוד החוק (ראו פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 496). עליו להבטיח את כבוד חוקי היסוד שמכוחם נחקק החוק, ואת כבוד האדם המוגן על ידו. אכן, המתח אינו בין כבוד החוק לכבוד האדם. כבוד החוק הוא שיכובדו הוראות חוק היסוד באשר לכבוד האדם ולאפשרויות לפגוע בהן גם יחד.

 

ז. האם חוק האזרחות והכניסה בישראל מקיים התנאים של פסקת ההגבלה?

 

1. האם תכליתו של החוק היא ראויה?

 

             (א) תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל

 

79.      מהו תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל? בשאלה זו נחלקו הדעות בעתירה שלפנינו. מקצת העותרים והמשיבה 4 (עמותת "הרוב היהודי לישראל") סברו כי תכליתו של החוק אינה אך ביטחונית וכי היא גם "דמוגרפית". לטענתם, החוק נועד לבלום את הגידול באוכלוסיה הערבית בישראל בדרך של נישואין לתושבי האזור. המשיבים לעומתם טענו בפנינו כי תכליתו של החוק היא ביטחונית בלבד. הנני סבור כי הדין עם המשיבים. לדעתי, תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל היא ביטחונית ועניינה הוא להפחית ככל האפשר את הסיכון הביטחוני מבני הזוג הזרים בישראל. תכליתו של החוק אינה מבוססת על שיקולים דמוגרפיים. מסקנה זו מעוגנת בהיסטוריה החקיקתית ובתוכן הסדריו של החוק. אכן, ביסוד החקיקה עמד החשש הביטחוני מפני מעורבות בפעילות טרור של בני זוג פלסטיניים, המחזיקים בתעודת-זהות ישראלית עקב "איחוד משפחות" עם בני הזוג הישראלים. תכליתו של החוק להקטין סיכון זה ככל האפשר. תכלית זו עולה מדברי ההסבר להצעת החוק:

 

"מאז פרוץ העימות המזויין בין ישראל לפלסטינים אשר הוביל בין השאר לביצועם של עשרות פיגועי התאבדות בשטח ישראל, מסתמנת מעורבות גוברת והולכת בעימות זה של פלסטינים שהם במקור תושבי האזור, אשר נושאים תעודות זהות ישראליות בעקבות הליכי איחוד משפחות עם בעלי אזרחות או תושבות ישראלית, תוך ניצול מעמדם בישראל המאפשר להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל. לפיכך, ובהתאם להחלטת הממשלה... מוצע להגביל את האפשרות להעניק לתושבי האזור אזרחות לפי חוק האזרחות, לרבות בדרך של איחוד משפחות, ואת האפשרות לתת לתושבים כאמור רישיונות לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל או היתרי שהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור" (הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (ה"ח 31, התשס"ז, עמ' 482)).

 

 

תכלית זו עולה גם מדבריו של שר הפנים, אשר הציג את הצעת החוק בקריאה ראשונה (ראו פרוטוקול ישיבת הכנסת מיום 17.6.2003). על כך חזר גם יושב-ראש ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, אשר הציג את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית (ראו פרוטוקול ישיבת הכנסת מיום 31.7.2003). מסקנה דומה עולה מעיון בדבריהם של חברי הכנסת במהלך הדיון על הצעת החוק. אמת, במהלך החקיקה עלתה מעת לעת הטענה, כי החוק משמש למדינה כסות לקידום "תכלית דמוגרפית" של הגבלת גידול האוכלוסיה הערבית בישראל. נציגי הממשלה שללו טענות אלה. בטיעונים בפנינו חזרה המדינה והכחישה מכל בכל כי ביסוד החוק מונחת "תכלית דמוגרפית". הוצגו לנו נתונים על 26 בני זוג פלסטיניים, שנהנו מאיחוד משפחות, ואשר היו מעורבים בפיגועי טרור. הובהר לנו שהמידע אשר הונח לפני הממשלה והכנסת היה כולו ביטחוני באופיו.

 

80.      על תכליתו הביטחונית של חוק האזרחות והכניסה לישראל ניתן לעמוד מהסדריו. כך, למשל, החוק הוא זמני ("הוראת שעה"). הוא לא בא לעצב מציאות דמוגרפית חדשה לאורך שנים. הוא נעשה לצרכי העכשיו. עולה מלשון החוק ומטיב הסדריו, שבבסיסו עומד כורח ביטחוני, ולא גישה חברתית-מדינית סדורה. התיקונים שהוכנסו לחוק עם הארכת תוקפו ב-2005 מצביעים אף הם על תכליתו הביטחונית של החוק. כך, למשל, ניתנה סמכות לשר הפנים לאשר בקשת בן זוג מהאזור לקבלת היתר שהייה בישראל, ובכך למנוע הפרדה מבן הזוג הישראלי, אם בן הזוג הזר הוא תושב האזור שגילו מעל 35 שנים, ואם בת הזוג היא תושבת האזור שגילה מעל 25 שנים. הסדר זה נובע כל כולו משיקולים ביטחוניים. הוא מתבסס על הערכה ביטחונית, לפיה הסיכון הביטחוני הנשקף מגברים מעל גיל 35 ומנשים מעל גיל 25 נמוך באופן משמעותי מהסיכון הנשקף מתושבי האזור שאינם עונים לקריטריון הגיל.

 

81.      התעורר ספק בליבנו אשר לתכליתו הביטחונית של חוק האזרחות והכניסה לישראל לנוכח הוראתו של סעיף 3ב(2) לחוק, אשר מתיר את כניסתם של תושבי אזור לישראל לצרכי עבודה. טוענים העותרים כי סעיף זה מצביע על כך שתכליתו של החוק אינה ביטחונית כלל ועיקר. שהרי סכנה ביטחונית נשקפת גם מכניסתם של עובדים לשטחי ישראל. מסקנת העותרים היא שסעיף זה מצביע על תכליתו הדמוגרפית של החוק. לטענתם תכלית החוק היא למנוע הגירתם של תושבי האזור לישראל לצורך איחוד משפחות. תשובת המשיבים היא כי התאזרחות או התיישבות של פלסטינים, הנושאים תעודות-זהות ישראליות, מהווה איום ביטחוני מסוג מיוחד ונפרד, שאין עניינו רק בעצם החדירה לשטח ישראל. לאור העובדה שתקופת שהותם של אנשים אלה בישראל איננה מוגבלת, וכי נתון להם חופש תנועה מלא הן בישראל והן בין ישראל לבין האזור (חופש תנועה אשר אינו נתון למחזיקי היתרים זמניים), קיים חשש מוגבר שהם ייקחו חלק בפעילות טרור (ראו פסקה 180 בסיכומי המשיבים מדצמבר 2003). תשובת המשיבים מניחה את דעתנו. שוכנענו כי ההבחנה בין כניסתם של עובדים מכוח היתרים זמניים לבין כניסתם של תושבי אזור לצרכי איחוד משפחות מעוגנת בצרכים הביטחוניים, ולפיכך אין בה כדי ללמד על תכלית אחרת.

 

           (ב) האם מאפייניה של התכלית ראויים?

 

82.      האם המאפיינים של התכלית הביטחונית המונחת ביסוד חוק האזרחות והכניסה לישראל מצדיקים פגיעה בזכות בן הזוג הישראלי-ערבי למימוש חיי משפחה בישראל ולשוויון? תשובתי היא בחיוב. חוק האזרחות והכניסה לישראל נועד להבטיח ביטחון לישראל על ידי הפחתה, ככל האפשר, של הסיכון הביטחוני הנשקף מבני זוג פלסטינים החיים יחד עם בני זוגם הישראלים. הוא נועד להגן על חייהם של כל השוהים בישראל. הוא נועד למנוע פגיעות בחיי אדם. אלה הן תכליות ראויות. הן נועדו לשמור על ביטחון המדינה ובכך הן מגינות על חיי האדם, כבודו וחירותו. אכן, כשם שבלא זכויות אין ביטחון, כך גם בלא ביטחון אין זכויות. עניין לנו באיזון עדין בין הביטחון לזכויות האדם. כפי שראינו, "אין מנוס – בחברה דמוקרטית שוחרת חופש וביטחון – מאיזון בין החירות והכבוד לבין הביטחון" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 741). כדי שאיזון זה בין "בין החירות והכבוד לבין הביטחון" יתרחש חייבים להכיר בלגיטימיות של החירות והכבוד מזה ושל הביטחון מזה. לגיטימיות זו של שני צידי האיזון היא המונחת ביסוד התפיסה של דמוקרטיה מתגוננת (ראו ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 363, 399; בש"פ 5934/05 מלכה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, פסקה 16), וכן A. Sajo (ed.), Militant Democracy (2004)). התגוננותה של הדמוקרטיה אינה שוללת ממנה את אופייה הדמוקרטי. ההתגוננות, היא השומרת על אופיה הדמוקרטי. זאת, בשל האיזון הראוי שנמצא בין ביטחון לכבוד האדם וחירותו. אכן, תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל ראויה היא, שכן היא נועדה להבטיח ביטחון שבא לקיים את חיי האדם וביטחונו.

 

           (ג) האם מידת הצורך בהגשמת התכלית היא ראויה?

 

83.      האם הפגיעה בזכות למימוש חיי המשפחה בישראל של בן הזוג הישראלי-ערבי והפגיעה בזכותו לשוויון הנגרמת על ידי כך, מהווה מטרה חברתית מהותית? האם היא פרי צורך חברתי לוחץ? תשובתי על שאלות אלה היא בחיוב. הטרור מכה בתושבי המדינה. רצח חפים מפשע ופציעה של רבים אחרים מאפיינים פעולות טרור אלה. נקיטה באמצעים המקטינים ככל האפשר את הסיכון של טרור זה הינה מטרה חברתית מהותית. היא צורך חברתי לוחץ. הנה כי כן דרישתה של פסקת ההגבלה כי תכליתו של החוק הפוגע תהא "ראויה" התמלאה. האם תכלית ראויה זו מוגשמת באופן מידתי? זוהי השאלה העיקרית הניצבת בעתירות שלפנינו.

 

2. מידתיות: האם קיים קשר רציונלי בין מטרת החוק לאמצעים שנבחרו על-ידו?

 

             (א) האיסור הגורף מקיים את הקשר הרציונלי הנדרש

 

84.      תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה ביטחונית. המטרה הינה להקטין את הסיכון הביטחוני הנשקף מבן זוג מהאזור המתגורר דרך קבע בישראל במסגרת איחוד משפחה. בעבר נחשפו מספר מקרים (26 במספר) בהם ניצלו ארגוני הטרור את מעמדם של בני זוג שהיו במקור תושבי האזור, ואשר בהיותם תושבי ישראל או אזרחיה רשאים היו לנוע בחופשיות בישראל. כדי למנוע סיכון זה הוטל איסור הכניסה של בני הזוג הזרים לישראל. האם מתקיים קשר רציונלי בין מטרת החוק (הקטנת הסיכון הנשקף מבן הזוג הזר המשתקע בישראל) לבין האמצעים שנקבעו (איסור הכניסה לישראל)? לדעתי, התשובה היא בחיוב. האיסור על כניסתם של בני הזוג הזרים לישראל מונע את הסיכון הנשקף מהם. מי שאינו מצוי בישראל אינו יכול להוביל בישראל טרוריסט בדרכו לבצע את "זממו". האיסור הגורף מבטיח, בעתירות שלפנינו, את קיומו של הקשר הרציונלי הנדרש על פי פסקת ההגבלה.

 

           (ב) קשר רציונלי ושהייה זמנית בישראל

 

85.       העותרים ריכזו את עיקר טענותיהם בעניין הקשר הרציונלי, בהוראות החוק המסמיכה את מפקד האזור לתת היתר לשהייה זמנית בישראל. סעיף 3ב לחוק קובע:

 

"על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן:

 

(1) לטיפול רפואי;

 

(2) עבודה בישראל;

 

(3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים".

 

 

לטענת העותרים, אלפים רבים מתושבי האזור מקבלים היתרי עבודה בישראל. אם כניסתם של אלה מותרת – כך טוענים העותרים – מדוע נאסרת כניסתם של בני זוג מהאזור? אם העובדים מהאזור אינם מהווים סיכון ביטחוני, מדוע בני הזוג מהאזור מהווים סיכון ביטחוני? אם ניתן להתגבר על הסיכון הנשקף מהעובדים הבאים מהאזור על ידי בדיקה ביטחונית אינדיבידואלית (ראו סעיף 3ד), מדוע לא ניתן להתגבר על הסיכון הנשקף מבן הזוג הזר על ידי בדיקה ביטחונית שכזו?

 

86.      טענות אלה אינן מעלות שאלה של ממש בעניין הקשר הרציונלי בין האיסור שהחוק הטיל על כניסתם של בני זוג מהאזור לבין מטרתו של החוק. העובדה שניתן היה להגשים את תכלית החוק על ידי שימוש באמצעים נוספים שאינם ננקטים, אינה מצביעה בהכרח על כך שהאמצעי שננקט אינו רציונלי. תנאי הרציונליות אינו דורש מיצוי מקסימלי של כל האמצעים האפשריים להשגת המטרה. הימנעות מנקיטה בפועל באמצעים מסויימים – שאי נקיטה בהם אינה פוגעת באפקטיביות של האמצעים שננקטו בפועל – אינה הופכת את האמצעים שננקטו בפועל ללא רציונליים. דרישת הרציונליות אינה מעמידה את הבחירה אך בין מיצוי כל האמצעים האפשריים או הימנעות מכל נקיטה באמצעים. בחירה רציונלית יכולה להסתפק בנקיטה במספר אמצעים, תוך אי נקיטה באמצעים אחרים. בצדק ציין בית המשפט העליון האמריקני – לעניין מבחן הקשר הרציונלי – כי:

 

“It is no requirement… that all evils of the same genus be eradicated or none at all” (Railway Express Agency v. New York, 336 U.S. 106, 110 (1949)).

 

 

מיתחם ההגבלה מעמיד בפני המחוקק את האפשרות לבחור בין אמצעים שונים ומגוונים, מבלי שבחורגה באחד מהם מחייבת תמיד מבחינה רציונלית, בחירה באחר. המחוקק רשאי, על כן, לקבוע כי לשם השגת התכלית הביטחונית הוא ינקוט באמצעי של איסור על איחוד משפחות, ובה בעת לקבוע כי לשם השגת תכליות אחרות, כגון אלה הקשורות למשק הלאומי, הישראלי או לתנאי החיים באזור, לא לאסור על כניסתם של עובדים מהאזור. כל עוד אין בהגשת התכלית האחת כדי לפגוע בהגשמת התכלית האחרת, אין לראות כל בעיה, מנקודת המבט של דרישת הרציונליות, בנקיטה במדיניות זו.

 

3. מידתיות: האם ננקט האמצעי שפגיעתו פחותה?

 

             (א) הטיעונים הנוגדים

 

87.      תכליתו הראויה של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה להקטין את הסיכון הביטחוני הנשקף מבן זוג מהאזור המקבל היתר לישיבה בישראל או אזרחות ישראלית. האמצעי שננקט על ידי החוק הוא איסור על כניסתם לישראל של בני הזוג הזרים. טוענים העותרים כי קיים אמצעי אחר, המגשים את התכלית הביטחונית, ואשר פגיעתו בכבוד האדם של בן הזוג הישראלי פחותה. זהו האמצעי של הבדיקה הביטחונית האינדיבידואלית. אם בדיקה זו מספקת היא לבת הזוג בת ה-25, היא צריכה להספיק גם לבת הזוג בת ה-24; אם היא מספקת לעובדים מהאזור הנכנסים ברבבותיהם כל שנה לישראל, היא צריכה להספיק גם לאותם אלפים מעטים של בני זוג זרים המבקשים להיכנס כל שנה לישראל, ואם נדרש להחמיר בבדיקות אינדיבידואליות אלה ניתן לעשות זאת, ובלבד שהאיסור הגורף יוסר. כן ניתן לנקוט באמצעים מינהליים, כגון דרכי זיהוי של בני הזוג הזרים בישראל. על כל פנים, חסר הסדר המבטיח התחשבות במקרים מיוחדים על בסיס הומניטרי. לעומתם משיבה המדינה כי הבדיקה האינדיבידואלית אינה מקטינה את הסיכון הביטחוני במידה הנדרשת, שכן לעתים הסיכון נוצר שנים לאחר הכניסה לישראל. דרכי הזיהוי השונות שהובאו אינן מספיקות. מעבר לכך: בדיקה אינדיבידואלית אינה מעשית בתקופות לחימה, שכן נערמים קשיים ניכרים על כניסתם של החוקרים לאזורי הלחימה לשם עריכת הבדיקה הביטחונית. המשיבים מציינים כי גם מבת הזוג בת ה-25 נשקף סיכון ביטחוני, אך המחקרים הצביעו על כך, כי עם עליית הגיל יורד הסיכון הביטחוני. המדינה מוכנה ליטול על עצמה סיכון מופחת זה, אך לא מעבר לכך.

 

             (ב) הבדיקה האינדיבידואלית במבחן תכליתו על חוק האזרחות והכניסה לישראל

 

88.      האם הבדיקה האינדיבידואלית, לה טוענים העותרים, היא האמצעי שפגיעתו בזכות בן הזוג הישראלי פחותה? כמובן, אם ההשוואה היחידה הבאה בחשבון היא בין האיסור הגורף לבין הבדיקה האינדיבידואלית, ברור כי פגיעתו של האיסור הגורף בבן הזוג הישראלי קשה יותר מפגיעתה של הבדיקה האינדיבידואלית. במדרג הפגיעה בזכויותיו של בן הזוג הישראלי, הבדיקה האינדיבידואלית נמצאת בדרגה נמוכה יותר, מהאיסור הגורף. אך השוואה זו בין שתי הדרגות אינה הבדיקה הנדרשת בשלב זה של הבחינה החוקתית. השאלה אינה אם הבדיקה האינדיבידואלית פוגעת בזכויותיו של בן הזוג הישראלי פחות מהאיסור הגורף. השאלה הינה, אם ניתן להשיג את תכליתו של החוק על ידי שימוש באמצעי הפוגע פחות? אם האמצעי שפוגע פחות מגשים פחות מהתכלית הראויה, אין הוא אמצעי שהמחוקק חייב לנקוט בו. הדרישה באשר לאמצעי שפגיעתו פחותה היא מתוך האמצעים המשיגים את תכליתו של החוק. הנה כי כן, בשלב זה של הבחינה החוקתית, השאלה אינה אם הבדיקה האינדיבידואלית פוגעת בזכותו של בן הזוג הישראלי פחות מהאיסור הגורף. השאלה הינה, אם הבדיקה האינדיבידואלית מגשימה את תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל באותה מידה כמו האיסור הגורף. אם התשובה היא בחיוב – אותה מידת הגשמה של התכלית – כי אז על המחוקק לבחור באמצעי זה. לעומת זאת, אם הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את תכליתו של החוק, אין המחוקק חייב לבחור באמצעי זה. עליו לבחור באמצעי המגשים תכלית זו ופגיעתו בזכותו של בן הזוג הישראלי פחותה. 

 

89.      עלינו לחזור, איפוא, אל תכליתו הראויה של חוק האזרחות והכניסה לישראל. ראינו, שתכליתו של החוק היא ביטחונית ולא דמוגרפית. מהי תכליתו הביטחונית? בעניין זה ראינו כי התכלית הינה להפחית ככל האפשר את הסיכון הביטחוני הנשקף מבני הזוג הזרים המשתקעים בישראל. על רקע תפיסה זו של התכלית, האם האיסור הגורף והבדיקה האינדיבידואלית מקיימים את התכלית במידה שווה? לעניין זה יש להשוות בין האיסור הגורף, כפי שהוא קיים היום, לבין הבדיקות האינדיבידואליות המקיפות ביותר שניתן לערוך. עם זאת, תהא יעילותם של אלה ככל שתהא, הן לא תוכלנה להשתוות לתוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא. נמצא, כי לאור הערך המרכזי של חיי אדם שהחוק בה להגן עליו, ברי כי האיסור הגורף יהא תמיד יעיל יותר – מבחינת הגשמת המטרה של הקטנת הסיכון הביטחוני ככל האפשר – מהבדיקה האינדיבידואלית. מסקנתנו הינה, איפוא, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף. אין חובה, על כן, במסגרת האמצעי שפגיעתו פחותה, להיעצר בדרגה זו, והמחוקק רשאי היה לבחור באיסור הגורף בו בחר.

 

90.      ניתן כמובן לטעון, כי המטרה עליה עמדנו – להקטין ככל האפשר את הסיכון הביטחוני הנשקף מבני הזוג – אינה מטרתו של החוק, וכי מטרה זו היא הקטנת הסיכון הביטחוני במידת מה, ולא ככל האפשר. על פי קו טיעון זה, ההיתר לשהייה בישראל הניתן לתושב אזור שגילו מעל 35 שנים ותושבת אזור שגילה מעל 25 שנים (סעיף 3 לחוק) מצביע על כך שתכליתו של החוק לא היתה להקטין ככל האפשר את הסיכון הביטחוני, וכי החוק מסתפק בהקטנה פחותה מכך. כן ניתן להצביע על ההיתר הניתן לשהות בישראל לשם עבודה בישראל. על טיעונים אלה ודומיהם ניתנה, לדעתנו, תשובה מניחה את הדעת של המדינה. היא הצביעה על הסיכון הביטחוני המופחת הנובע כאשר בני הזוג הם בגיל מבוגר יותר, וכן על הסיכון המופחת מתושבי האזור העובדים בישראל. נימוקים אלה מקובלים עלינו. לדעת המדינה, הסיכון העיקרי נובע מבני זוג צעירים השוהים דרך קבע בישראל. זו הערכה ביטחונית, אותה עלינו להניח כבסיס להכרעתנו (ראו פרשת בית סוריק, עמ' 842, והאסמכתאות המובאות שם). יטען הטוען: הקטנת הסיכון הביטחוני ככל האפשר אינה תכלית "ראויה"; אין היא רגישה מספיק לזכויות האדם. התשובה על טיעון זה הינה כי אין לראות ברצון להשיג ביטחון ככל האפשר – ביטחון שנועד להגן על חיי אדם – כתכלית שאינה ראויה. עם זאת, עדיין יש מקום לבדיקה, אם תכלית ראויה זו היא מידתית, שכן אין היא מתחשבת באופן מידתי בהיקף הפגיעה בזכויות האדם. "המקום הגיאומטרי" לבחינתה של טענה זו אינו במסגרת השאלה אם התכלית היא "ראויה", אלא במסגרת השאלה אם האמצעי שנבחר הוא מידתי (במובן הצר). לבחינה זו נעבור עתה.

 

4. מידתיות האם ננקט אמצעי מידתי (במובן הצר)

 

             (א) האם המעבר מבדיקה אינדיבידואלית לאיסור גורף הוא מידתי?

 

91.      הגענו לשלב המכריע בבחינה החוקתית בעתירות שלפנינו. השאלה הינה אם האיסור הגורף הוא מידתי (במובן הצר)? האם היחס בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה של החוק (להקטין ככל שאפשר את הסיכון מבני הזוג הזרים בישראל) לבין הנזק לזכויות האדם הנגרם על ידו (פגיעה בכבוד האדם של בן הזוג הישראלי) הוא מידתי? אמת המידה בה עלינו לנקוט היא ערכית. עלינו לאזן בין ערכים ואינטרסים מתנגשים, וכל זאת על רקע ערכיה של שיטת המשפט הישראלית. ודוק: השאלה הניצבת לפנינו איננה ביטחון לתושבי ישראל או שמירת כבוד האדם של בני הזוג הישראלים. השאלה אינה חיים או איכות חיים. השאלה הניצבת לפנינו היא מצומצמת הרבה יותר. היא זו: האם תוספת הביטחון המתקבלת במעבר מהבדיקה האינדיבידואלית המחמירה ביותר האפשרית על-פי הדין של בן הזוג הזר לאיסור גורף על כניסתו לישראל עומדת ביחס ראוי לתוספת הפגיעה בכבוד האדם של בני הזוג הישראלים המוסבת בשל מעבר זה?

 

92.      תשובתי הינה, כי תוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא עימו אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי המשפחה ולשוויון של בני הזוג הישראלים. אמת, האיסור הגורף נותן עימו יותר ביטחון: אך הוא מושג במחיר כבד מדי. אמת, הסיכוי להגברת הביטחון על ידי איסור גורף, אינו "קלוש ותיאורתי". יחד עם זאת בהשוואה לפגיעה הקשה בכבוד האדם, היחס אינו מידתי. היטיבו להביע זאת רובינשטיין ומדינה בציינם כי "האמצעי שננקט אינו 'מידתי' באופן מובהק, בעיקר מחמת אופיו הגורף" (רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 1100). ברוח דומה ציינו דוידוב, יובל, סבן ורייכמן:

 

"הפגיעות ויסודות החומרה המצטברים בחוק החדש מגבשים פגיעה קשה, אולי אף פגיעה אנושה, בזכויות הקרובות ל'גרעין' של כבוד האדם, וזאת בלא הצדקה ראויה הנעוצה בהתנהגותם ובסכנה קונקרטית הנשקפת מנפגעי החוק. במצב עניינים זה קשה לראות כיצד מתקיים יחס מידתי כלשהו בין הפגיעה הקשה הגלומה בחוק ובין התכלית ההיפותטית אותה נועד החוק להשיג. בנסיבות אלו, כאשר יכולתו של החוק להשיג את תכליתו עמומה, ואילו פגיעתו ודאית וקשה, הפער בין התועלת לפגיעה שבחוק החדש הוא בלתי-מידתי. אם יש מקרה יחיד ויוצא דופן שבו נדרשת בברור הפעלת מבחן המידתיות במובן הצר – דומה שזהו המקרה" (ג' דוידוב, י' יובל, א' סבן, א' רייכמן, "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג 2003" משפט וממשל ח(2), 643, 679 (תשס"ה)). 

 

 

אמת הדבר, התיקונים שהוכנסו לחוק האזרחות והכניסה לישראל לקראת חידוש תוקפו, הקטינו במידת מה את היקפה של חוסר המידתיות. עם זאת, אין בתיקונים אלה – וגם לא באופיו הזמני של החוק – כדי לשנות את חוסר המידתיות באופן משמעותי. כך, למשל, נמסר לנו, כי הוראת סעיף 3 לחוק, לעניין היתרים לתושב אזור שגילו מעל 35 שנים ותושבת אזור שגילה מעל 25 שנים כדי למנוע את הפרדתם מבני הזוג הישראלים, מקטינה את מספר בני הזוג הנפגעים בכ-20%. משמעות הדבר הינה, כי רוב רובם של בני הזוג הישראלים שנישאו לבני זוג מהאזור ממשיכים להיפגע גם לאחר התיקונים שהוכנסו לאחרונה.

 

           (ב) חזרה למושכלות ראשונים

 

93.      העיון במבחן המידתיות (במובן הצר) מחזיר אותנו למושכלות ראשונים עליהם מתבססת הדמוקרטיה החוקתית שלנו וזכויות האדם מהם נהנים הישראלים. מושכלות אלה הינם כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים; כי הביטחון אינו עומד מעל לכל;  כי המטרה הראויה של הגברת הביטחון אינה מקדשת פגיעה קשה בחייהם של אלפים רבים של אזרחים ישראלים. הדמוקרטיה שלנו מתאפיינת בכך, שהיא מציבה גבול ליכולת לפגוע בזכויות האדם; כי בבסיסה עומדת ההכרה כי סביב לפרט נבנית חומה המגינה על זכויותיו, אשר גם הרוב אינו יכול לפרוץ לתוכה. כך נהג בית משפט זה במקרים רבים ומגוונים. כך, למשל, נקיטה באמצעים פיזיים ("עינויים") היתה ללא ספק מגבירה את הביטחון. אך קבענו כי הדמוקרטיה שלנו אינה מוכנה לנקוט בהם, גם במחיר פגיעה מסויימת בביטחון (ראו בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817; להלן – פרשת הוועד הציבורי נגד עינויים). בדומה, קביעת תוואי גדר ההפרדה במקום שנקבע על ידי המפקד הצבאי בפרשת בית סוריק, היתה מגדילה את הביטחון. אך קבענו כי תוספת הביטחון אינה שקולה כנגד הפגיעה הקשה בחיי הפלסטיניים. הוצאתם של בני משפחה של מחבלים מתאבדים מאזור מגוריהם והעברתם למקומות אחרים ("תיחום מגורים") היתה מגבירה הביטחון באזור, אך היא נוגדת את אופייה של ישראל "כמדינה דמוקרטית שוחרת חופש וחירות" (פרשת עג'ורי, עמ' 378). בדרך זו עלינו לנקוט גם במקרה שלפנינו. תוספת הביטחון המושגת מזניחת הבדיקה האינידיבידואלית וממעבר לאיסור גורף גוררת אחריה פגיעה כה קשה בחיי המשפחה והשוויון של אלפים רבים של אזרחי ישראל, עד כי אותו מעבר אינו מידתי. דמוקרטיה אינה נוהגת כך. דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מנתקת את אזרחיה מבני זוגם ואינה מאפשרת להם לחיות חיי משפחה; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מעמידה בפני אזרחיה את האופציה לחיות בה בלא בן זוג, או לעזוב את המדינה כדי לחיות בחיי משפחה תקינים; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מפרידה בין הורים לילדיהם; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ועל ידי כך מפלה בין אזרחיה באשר להגשמת חיי המשפחה שלהם. אכן, דמוקרטיה מוותרת על תוספת מסויימת של ביטחון כדי להשיג תוספת גדולה לאין שיעור ממנה של חיי משפחה ושוויון. כך נוהגת דמוקרטיה בתקופות שלום ורגיעה. כך נוהגת דמוקרטיה בתקופות לחימה וטרור. דווקא בתקופות קשות אלה מתגלה כוחה של הדמוקרטיה (ראו Brennan, The Quest to Develop a Jurisprudence in Times of Security Crises”, 18 Israel Yearbook of Human Rights, 11 (1988)). דווקא במצבים הקשים בהם ישראל שרויה כיום, עומדת הדמוקרטיה הישראלית למבחן.

 

           (ג) הגדלת היעילות של הבדיקה האינדיבידואלית

 

94.      כמובן, יש לעשות הכל כדי להגביר את האפקטיביות של הבדיקות האינדיבידואליות. על כן מכירים אנו בחוקתיות של הוראת סעיף 3ד לחוק האזרחות והכניסה לישראל. לפי הוראה זו לא יינתן היתר, אם נקבע בהתאם לחוות דעת ביטחונית, כי "תושב האזור או בן משפחתו עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל". זאת ועוד: את הבדיקות הביטחוניות יש לקחת ברצינות רבה. על כן אם לא ניתן לקיימן בשל המצב הביטחוני בחלק זה או אחר באזור, תידחה ההחלטה האינדיבידואלית עד אשר הבדיקה תתאפשר. אם יש צורך לאפשר את זיהויים של בני הזוג הזרים בישראל כמי שבאו מהאזור, יש לאפשר זאת עד הגיעם לגיל שבו הסכנה הנשקפת מהם קטנה. יש כמובן מקום לחשוב על אמצעים נוספים. חומרתם של אלה, גם אם קשה היא בנסיבות רגילות, אינה שקולה כנגד פגיעת הקבע בחיי המשפחה והפגיעה בשוויון. במקביל, יש להגדיל באופן סביר את הצוות הבודק. אם הדבר כרוך בהשקעה כספית סבירה, יש לעשותה. "הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת המעמסה הכספית" (ברק, פרשנות במשפט, עמ' 528). "כשעל הפרק ניצבת תביעה למימוש זכות יסוד... משקלם של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול" (השופט א' מצא בפרשת מילר, עמ' 113; ראו גם דברי השופטת ד' דורנר בפרשת מילר, עמ' 144). היטיב להביע זאת השופט י' זמיר:

 

"החברה נבחנת, בין היתר, על פי המשקל היחסי שהיא נותנת לחירות האישית. המשקל צריך לבוא לידי ביטוי לא רק באמירות יפות, ולא רק בספרי משפט, אלא גם בספר התקציב. ההגנה על זכויות האדם כרוכה לא פעם במחיר. החברה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר סביר בעבור הגנה על זכויות האדם" (פרשת צמח, עמ' 281 והאסמכתאות המובאות שם).

 

כך ככלל, וכך גם בעיתות מלחמה ושעת חירום. אכן, "חברה המבקשת ביטחון מזה וחירות מזה צריכה לשלם את המחיר" (פרשת מרעב, בעמ' 384).

 

 

 

 

           (ד) החריג

 

95.      לאור עמדתנו באשר לחוסר המידתיות של האיסור הגורף, אין לנו צורך לדון בחריגים להסדר הגורף. נציין רק כי היעדרם מהחוק מבליט בעוצמה רבה את חוסר המידתיות (במובן הצר) של האיסור הגורף. מדוע לא ניתן לאשר היתר כניסה לישראל למקרים בודדים בהם יש טעמים הומניטריים כבדי משקל? ראויים לציון בהקשר זה דבריו של הנשיא מ' שמגר, לעניין איחוד משפחות בין זרים מחוץ לאזור לבני זוג באזור. כותב הנשיא:

 

"המדיניות ודרך הפעולה של המשיב הנ"ל כוללת את שקילתו של כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, וכי בכל מקרה גם ישובו ויבחנו אם קיימות נסיבות הומאניטריות יוצאות דופן" (בג"ץ 13/86 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מא(1) 197, 216).

 

 

           (ה) המעבר לשאלות בדבר תוצאות אי החוקתיות

 

96.      מסקנתנו הינה, איפוא, כי הסדריו של חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגעים בזכות לכבוד האדם הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוספנו וקבענו, כי פגיעה זו אינה מקיימת את הוראותיה של פסקת ההגבלה. בכל הנוגע למידתיות הפגיעה, חוסר המידתיות מתבטא בכך שהחוק קובע יחס לא מידתי בין תוספת ההגנה על הביטחון במעבר מההסדר שקדם לו, שקבע בחינה אינדיבידואלית, לבין תוספת הפגיעה בכבוד האדם שהמעבר לאיסור גורף גורר אחריו. על רקע מסקנתנו זו קמה ומתעוררת השאלה, מהי תוצאתה של אי חוקתיות זו. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

 

ח. שלבי הבחינה החוקתית: (3) הסעד או התרופה

 

97.      השלב האחרון בבחינה החוקתית הוא שלב הסעד או התרופה. הגענו למסקנה כי הופרה זכות חוקתית המעוגנת בחוק-יסוד. קבענו כי הפרה זו אינה מקיימת את התנאים של פסקת ההגבלה. עתה עלינו לקבוע את תוצאותיה של אי החוקתיות. הקביעה כי חוק פוגע שלא כדין בזכות חוקתית, באשר הוא אינו מקיים את דרישות פסקת ההגבלה, אין משמעותה, מניה וביה, כי דינו של החוק בטלות, ולאלתר. לבית המשפט נתון שיקול דעת באשר לסעד הראוי במצב זה (ראו פרשת מנהלי ההשקעות,  עמ' 414-413; דברי השופט א' מצא בבג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם)). שיקול דעת זה משתרע הן לעניין הכרזת הבטלות עצמה, והן לעניין מועד כניסת הבטלות לתוקף. בית המשפט אינו חייב להורות על ביטול החוק כולו. הוא רשאי להורות על הפרדתו של החוק, כך שיבוטלו אותן הוראות מן החוק הלוקות בפגם החוקתי, תוך הותרת יתר ההוראות בתוקפן. את זאת ראוי לעשות כאשר להוראות הנותרות קיים טעם עצמאי, ואין בהפרדה כדי להביא לשיבוש תכליתו של החוק (ראו ברק, פרשנות חוקתית, עמ' 737-736). בית המשפט אף רשאי להורות על דחייה במועד כניסת הבטלות לתוקף. השעיה זו של הכרזת הבטלות נחוצה מקום בו בטלות בעלת תחולה מידית עשויה להביא לפגיעה קשה באינטרס הציבורי, וכן על מנת לאפשר למחוקק פרק זמן מתאים לקביעתו של הסדר חלופי אשר יעמוד בדרישות החוקתיות (ראו פרשת ועדת המעקב העליונה, פיסקה 27; פרשת מנהלי ההשקעות, עמ' 416; פרשת צמח, עמ' 284). הסעד הראוי בנסיבות מעין אלו הוא אפוא השעיית הכרזת הבטלות (לעניין זה ראו י' מרזל "השעיית הכרזת הבטלות", משפט וממשל ט (תשס"ו) 39).

 

98.      בענייננו, דעתי היא שאין מנוס מקביעה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל בטל כולו. סעיף 2 לחוק הוא היוצר את הפגיעה האסורה בזכות. לכאורה, די היה בהוראה על בטלות סעיף 2, תוך הותרת יתר סעיפי החוק על כנם. אולם יתר סעיפי החוק אינם אלא חריגים להסדר הגורף הקבוע בסעיף 2. לפיכך, בהיעדר סעיף 2 מתרוקן חוק הוראת השעה מכל תוכנו. מה טעם בחריג מקום בו הכלל בוטל. המסקנה היא כי יש להורות על ביטול החוק כולו.

 

99.      האם ראוי לאפשר למחוקק שהות לבחינת המצב שנוצר עקב בטלות החוק, ולבחון את קביעתו של הסדר חלופי, בדרך של דחיית מועד תחילתה? תשובתי על שאלה זו היא בחיוב. קביעתו של הסדר חלופי בסוגיה הרגישה אשר לפנינו מחייבת שקילה יסודית של מכלול שיקולים בעלי השלכה רחבה. ראוי לאפשר פרק זמן הולם לקביעתו של הסדר חלופי. אילו לא נקבע בחוק האזרחות והכניסה לישראל מועד לסיום תוקפו הייתי קובע כי בטלות החוק מושעית לפרק זמן של ששה חודשים. מכיוון שתוקפו של החוק פוקע ב-16 ביולי 2006 ראוי להשהות את הכרזת הבטלות עד למועד זה. אם הממשלה והכנסת יידרשו לתקופת זמן מוגבלת, שלא תעלה על ששה חודשים, כדי להערך לחקיקה ברוח פסק דיננו, והיא תבקש, לשם כך, לחוקק מחדש בלא שינוי את חוק האזרחות והכניסה לישראל, כי אז הנני קובע כי פסק דיננו מושעה לששה חודשים מיום כניסתו של החוק לתוקף.

 

 

 

הערות לפסק דינו של המישנה לנשיא, השופט מ' חשין

 

100.    עיינתי כמובן בפסק דינו של חברי, המישנה לנשיא, השופט מ' חשין. בעניינים רבים אנו מסכימים. אכן, מקובל עלי כי כל מדינה, לרבות מדינת ישראל, רשאית לקבוע לעצמה מדיניות הגירה. במסגרתה של זו, רשאית היא להגביל כניסתם של זרים (כלומר מי שאינם אזרחים או עולים לפי חוק השבות) לשטחה. אין המדינה חייבת לתת לזרים להיכנס לתוכה, להתיישב בה ולהפוך לאזרחיה. מפתח הכניסה למדינה נתון בידי המדינה. לזרים אין זכות לפתיחתה של הדלת. כך לעניין זרים שאין להם כל קשר עם אזרחי ישראל. כך לעניין זרים הנשואים לאזרחים ישראליים ולילדיהם. כולם צריכים לפעול על פי חוק האזרחות, התשי"ב-1952, ועל פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. על פי חוקים אלה אין לבן זוג זר זכות להיכנס לישראל, להשתקע בה ולהפוך לאזרח בה, שלא על פי החקיקה הרגילה. חקיקת הגירה זו יכולה להגביל את הכניסה לישראל, לקבוע לה מכסות כלליות ולהטיל הגבלות אחרות המוכרות במדינות בנות תרבות.

 

101.    פסק דיני מוגבל הוא לנקודת המבט של בן הזוג הישראלי, המבקש לממש את חיי המשפחה שלו עם בן זוגו הזר או עם ילדם המשותף בישראל. אף כאן, איני טוען כי לבן הזוג הישראלי הכוח לחייב את המדינה לפתוח את שעריה בפני בן הזוג הזר, לאפשר לו להיכנס לישראל, להכיר בישיבתו בה, או להעניק לו אזרחות ישראלית. כפי שעולה מפסק דיני, המדינה רשאית לחוקק חוקים – כמו חוק הכניסה לישראל, או את חוק האזרחות – המגבילים את זכותם של בני הזוג הישראלים לאיחוד משפחות עם בני זוגם הזרים. מכוחה של הוראה זו נמנעה מאלפי בני זוג זרים מהאזור הכניסה או השהות בישראל. מכאן גם גישתי המובנת מאליה, כי הכנסת מוסמכת לחוקק את חוק הכניסה לישראל המגביל את כניסתם של בני זוג מהאזור. אכן, אילו קבע חוק הכניסה לישראל מניעת כניסה של בן זוג זר בעקבות בדיקה אינדיבידואלית באשר למסוכנותו הביטחונית, המקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה, לא הייתי רואה כל בעיה חוקתית עם חוק זה.

 

102.    מהי, איפוא, המחלוקת בעניין זה בין עמדתו של חברי לבין עמדתי שלי? בבסיס המחלוקת עומדת השאלה האם לבן זוג ישראלי זכות חוקתית-על-חוקית לממש את חיי המשפחה שלו בישראל עם בן זוגו הזר וילדם המשותף. חברי סבור שזכות חוקתית כזו אינה עומדת לבן הזוג הישראלי. ממילא סבור חברי, כי חקיקה הפוגעת במימוש חיי משפחה אלה בישראל אינה צריכה לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה, שכן זכות חוקתית לא נפגעת. לעומתו, הנני סבור כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעניק לבן הזוג הישראלי זכות זו, כחלק מכבוד האדם. כדי למנוע את מימושה של הזכות, חייבים למלא את דרישותיה של פסקת ההגבלה. לדעתי, הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל אינן ממלאות את תנאי המידתיות בפסקת ההגבלה. חברי סבור, כי לו נזקק להוראותיה של פסקת ההגבלה, תנאיה מתקיימים בחוק האזרחות והכניסה לישראל. מחלוקת שניה בינינו נוגעת לפגיעה בשוויון. חברי סבור כי זכותו של בן הזוג הישראלי-ערבי לשוויון לא נפגעת, שכן חוק האזרחות והכניסה לישראל מבוסס על הבחנה מותרת. לעומתו הנני סבור כי חוק זה מבוסס על הבחנה אסורה. מן הראוי להדגיש כי עמדתי אינה גורסת כי המפתח לכניסה למדינה של בן הזוג הזר נתון בידי בן הזוג הישראלי. עמדתי אינה מובילה למסקנה כי "הכרה בקיומה של חוקה חוקתית המוטלת על המדינה להתיר כניסתם של בני משפחה זרים, פירושה העברתה הריבונית לידי כל אזרח ואזרח בנפרד" (פסקה 55 לפסק דינו של חברי). בוודאי שעמדתי אינה מעניקה "זכות הגירה אוטומטית לכל מי שנישא לאחד מאזרחי המדינה או תושביה" (שם), וממילא היא אינה מובילה לכך כי "כל אזרח מחזיק בזכות להתיר הגירה למדינה, ללא פיקוחה של המדינה" (שם). עמדתי מובילה אך למסקנה כי הכרה בזכות החוקתית של בן זוג ישראלי לאיחוד משפחות עם בן הזוג הזר, מטילה על המדינה – שבידה היכולת לנווט את מדיניות ההגירה על פי מדיניותה ושבידה הפיקוח על מדיניותה – את הנטל לחוקק חוק התואם את דרישותיה של פסקת ההגבלה. כך היה המצב לפני חקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל וכך יהיה אחרי שיוכנסו בחוק זה התיקונים הנדרשים. כלום לפני חקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל העבירה המדינה את הריבונות לידי כל אזרח ואזרח בנפרד? האם לפני חקיקתו של חוק זה הוענקה זכות הגירה אוטומטית לכל מי שנישא לאחד מאזרחי המדינה או תושביה? האם לפניו הוענקה לכל אזרח זכות להתיר הגירה למדינה ללא פיקוח של המדינה? היכן היה חוק הכניסה לישראל עד כה? ומה קרה לו, עד כה, לחוק האזרחות? אכן, על פי השקפתי, המפתח לכניסה למדינה נשאר נתון בידי המדינה. בידה הכוח לקבוע אמות מידה להגירה, ואף לשלול אותה מכל וכל. כל שנדרש ממנה הוא כי שעה שהיא משתמשת במפתח זה – וככל שהדבר פוגע בזכותו החוקתית של בן זוג ישראלי – השימוש בו יעשה באופן התואם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה ולא מעבר לנדרש. לא פחות ולא יותר.

 

103.    עמדתו של חברי – השוללת את תחולתה של פסקת ההגבלה בענייננו – מבוססת על פירושו לזכות החוקתית לכבוד האדם. נקודת המוצא של חברי ושלי בעניין זה זהות הן. שנינו מסכימים כי  מכבוד האדם נגזרת "זכותו של אזרח ישראלי להתגורר עם בני משפחתו בישראל, וחובתה של המדינה כלפי האזרח לאפשר לו לממש זכותו לחיות עם בני משפחתו בישראל" (פסקה 47 לפסק דינו של חברי). על כן, אם שני בני הזוג הם ישראלים, זכותם לממש את חיי המשפחה בישראל נגזרת מכבוד האדם של כל אחד מהם (פסקה 48 לפסק הדין של חברי). אך מה הדין אם אחד מבני הזוג הוא ישראלי והאחר הוא זר? כאן מתפצלות דרכינו. על פי עמדתי שלי, כבוד האדם של בן הזוג הישראלי הוא לגור יחד עם בן זוגו – ישראלי או זר – וילדיהם בישראל. על פי עמדת חברי, יש שוני מהותי לעניין כבוד האדם, בין המקרה בו בן הזוג השני גם הוא ישראלי לבין המקרה בו בן הזוג השני אינו ישראלי. ביסוד גישתו זו מונחים שני שיקולים: האחד, עוצמתה של הזכות החוקתית לקיים חיי משפחה בישראל. על פי גישתו של חברי, הזכות לחיי משפחה היא בגרעינו של כבוד האדם, ואילו הזכות להביא את בן הזוג הזר לישראל כדי לממש בה את חיי המשפחה היא במעטפת או בפריפריה (פסקאות 59 ו-61 לפסק דינו של חברי). האחר, האינטרס הציבורי שבחובת המדינה כלפי כל אזרחיה לקבוע את אופייה וזהותה של מסגרת החיים המשותפת (פסקה 49 לפסק דינו של חברי), ואת דמותה של המדינה (פסקה 54). לדעת חברי, "ראוי לו כי נניח לאינטרס הציבורי לומר את דברו כבר בתחילה, לעת קביעת גדריה של זכות היסוד" (פסקה 56 לפסק דינו של חברי). לדעתי, אין לקבל את שיקוליו אלה של חברי, ואין בכוחם לשלול מבן הזוג הישראלי את זכותו – זכות הנגזרת מכבוד האדם הניתנת, כמובן, להגבלה בהתקיים תנאיה של פסקת ההגבלה – לממש את חיי המשפחה עם בן הזוג הזר בישראל. על גישתי זו אעמוד בקצרה, ואפתח בטיעון ה"עוצמה" של חברי.

 

104.    לדעתי, זכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה שלו עם בן הזוג הזר בישראל, מצויה בגרעינה של הזכות לכבוד האדם. נזכור תמיד כי כבוד האדם הוא כבודו של "אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אם המימוש של חיי המשפחה בישראל הוא חלק מגרעינו של כבוד האדם כאשר שני בני הזוג הם ישראלים, כי אז המימוש של חיי המשפחה בישראל הוא חלק מגרעינו של כבוד האדם כאשר רק אחד מבני הזוג הוא ישראלי. מבחינת כבוד האדם של בן הזוג הישראלי, מה לי בן זוג אחר שהוא ישראלי ומה לי בן זוג אחר שהוא זר. כבוד האדם – גרעינו של כבוד האדם – זהה בשני המקרים. בשני המקרים, אם בני הזוג אינם חיים יחדיו (בישראל או מחוצה לה) אין בכוחם לממש את חיי המשפחה שלהם. אך מעבר לכך: גם אם זכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה שלו עם בן הזוג הזר בישראל מצויה במעטפת של הזכות לכבוד האדם ובפריפריה שלה, עדיין היא חלק מזכות האדם, ואין לפגוע בה בלא לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. אכן, הנני סבור כי השימוש בהבחנה בין פגיעה בגרעינה של הזכות (עליה חלה פסקת ההגבלה) לבין הפגיעה במעטפת שלה (המצויה מעבר להיקפה של הזכות וממילא אין תחולה לפסקת ההגבלה), פוגע בהגנה החוקתית על זכויות האדם. הבחנה זו מוציאה מתחום ההגנה החוקתית את מצבי המעטפת או הפריפריה, ובכך היא מרוקנת את זכויות האדם מחלקים ניכרים – הם מצבי המעטפת או הפריפריה – הכלולים בהם.

 

105.    חברי קובע כי ההתחשבות באינטרס הציבורי בקביעת מדיניות ההגירה מוציאה מגדרה של הזכות החוקתית לחיי משפחה את הזכות של בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה שלו עם בן הזוג הזר בישראל. לדעתי, ההתחשבות באינטרס הציבורי – יהא הוא חשוב כאשר יהא – צריכה להיעשות במסגרת בחינת תנאיה של פסקת ההגבלה (השלב השני בבחינה החוקתית) ולא במסגרת קביעת היקפה של הזכות החוקתית עצמה (השלב הראשון בבחינה החוקתית). כך לעניין הזכות לחיי משפחה וכך לעניין כל זכות חוקתית אחרת (ראו Alexy, 196; R. Dworkin, Taking Rights Seriously 90 (1977); C.S. Nino, The Ethics of Human Rights 29 (1991)). המתודולוגיה בה נוקט חברי, סופה לצמצם במידה רבה את ההגנה החוקתית על זכויות האדם. היא עשויה להוביל, למשל, לתפיסה כי ההתחשבות באינטרס הציבורי, כמו ביטחון המדינה או שלום הציבור, לעניין הזכות לחופש הביטוי, צריך למצוא מקומו בקביעת היקפו של חופש הביטוי ולא בקביעת האפשרות החוקתית לפגוע בו. שינוי "המיקום" של האינטרס הציבורי אינו עניין טכני או מתודולוגי גרידא. הוא עניין בעל השלכות עמוקות על זכויות האדם בישראל. יש בו משום צמצום דרסטי בהיקפן של זכויות האדם. אכן, השיטה בה נקט בית משפט זה לפיה מיקומו של האינטרס הציבורי הוא במסגרת פסקת ההגבלה, עשויה להעניק הגנה חוקתית לחוק הפוגע בזכות האדם החוקתית, תוך שמירה על היקפה של זכות האדם. לעומת זאת, מיקומו של האינטרס הציבורי במסגרת קביעת היקפה של זכות האדם, כפי שקובע חברי, עשוי לצמצם את הזכות עצמה. על פי המתודולוגיה של חברי, איזונים שמקומם הראוי הוא בפסקת ההגבלה – תוך בחינה ערכיה של מדינת ישראל, תכליתה הראויה של החקיקה ומידתיותה – נעשים במסגרת קביעת היקפה של הזכות עצמה, תוך הטלת הנטל על מי שזכותו נפגעה. בכך סוטה גישה זו משורה ארוכה של פסקי דין, בהם נקבע כי ההתחשבות באינטרס הציבורי מקומו בשלב הפגיעה בזכות (כגון חופש הביטוי) ולא בשלב קביעת היקפה של הזכות (ראו בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22; ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 303, 316; וכן F. Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry (1982)). בכך נפתח מתווה חוקתי חדש המעלה שאלות באשר לנוסחאות האיזון השונות שיש להשתמש בהן ובאשר ליחסן לנוסחאות האיזון שבפסקת ההגבלה.

 

 

 

106.    אך מעבר לכך, יש בגישה זו, "משום ערעור האיזון החוקתי" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 550); יש בה משום דילול ההגנה החוקתית על זכויות האדם בישראל. היא מובילה אותנו, בלשונו של חברי – להטיל "ספק אם חוקי היסוד, מעיקרם, נועדו להקנות זכויות יסוד ליחיד תוך השפעת-מישרין על היחסים האחרים במדינה ועל דמותה של החברה" (פסקה 62 לפסק דינו של חברי) (פסקה 39 לפסק דינו של חברי). ואילו לדעתי אין בכך כל ספק. זכויות היסוד של האדם בישראל קיימות ומוכרות דווקא במקום שיש בהן להשפיע במישרין "על היחידים האחרים במדינה ועל דמותה של החברה". דווקא אז אנו זקוקים להן ביותר כדי לשמור על ערכינו כמדינה יהודית ודמוקרטית. תפקידנו כשופטים, בשלב זה של חיינו הלאומיים, הוא להכיר במלוא היקפן של זכויות האדם, תוך מתן מלוא העוצמה לכוחה של פסקת ההגבלה לאפשר פגיעה בזכויות אלה, בשעת הצורך, בלא לצמצם את היקפן.

 

107.    ודוק: אינני גורס כי יש למתוח את זכויות היסוד לכל עבר. הנני גורס כי יש ליתן להם פרשנות תכליתית. פרשנות זו אינה מצמצמת ואינה מרחיבה. זו פרשנות המשקפת את הבנתה של החברה הישראלית את מהותן של זכויות האדם, על פי המבנה החוקתי שלהן ועל פי המידות החוקתיות שנקבעו להן בחוקי היסוד, הכל תוך התחשבות בערכי ובבסיסי, ותוך דחיית הארעי והחולף (ראו פרשת אפרת, 780; פרשת אדם טבע ודין, 518; פרשת עמותת מחוייבות). זאת ועוד: אינני סבור שמתן פרשנות תכליתית לזכויות היסוד, תוך התחשבות באינטרס הציבורי בגדריה של פסקת ההגבלה, יש משום פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות. אין דבר בעקרון הפרדת הרשויות לפיו בית המשפט צריך ליתן פירוש מצמצם לזכויות האדם, כדי לצמצם את היקפה של הביקורת השיפוטית על חוקתיותו של חוק. אין דבר בעקרון הפרדת הרשויות המוביל למסקנה כי ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק פוגעת בהפרדת רשויות. נהפוך הוא: ביקורת זו שומרת על גבולות הסמכות של האורגנים השלטוניים השונים ושומרת על זכויות האדם. זו גם תפקידה של הפרדת הרשויות. לבסוף, אינני סבור כי גישתו של חברי מובילה "לבחינה כוללת יותר וזהירה יותר של דברי חקיקה" (פסקה 42 לפסק דיני). נהפוך הוא: ככל שתגבר ההתחשבות באינטרס הציבורי בגדרי קביעת היקפה של הזכות, כך יצטמצם תפקידה של פסקת ההגבלה, ותפחת האפשרות לבחינה כוללת וזהירה של דברי חקיקה. תחת להתמקד בחוק הפוגע, יתמקד הניתוח בזכות הנפגעת. במקום דרישה כי המחוקק יחוקק חוקים התואמים את פסקת הההגבלה, תבוא הדרישה כי בית המשפט יצמצם את היקפן של זכויות האדם.

 

108.    עמדתי זו באשר להיקפה של זכות חוקתית (כמו כבוד האדם) וההגבלות עליה (בתנאיה של פסקת ההגבלה) חלות הן בימי שלום ורגיעה והן בימי לחימה וטרור. העימות המזויין שבין ישראל לבין הפלסטינים באזור אינו משנה את היקפן של זכויות האדם של אזרחי ישראל. זכותנו לכבוד האדם, לפרטיות, לקנין ולחופש העיסוק לא השתנתה עם עליית החמאס בבחירות האחרונות באזור. זכויות יסוד אינן משתנות על פי רוחות השלום או המלחמה המנשבות באזורנו. ההתחשבות במצב הביטחוני – התחשבות שהיא כמובן חיונית ונחוצה – צריכה להיעשות במסגרתה של פסקת ההגבלה. על כן מקובלת עלי גישתו של חברי, כי "אף התומכים בקיומה של זכות – זכות חוקתית או זכות חוקית – לאזרח המדינה כי בן-המשפחה הזר ייכנס לישראל וישהה בה, יסכימו כי טעמים של ביטחון-המדינה וביטחון-הציבור יסיגו את זכות היחיד כי בן-משפחתו ייכנס אל המדינה וישב בה" (פסקה 77 לפסק דינו). עם זאת, מן הראוי לחזור ולהדגיש, כי הדיבור "יסיגו את זכות היחיד" אין משמעותו כי זכותו החוקתית כפי שזו קבועה בחוקי היסוד שונתה וצומצמה. משמעותו של דיבור זה הינה כי המימוש של הזכות וההגנה הניתנת לה בחקיקה הוגבל בשל טעמים של ביטחון המדינה וביטחון הציבור, כפי הנדרש בפסקת ההגבלה. כאשר אלו יעלמו – והרי לכך כולנו שואפים – לא יחול שינוי בזכות החוקתית עצמה. זו תישאר כשהיתה. השינוי יחול ביכולת מימושה. על כן, מסכים אני עם גישתו של חברי, כי "עת מלחמה אין דומה היא לעת שלום" (פסקה 82 לפסק דינו), וכי "מעשים שיפים הם לעת שלום – לא נוכל לקיימם לעת מלחמה" (שם). עם זאת, שוני זה צריך למצוא את ביטויו המלא בגדריה של פסקת ההגבלה. הוא צריך להשפיע על מימושה של הזכות. שוני זה אין בכוחו להשפיע על קיומה של הזכות והיקף פריסתה. על כן, אין בידי להסכים למסקנתו "כי בימי מלחמה קמים ונהיים – אם תרצו; מתעוררים לחיים – נימוקים ואינטרסים הייחודיים לתקופה זו – נימוקים ואינטרסים שיש בהם להגביל את תחומי התפרשותן של זכויות היחיד" (שם). הנימוקים והאינטרסים הייחודיים לעת מצב לחימה צריכים לפעול בגדריה של פסקת ההגבלה, ולא בגדרי הזכות החוקתית עצמה. אין הם מגבילים "את תחומי התפרשותן של זכויות היחיד". הם מגבילים את אפשרות מימושן.

 

109.    בהנחה שחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות חוקתית, האם הפגיעה היא מידתית? חברי ואנוכי מסכימים כי שני תנאי המשנה הראשונים של המידתיות – מבחן הקשר הרציונלי ומבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מתקיימים בענייננו. גדר המחלוקת בינינו היא לעניין תנאי המשנה השלישי (מבחן המידתיות במובן הצר, או "המבחן הערכי" כמינוחו של חברי). אף לעניין מבחן משנה זה, שנינו מסכימים כי האיסור הגורף הקבוע בחוק האזרחות והכניסה לישראל מעניק יותר ביטחון לאזרחי המדינה ותושביה מהבדיקה הפרטנית. כן מסכימים אנו כי הבדיקה הפרטנית פוגעת פחות בזכויות בני הזוג הישראלים מאשר האיסור המוחלט. גדר הספיקות הוא איפוא זה: האם תוספת הביטחון המתקבלת במעבר מהבדיקה האינדיבידואלית (שנהגה בעבר) לאיסור הגורף (הנוהג על פי חוק האזרחות והכניסה לישראל) עומד ביחס ראוי לתוספת הפגיעה בכבוד האדם של בני הזוג הישראלים הנגרמת בשל מעבר זה? תשובתו של חברי הינה כי "תוספת הביטחון – ביטחון לחיים – שנותן בידינו האיסור הגורף אל-מול בדיקה פרטנית שכוחה מוגבל [הינה] ראויה" (פסקה 122). לעומתו, סבור אני כי תוספת הביטחון שמביא עימו האיסור הגורף אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי המשפחה ולשוויון של בני הזוג הישראלים.

 

110.    חברי מעמיד על הכף האחת את החיים עצמם. "עניינו הוא בחיים. בחיים ובמוות. בזכותם של תושבי המדינה לחיות. לחיות בביטחון. זכות זו של היחיד לחיים ולביטחון עוצמה רבה לה. ראשונה במלכות היא במיסדר זכויותיו של היחיד, וברי כי משקלה הכבד יש בו כדי להשפיע באורח מכריע על האיזון שבין הנזק לתועלת" (פסקה 120 לפסק דינו). לעומתה מעמיד הוא על הכף השניה את הזכות לקיים חיי משפחה (שם). אכן, מקובל עלי כי אם מעמידים חיים מול איכות חיים – יד החיים על העליונה. אך האם זו ההשוואה הראויה? אילו העמדנו כך את השאלה – חיים מול איכות חיים – היינו בוודאי קובעים כי מותר – אולי אף חייבים – לענות טרוריסט המהווה "פצצה מתקתקת" וזאת כדי למנוע פגיעה בחיים; כי מותר – אולי אף חייבים – להעביר את מקום המגורים של בן משפחה תמים של טרוריסט כדי להשפיע עליו להימנע מטרור ולמנוע פגיעה בחיים; כי יש להעמיד את גדר הביטחון במקום שהמפקד הצבאי ביקש להעמידו, שכן בכך מוגנים החיים של אזרחי המדינה וכל פגיעה באוכלוסיה המקומית – יהיה היקפה אשר יהא, כל עוד אינה פוגעת בחייהם ממש – אינה שיקול כנגד הפגיעה בחיי אזרחי המדינה. אך לא כך פסקנו, לא לעניין העינויים, לא לעניין תיחום המגורים, ולא לעניין פגיעתה של גדר ההפרדה במרקם החיים של התושבים המקומיים (ראו בהתאמה, פרשת הוועד הציבורי נגד עינויים; פרשת עג'ורי; פרשת בית סוריק). בפסקי דין אלה וברבים אחרים העמדנו תמיד את חיי האדם בראש דאגתנו. פסקנו כך, מתוך רגישות לטרור ולתוצאותיו. אכן, חיי אדם יקרים לכולנו; ורגישותנו לפיגועי הטרור היא חריפה כבעבר. פסקנו כפי שפסקנו, משום שאין להעמיד חיים מול איכות חיים. אין להעמיד קיום החיים לעומת מרקם החיים. בהעמדת דברים זו, יד החיים תמיד על העליונה, ותוצאתה הימנעות מכל פעולה המסכנת חיי אדם. כך חברה אינה יכולה לתפקד – לא בעת שלום (למשל לעניין נפגעי תאונות דרכים) ולא בעת לחימה (למשל לעניין נפגעי פעולות איבה). ההעמדה הראויה של השאלה הינה ברמה של הסיכונים ושל הסתברות התרחשותם, ושל השפעתם על חיי החברה כמכלול. השאלות שיש לשאול בענייננו הן שאלות של הסתברות. השאלה הינה מה ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נתמיד בבדיקה האינדיבידואלית לעומת ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נעבור לאיסור גורף, והאם תוספת הסתברותית זו שקולה כנגד הוודאות שבהגדלה הנגרמת על ידי כך לפגיעה בזכויותיהם של בני זוג אזרחי המדינה.

 

111.    משעברנו לתחום הסיכון, עלינו לומר בפה מלא: אין לקיים דמוקרטיה וזכויות אדם בלא ליטול סיכונים. בצדק ציין פרופ' סיו (Sajo), כי:

 

“[L]iberty is about higher risk-taking” (A. Sajo (ed)., Militant Democracy, 217 (2004)).

 

 

אכן, כל חברה דמוקרטית נדרשת לאזן בין הצורך לשמור ולהגן על חייהם ושלומם של האזרחים לבין הצורך לשמור ולהגן על זכויות האדם. "איזון" זה אין פירושו אלא שעל מנת להגן על זכויות האדם נדרשים אנו ליטול סיכונים אשר במסגרתם עשויים להיפגע אנשים חפים מפשע. חברה החפצה לשמור על ערכיה הדמוקרטיים והמבקשת לקיים משטר דמוקרטי גם בתקופת טרור ולחימה, אינה רשאית להעדיף את הזכות לחיים בכל מקרה בו היא מתנגשת עם השמירה על זכויות האדם. חברה דמוקרטית נדרשת למלאכה המורכבת של האיזון בין הערכים המתנגשים. איזון זה, מעצם טבעו, כולל בתוכו מרכיבים של סיכון ומרכיבים של הסתברות (ראו לעניין זה: C. Sunstein, Laws of Fear (2005), 204-223; J. Waldron, "Security and Liberty: The Image of Balance" The Journal of Political Philosophy vol.11 (2003), 191-210; M. Freeman, "Order, Rights, and Threats: Terrorism and Global Justice" in Human Rights in the War on Terror (R. Wilson, ed. 2005), 37-56). כמובן, אין ליטול סיכונים בלתי סבירים. דמוקרטיה אינה צריכה להתאבד כדי לשמור על זכויות האדם של אזרחיה. דמוקרטיה צריכה להגן על עצמה ולהילחם למען קיומה וערכיה. אך הגנה זו ומלחמה זו צריכים להיעשות באופן שלא ישלול מאיתנו את אופיינו הדמוקרטי.

 

112.    בהסתכלות זו ההשוואה בענייננו אינה בין חיים לבין חיי משפחה. ההשוואה הינה בין הסיכון לחיים ומידת ההסתברות לפגיעה בהם לעומת הוודאות שבפגיעה בחיי המשפחה. לדעתי, תוספת הביטחון הנגרמת במעבר מבדיקה אינדיבידואלית לאיסור גורף של כניסתם של בני זוג גברים עד גיל 35 ושל בני זוג נשים עד גיל 25 אינה שקולה כנגד תוספת הנזק הנגרמת לבני הזוג הישראלים בשל הפגיעה בזכותם לחיי משפחה. אכן, אם בדיקה אינדיבידואלית ראויה היא, מבחינת הסיכונים שיש לקחתם בדמוקרטיה המתגוננת שלנו, בהגיע בן הזוג הזר לגיל 35 ובת הזוג הזרה לגיל 25, מדוע היא הופכת לבלתי ראויה, מבחינת הסיכונים, כאשר הם טרם הגיעו לגילים אלה? שאלה זו נשאלת בעיקר על רקע עמדת המדינה, שחזרה וציינה בפנינו – חברי נתן לה ביטוי בפסק דינו – כי החשש הוא מפני שינוי בעמדת בן הזוג הזר לאחר שכבר נכנס לישראל. שואל חברי: "מיהו איפוא חכם ולא יחשוש כי תושב אזור עלול להתקשר עם ארגון טרור לאחר קבלת התיעוד הישראלי?" (פסקה 111 לחוות דעתו). אכן, החשש בוודאי קיים. ככל שהשנים עוברות עשוי אולי חשש זה אף לגדול. והנה, חרף חשש זה, קבעה המדינה – ולדעתי, יפה עשתה – כי חשש זה אינו מספיק רציני כדי לשלול בדיקה אינדיבידואלית וכדי לחייב איסור גורף לבני 35 ומעלה (בגברים) ולבנות 25 ומעלה (בנשים). הוא הדין בהוראות המעבר הכלולות בחוק האזרחות והכניסה לישראל, עליהן עומד חברי (פיסקה 123 לפסק דינו). הוראות אלה קובעות כי שר הפנים או מפקד האזור רשאים ליתן רישיונות ישיבה והיתרי שהייה לתושבי האזור אשר הגישו בקשתם לאיחוד משפחות לפני יום 12.5.2002, בכפוף לבדיקה אינדיבידואלית של הסיכון הנשקף מהם. חברי מעמיד את מספרם של העשויים ליהנות מהוראות המעבר על כ-16,000. הנה כי כן, לעניינם של אלפים אלה שבה ומסתפקת המדינה בבדיקות אינדיבידואליות, חרף הסיכון הכרוך בכך. הפגיעה הנגרמת בהחלתו הרטרואקטיבית של החוק נראית למדינה – ובדין היא נראית כך – פגיעה קשה מדי בזכויות, אשר ראוי להימנע ממנה אף במחיר הסיכון הביטחוני הכרוך בה. והוא הדין בתושבי האזור הנכנסים לישראל לצורכי עבודה. אף לעניינם מסתפקת המדינה בבדיקה אינדיבידואלית, חרף הסיכון הקיים בכך. צרכי החברה הישראלית בעבודתם של אלה נראים למדינה – ולדעתי, בדין נראים לה – כיוצרים סיכון שיש לקחתו. על רקע כל אלה, קשה, קשה מאוד, להעניק משקל כה כבד לסיכון הנובע מקיום בדיקה אינדיבידואלית – הטובה וראויה לבני זוג שמעל גיל 35 (לגברים) ומעל 25 (לנשים), לבני זוג שהגישו בקשתם לפני המועד הקובע, ולעובדים מהאזור – דווקא בעניינם של שאר בני הזוג הזרים המבקשים להיכנס לישראל. ושוב: אילו העמדנו לנגד עינינו את חיי האדם, ואותם בלבד, היינו חייבים להגיע למסקנה כי יהא גילם של בני הזוג הזרים אשר יהא, יש לקיים לגביהם איסור גורף; היינו חייבים גם לקבוע כי אין להתיר איחוד משפחות, בלי קשר לשאלה מתי הוגשה הבקשה; היינו חייבים גם לקבוע כי אין להתיר כלל כניסתם של עובדים מהאזור. אך לא כך נקבע בחוק האזרחות והכניסה לישראל. אם המדינה מוכנה היתה ליטול את הסיכונים לחיי אדם שמדיניותה –  הנמנעת מאיסור גורף והמסתפקת בבדיקה אינדיבידואלית – גורמת  ביחס לבני זוג מעל הגילים 35 ו-25; ואם המדינה מוכנה היתה ליטול את הסיכונים שבמתן היתרי כניסה לבני זוג אשר הגישו בקשתם לפני המועד הקובע; ואם המדינה היתה מוכנה ליטול את הסיכונים שבהתרת עובדים מהאזור לישראל תוך הסתפקות בבדיקה אינדיבידואלית, אות הוא כי הסיכון הנובע מהסתפקות בבדיקה אינדיבידואלית אינו כה גדול, עד שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה הקשה בחיי המשפחה של בני הזוג הישראלים.

 

113.    כמובן, יש מקום לעשות הכל כדי להגביר את יעילותה של הבדיקה האינדיבידואלית. בעניין זה קובע חוק האזרחות והכניסה לישראל הוראות באשר לבדיקה האינדיבידואלית של אלה שהאיסור הגורף לא חל עליהם (סעיף 3ד לחוק). ניתן, כמובן, להפעיל הוראות אלה לכל מי שעובר בדיקה אינדיבידואלית. ניתן גם להעלות אמצעים נוספים שניתן לנקוט בהם. כך, למשל, ניתן לתת משקל לעובדה שבן הזוג הישראלי פנה מראש למשיבים וביקש עריכתה של בדיקה אינדיבידואלית. כמובן, אם הלכה למעשה אין אפשרות ממשית לקבל מידע רלבנטי מבדיקה אינדיבידואלית של בן זוג זר בשל המצב הביטחוני, אין מנוס מדחיית ההחלטה בעניינו עד שהבדיקה האינדיבידואלית תתאפשר. במקום בו מתנהלת לחימה לא מתנהלת בדיקה; במקום שבו אין אפשרות, בשל התנאים הביטחוניים לקיים בדיקה, יש לדחותה עד לאחר שהתנאים ישתנו. כל אלה ייקבעו על פי תנאי הזמן והמקום, ולא ישלטו על ידי איסור גורף. על כן, לגבי אותם בני זוג שבהם הבדיקה האינדיבידואלית אפשרית, יש לקיימה. במצבים אלה מתבלטת חוסר המידתיות של האיסור הגורף. מדוע לא לאפשר לבן זוג ישראלי לקיים חיי משפחה בישראל עם בן זוגו הזר, כאשר בדיקה סבירה מעלה שבן הזוג הזר אינו מהווה בעת הבדיקה סיכון ביטחוני, וכי קיים סיכון קטן כי הדברים ישתנו בעתיד? גם אם נטל ההוכחה יועבר, בעניין זה, על שכם בן הזוג הישראלי, מדוע למנוע ממנו את האפשרות להוכיח כי הנטל הורם?

 

סוף דבר

 

114.    ההכרעה בעתירות אלה קשה היא. "אנו בני החברה הישראלית. אף שמצויים אנו לעתים במגדל שן, מגדל זה מצוי בתוככי ירושלים, שלא פעם נפגעה מטרור חסר מעצורים. מודעים אנו להרג ולהרס אשר הטרור כנגד המדינה ואזרחיה גורר אחריו. ככל ישראלי אחר אף אנו מכירים בצורך להגן על המדינה ועל אזרחיה מפני פגיעתו הקשה של הטרור. מודעים אנו לכך כי בטווח הקצר פסק דיננו זה אינו מקל על המאבק של המדינה נגד הקמים עליה. ידיעה זו מקשה עלינו, אך אנו שופטים. כאשר אנו יושבים לדין אנו עומדים לדין" (פרשת בית סוריק, עמ' 861). כשופטים אנו יודעים, כי עלינו לאזן כראוי בין זכויות האדם לבין הביטחון. "באיזון זה, זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טרור, וביטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נדרש איזון עדין ורגיש. זהו מחיר הדמוקרטיה. זהו מחיר יקר, אשר כדאי לשלמו. הוא מחזק את כוחה של המדינה. הוא נותן טעם למאבקה" (פרשת עג'ורי, עמ' 383). עמדנו על כך בפרשת הוועד הציבורי נגד עינויים לעניין השימוש באלימות כדי להציל חיי אדם מידיו של טרוריסט שלפי הטענה הינו "פצצה מתקתקת". דברים אלה חלים גם לענייננו:

 

"מודעים אנו לכך כי פסק דיננו זה אינו מקל על ההתמודדות עם מציאות זו. זו גורלה של דמוקרטיה שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אוייביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהווה מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה" (שם, עמ' 835).

 

           לו תשמע דעתי, התוצאה תהיה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל בטל. ההכרזה על הבטלות של החוק מושעית עד ליום 16.7.2006.  

 

                                                                             ה נ ש י א

 

המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין:

 

           משהונחה לפניי חוות-דעתו של חברי, הנשיא ברק, נתתי ידי בידו והינחתי לו להובילני בדרכו. כך הילכנו בדרכים שייצבון עיקרי-יסוד, עלינו הרים שבפיסגותיהם זכויות יסוד, עברנו על פניהן של דוקטרינות, ירדנו אל כללי משפט פרטיקולריים, ובדרכנו ליוו אותנו כל העת הצדק, האמת, היושר והשכל הישר. לקראת סופו של המסע עלינו על אניה והיגענו אל אי באמצע האוקיאנוס. ירדנו מן האניה, ועל המזח הקביל את פנינו איש נשוא פנים.

 

           "ברוכים הבאים", ברכנו האיש במאור פנים.

           "ברוכים הנמצאים" השיבונו והוספנו: "אנו מישראל, מבית-המשפט העליון של ישראל. ומי אדוני?", שאלנו.

           "שמי הוא תומאס, תומאס מוֹר. ויש המכנים אותי תומאס מוֹרוּס".

           "נעים מאוד. ומהו המקום שאנו נמצאים בו?", שאלנו.

           "אתם נמצאם במדינת אוּטוֹפְּיָה", השיב האיש, והוסיף: "מדינת אוטופיה הוקמה על-פי תוכנית שהיתוותי בספר שכתבתי ואשר שמו הוא כשם המדינה: אוּטוֹפְּיָה. דרך-אגב", הוסיף האיש, "המילה 'אוטופיה' היא בלשון היוונית, ותרגומה לעברית הוא: 'שום מקום'".

           "מעניין, מעניין מאד", אמרנו, "וכאנשי משפט נוסיף ונשאל אותך: ומהי שיטת המשפט השוררת באוטופיה? האם דומה היא לשיטת המשפט שבישראל?" (הנחתנו היתה, כמובן, שהאיש החכם ההוא מכיר את שיטת המשפט בישראל). 

           מר מוֹר חייך והשיב: "צר לי, אך יש הבדלים עמוקים בין שתי שיטות המשפט, ויעבור זמן רב עד שישראל תגיע למדרגת אוטופיה. לעת הזו אתם נלחמים על חייכם, על קיומה של המדינה, על יכולתו של העם היהודי לנהל חיי קהילה ומדינה ככל העמים. דיני אוטופיה - במצבכם כהיום הזה - לא לכם הם. עדיין לא. שימרו על עצמכם, עשו כמיטבכם, וחיו", כך אמר האיש ולא יסף.

 

           ואיקץ, והנה חלום.

 

*          *

*

 

             חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (החוק או חוק האזרחות והכניסה לישראל) מורנו, כי בכפיפות לחריגים אלה ואחרים - חריגים רחבי-היקף - לא תוענק לתושב אזורי יהודה, השומרון וחבל עזה (האזור) אזרחות ישראל ולא יותַן לו רישיון לישיבה בישראל. החוק אינו חל על תושבים של יישובים ישראלים באזור. ענייננו זו הפעם הוא בשאלה אם עומד הוא החוק – או אם אין הוא עומד - במיבחני החוקתיות המוצבים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

2.        קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי, הנשיא ברק, חוות-דעת רחבת-היקף ומסודרת להפליא, ראשון ראשון, אחרון אחרון. קראתי – ונתקשיתי להסכים. דרכי במשפט - בעיקרים שבה - שונה מדרכו של חברי. הלוך מחשבתי אחר הוא מהלוך מחשבתו של חברי.

 

             ראשית לכל, סבור אני כי מדינת ישראל - כמוה ככל מדינה בעולם - רשאית להגביל בחוק הגירתם של זרים לישראל, בהם בני-זוג של אזרחי ישראל. אין זה מקובל עלי כי אזרחי המדינה קנו זכות חוקתית - קרא: זכות שמכוחה ניתן לבטל חוק של הכנסת - כי בני-זוגם הזרים יהגרו לישראל עקב הנישואין. אמת, אף אני, כמוהו כחברי הנשיא, מכיר אני במעמדה הרם של הזכות לנישואין ולחיי משפחה, אך מחלוקת מפרידה בינינו באשר לזכויות-המישנה הנגזרות מאותה זכות. שלא כדעת חברי, ספק בעיני אם הזכות לנישואין ולחיי משפחה גוזרת מתוכה חובה חוקתית המוטלת על המדינה להתיר כניסה לישראל לאזרחים זרים שנישאו לאזרחי המדינה.

 

             שנית, לעת מלחמה רשאית מדינה - כל מדינה - למנוע כניסתם של נתיני אוייב למדינה, גם אם נישאו לאזרחי המדינה. מדינת ישראל, ידענו כולנו, נתונה במלחמה - למיצער: במעין-מלחמה - אכזרית וקשה אל-מול הרשות הפלסטינית ואירגוני טרור הפועלים מתוכה. תושבי האזור הפלסטינים הם בבחינת נתיני אויב, ובתורת שכאלה מהווים הם קבוצת סיכון לאזרחיה ולתושביה של ישראל. רשאית היא אפוא המדינה, להגנת אזרחיה ותושביה, לחוקק חוק האוסר על כניסתם של תושבי האזור - של נתיני האוייב - אל המדינה, כל עוד נמשך מצב המלחמה (או המעין-מלחמה). זכות היסוד לנישואין ולחיי משפחה, זכות-יסוד היא שכולנו מכירים בה כזכות הנגזרת מכבוד האדם. ואולם ספק בעיני אם משמיעה היא, כמו-מעצמה, חובה המוטלת על המדינה להתיר כניסה לישראל של נתיני אוייב - אוייב שבחסותו נערכת תקיפה ממושכת ורצחנית נגד המדינה ותושביה - אך באשר נישאו למי שהם תושבים או אזרחים של ישראל. במקום זה תימצא אף התשובה לטענת ההפליה, שכן הבחנה שיוצר החוק - הבחנה שעניינה תושבי האזור ולא אזרחי המדינה - הבחנה מותרת היא בין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שהם נתיני אויב לבין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שאינם נתיני אויב.

 

             שלישית, גם לו היסכמתי לדרכו של חברי באשר למעמדם החוקתי של הזכות לחיי משפחה עם מי שהם זרים למדינה, גם-אז לא היסכמתי למסקנתו כי מיבחן המידתיות ("במובנו הצר") מכשיל את החוק וגוזר עליו כְּלָיָה. שלא כחברי, סבור אני כי הרווחה והתועלת שחוק האזרחות והכניסה לישראל משפיע על ביטחונם ועל חייהם של תושבי ישראל, גוברות על הפגיעה שהחוק פוגע במיקצת מאזרחי ישראל שנישאו - או האומרים להינשא - לתושבי האזור, והמבקשים לחיות עם בני זוגם בישראל. אכן, בהניחנו על כפות המאזניים, מזה ומזה, את זכותם של אזרחי ישראל לחיים ולביטחון ואת זכותם של מיקצת מאזרחי ישראל להינשא לתושבי האזור ולהתגורר בישראל - כף ראשונה תכריע. כך ראוי שיהא דין במקום שהביטחון מתערער באורח ניכר, לעת שהחיים הם בסיכון מתמיד. וכולנו ידענו כי בדברנו בסיכונֵי החיים ובשמירה על החיים, לא באו דברינו לתפארת המליצה. על החיים מבקשים אנו להגן, לא פחות. ומשנמצא לה לכנסת - לגוף העליון בדמוקרטיה של ישראל - כי הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל - חוק הוראת שעה המוגבל בסייגים נרחבים - מהווה כלי-יעיל וראוי להגנת חייהם של אזרחי המדינה ולמלחמה בסיכוני חיים וביטחון חמורים, אתקשה לקבל כי מבחינתה של החברה בישראל עובר החוק על לאו של מידתיות.

 

3.        חוק האזרחות והכניסה לישראל, חוק הוא שנחקק על רקע מציאות ביטחון קשה שמדינת ישראל מצויה בתוכה. על רקע מציאות קשה זו, וביודענו מניסיון העבר כי מיקצת מתושבי האזור - תושבים שזכו עקב נישואיהם לאזרחי ישראל בהיתרים לנוע באורח חופשי בתוככי ישראל ובין שיטחי הרשות הפלסטינית לבין ישראל - סייעו לטרור המתאבדים המכה בישראל, דעתנו היא כי לא קמה להם לעותרים עילה לביטולו של החוק. נזכור כל העת: ישראל אינה אוטופיה. ישראל מצויה בעימות מזוין קשה אל-מול הפלסטינים. רשות כנגד מדינה. קולקטיב כנגד קולקטיב. ועימות מזויין זה היה כמלחמה. לא כמלחמת העצמאות; לא כמלחמת ששת הימים; לא כמלחמת יום הכיפורים. ובכל זאת - מלחמה. ומדינה המצויה במצב של מלחמה עם מדינה אחרת, נוהגת לאסור - ורשאית היא לאסור - על כניסת תושביה של מדינת האוייב אל תחומיה. וכך הוא ענייננו. ואשר ליחסים שבין המדינה לבין תושביה ואזרחיה - ביחסים הפנים-מדינתיים - רשאית היא המדינה, להגנת אזרחיה ותושביה, שלא להתיר לתושבי אותו אזור המצוי בעימות מזויין עימה - שלא להתיר לתושבי "מדינת האוייב" - להיכנס לישראל.

 

4.        משנסתבר כי מיקצת מתושבי האזור היושבים בישראל היו מעורבים בפעילות מתאבדים שבאו מן הרשות הפלסטינית; ומשנתברר לגורמי ביטחון כי אין ביכולתם להבחין בדרגת סבירות ראויה בין תושבי אזור העלולים לסייע לטרור לבין תושבי אזור שאינם עלולים לסייע לטרור, ולו משום שאירגוני הטרור פונים לעזרתם של אותם תושבים לאחר שזכו לתיעוד הישראלי המיוחל; סבורים אנו כי הסדר שקבעה הכנסת בחוק האזרחות והכניסה לישראל - חוק שתוקפו מוגבל בזמן ותחולתו מוגבלת בסייגים -  ואשר לפיו תושבים פלסטיניים מן האזור, בני קבוצות גיל הנמנות בחוק, לא יזכו באזרחות או ברשיון ישיבה בישראל - חוק חוקתי ומידתי הוא.

 

5.        כולנו ידענו כי הוראת החוק פוגעת במיקצת אזרחי ישראל המבקשים להינשא לבני-זוג פלסטינים ולהתגורר עימהם בישראל. כבני-אנוש אין לנו אלא להזדהות עם כאבם של אותם תמי-לב שזכותם לקיים חיי משפחה בישראל נפגעו. ואולם שני צדדים לה למטבע. וכך, כל עוד נמשך העימות המזויין הפלסטיני-ישראלי; כל עוד ממשיך הטרור הפלסטיני להכות ללא הבחנה בישראל ובישראלים; וכל עוד מתקשים שירותי הביטחון להבחין בין המסייעים לצרינו לבין מי שאינם מסייעים לצרינו; ראוי כי תידחה זכותם של המעטים  לקיום חיי משפחה בישראל מפני זכותם של כלל תושבי ישראל לחיים ולביטחון. אכן, זו זכותה - יתר-על-כן: זו חובתה - של מדינה, של כל מדינה, להגן על תושביה מפני המבקשים להרע להם, וכנגזר מכך רשאית היא המדינה למנוע הגירתם של נתיני האויב לתוכה - ולו בני-זוג הם לאזרחי ישראל - בעוד היא מנהלת עימות מזויין עם אותו אויב.  

 

 

על המאבק המזוין שמנהלים הפלסטינים כנגד ישראל והישראלים

 

6.        בחודש ספטמבר 2000 החלה מכה במדינת ישראל ובתושביה מיתקפת טרור רצחנית שמקורה בשיטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, מיתקפה שמתכנניה ומבצעיה הם, רובם ככולם, פלסטינים תושבי האזור. מאבקם החמוש של הפלסטינים נגד מדינת ישראל ותושביה לא חדל, ובשעה זו שבה כותבים אנו את פסק הדין מוסיפים אזרחי ישראל לחיות באיום הטרור הרצחני המופנה נגדם. כבר עתה יודעים אנו כי המדובר הוא באחת המיתקפות הקשות ביותר שעברו עלינו. עשרות אלפי פיגועי טרור שמקורם באזור היכו ללא הבחן וללא רחם בילדים, בקשישים, בנשים ובגברים - רובם המכריע אזרחים תמים שעסקו בשיגרת יומם - וגרמו למותם של למעלה מאלף ישראלים ולפציעתם של אלפים אחרים. רכוש רב ניזוק ונהרס. כלכלת המדינה נפגעה באורח קשה. חיי היום יום במדינה שובשו. אזרחים רבים החלו חוששים ממעשי שיגרה דוגמת נסיעה באוטובוס, ביקור בקניון, סעודה במסעדה. בעיני העולם נצטיירה ישראל כמדינה נגועת טרור שיש להימנע מלבקר בה.

 

7.        הבה נעמוד על מיקצת נתונים שניתן לכנותם נתונים יבשים, אך לאמיתם של דברים רוויים וספוגים הם בדם רב. מאז חודש ספטמבר 2000 ביצעו הפלסטינים 26,448 פיגועי טרור ובהם רצחו 1,080 אזרחים ישראלים ופצעו 7,416 אזרחים. מניין פיגועי הטרור מקיף את כלל אירועי הטרור שבוצעו בישראל ובשטחים, וכולל הוא סוגים שונים של אירועי פח"ע (פעילות חבלנית עויינת) החל בפיגועי תופת רבי-נפגעים בתוך המדינה, המשך בפיגועי ירי באזור ועד לירי רקטות קאסם ונשק קל (נק"ל) אל-עבר ישראל. אשר לענייננו, נמקד עצמנו בפיגועים שבוצעו בישראל פנימה, דהיינו: בפיגועים שלביצועם נדרשת דרך כלל עזרתם של מי שמתגוררים בישראל בהיתר, וביכולתם לעקוף מכשולים שמציבה ישראל בפני טרוריסטים המגיעים משיטחי האזור. בתוככי מדינת ישראל - בתוך הבית ממש - ביצעו הפלסטינים 1,596 פיגועי טרור, ובכלל אלה 148 פיגועי התאבדות. 626 אזרחים ישראלים נרצחו סמוך לביתם - בעודם יושבים במסעדה, נוסעים באוטובוס, קונים בקניון או ממתינים לחצות מעבר-חצייה עם ילדיהם הקטנים. 6,446 ישראלים - גברים ונשים, ילדים וקשישים - נפצעו, חלקם פציעות קשות ביותר שיותירו בהם צלקות לכל ימי חייהם. בפיגועי ההתאבדות לבדם רצחו הפלסטינים 505 ישראלים ופצעו אלפים. זוהי המציאות שאנו חיים בה. אלו הן תוצאות המלחמה שאסרו עלינו הפלסטינים. ולעת הזו לא נדע מה יֵלֵד יום.

 

8.        להגנה על תושבי המדינה נלחמת ישראל בטרור מלחמת חורמה. אלא שמלחמה זו אינה פשוטה כל-עיקר. גם אין היא דומה למלחמות של-עבר, אותן מלחמות שעיצבו את נורמות המלחמה המקובלות במשפט הבין-לאומי. מלחמת הטרור הפלסטינית אינה נעשית בידי צבא מאורגן של לובשי מדים, אף אין היא נערכת בשדה הקרב. זוהי מלחמת טרוריסטים שאינם נושאים תג המבחין אותם מיתר התושבים, והמכוונים את התקפותיהם נגד אזרחים העוסקים בשיגרת יומם. הטרוריסטים נטמעים ומשתלבים באוכלוסיה האזרחית הפלסטינית עד-כי אין ניתן לדעת מיהו תושב פלסטיני תמים, מיהו פעיל טרור ומיהו תושב פלסטיני העלול לסייע לטרור. השתלבות זו של אירגוני הטרור באוכלוסיה האזרחית אינה מקרית. הטרוריסטים מסתתרים בתוכה של האוכלוסייה האזרחית, ולעיתים עושים הם שימוש באוכלוסיה התמימה כ"מגן אנושי" מפני פעולות צה"ל. יתר-על-כן: פעילי הטרור זוכים לתמיכה ולסיוע של חלקים באוכלוסייה האזרחית. אכן, לא זו בלבד שתושבי האזור אינם עושים להפסקת הטרור, אלא שרבים מהם אף תומכים בו ומסייעים לו. חלק גדול מן הטרוריסטים זוכה לעידוד ולסיוע של הסביבה הקרובה ומידי בני משפחה. רבים רואים בביצוע פעולת-טרור  ובסיוע לטרור אמצעי להבטחת עתידה הכלכלי של המשפחה. אחרים עושים כמאוימים ומסייעים לארגוני הטרור מחשש כי אם לא יסייעו יבולע להם או לבני-משפחתם. אף הרשות הפלסטינית עצמה אינה עושה די למיגור הטרור, ובמקרים אחדים נמצא כי הרשות פלסטינית או גורמים השייכים למנגנוניה סייעו לפעולות טרור או נטלו בהן חלק ישיר. תמיכה זו היא, בין השאר, פועל יוצא של הסתה כבדה וקשה הקוראת לביצוע מעשי אלימות נגד ישראל ותושביה. הסתה זו נמשכת שנים ארוכות וברי כי מחלחלת היא לכל שדרות החברה הפלסטינית. בית-משפט זה נדרש בעבר למציאות הביטחונית הקשה והסבוכה שאנו נמצאים בה, ונביא דברים שכתב הנשיא ברק לפני כשלוש שנים וחצי (ביום 3.9.2002) בבג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358:

 

       לחימתה של ישראל סבוכה היא. הצד הפלסטיני משתמש, בין השאר, בפצצות אדם מונחות. מתאבדים אלה מגיעים לכל מקום בו מצויים ישראלים (בתחומי מדינת ישראל ובתחומי הישובים היהודיים באזורי יהודה ושומרון וחבל עזה). הם זורעים הרג ודם בערים וביישובים. אכן, הכוחות הלוחמים בישראל הם טרוריסטים; הם אינם נמנים על צבא סדיר; הם אינם לובשים מדים; הם מסתתרים בתוך האוכלוסייה הפלסטינית באזור, לרבות במקומות קדושים; הם זוכים לתמיכת חלק מהאוכלוסייה האזרחית, בכלל, וכן לתמיכתם של בני משפחה וקרובים, בפרט.

 

במקום אחר עמד בית-המשפט על הלוך הרוח השורה בחברה הפלסטינית ועל העידוד שמעניק חלק מן האוכלוסייה הפלסטינית למלחמתם של אירגוני הטרור במדינת ישראל (ע"פ 2131/03 סעדי נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מפי השופט לוי):

 

... די להפנות למספרם הגדול של הפיגועים שבוצעו ולרבים האחרים שנמנעו, ובעיקר נכון להפנות למצהלות השמחה בעקבות מעשי הרג ביהודים, ו"ימי המשתה" עליהם מכריזים בני-משפחותיהם של אלה המוגדרים "שאהידים" לאחר שנודע למשפחות על מות בניהם. להשקפתי, יש באלה כדי להבהיר עד כמה מעודדת האוכלוסייה בשטחים המוחזקים על ידי ישראל את מעשיהם של המפגעים-המתאבדים, ומכאן גם מובן מספרם ההולך וגדל של אלה המוכנים לשמש "פצצות-חיות". במצב זה הצורך לתור אחר גורמי הרתעה לשם צמצום מעגל ההרג, הוא צורך קיומי שאין נעלה ממנו ...

 

ומי שלא ראה אֵם המשַבַּחַת את בנה שהתאבד כפצצה-חיה כדי לרצוח ישראלים - ומי מאיתנו לא ראה מחזות-זוועה אלה על מסך הטלוויזיה - לא ראה מחזה סוריאליסטי מימיו. אלה הם אוייבַייך ישראל.

 

9.        הוכחה ברורה ומפורשת להלוך רוחו של הציבור הפלסטיני זכינו לקבל בבחירות שנערכו ברשות הפלסטינית ביום 25.1.2006. בבחירות אלו זכה אירגון החמאס לרוב מושבים בפרלמנט הפלסטיני, ובעקבות זכייתו זו אף הרכיב את ממשלת הרשות. דומה כי אין צורך שנרחיב דברים על דמותו של אירגון החמאס אשר כבר ביום 22.6.1989, לפני כשבע-עשרה שנים, הוכרז בידי ממשלת ישראל להיותו אירגון טרור כהגדרתו בפקודה למניעת טרור, תש"ח-1948. החמאס הוא אירגון טרור רצחני, מן הקיצוניים והמסוכנים שבאירגוני הטרור, ומטרתו המוצהרת והברורה היא מלחמת ג'יהאד שתמחה את ישראל מעל פני האדמה. על מישנתו של אירגון החמאס ניתן ללמוד מאמנת האירגון, בה ניתן ביטוי מפורש לאידיאולוגיה המובילה אותו הדרך. אמנה זו, המהווה את מיסמך היסוד של החמאס, מגלה תפיסת עולם קיצונית הקוראת למלחמת ג'יהאד בלתי מתפשרת נגד ישראל והציונות. ארגון החמאס רואה עצמו חולייה במלחמת קודש נגד הפלישה הציונית, וקורא הוא לכלל האומה המוסלמית, בעיקר לעם הפלסטיני, לקחת חלק במלחמה זו שתביא לְהַאֲבָדָתָה של מדינת ישראל. אמנת אירגון החמאס מחזיקה עמודים רבים, ואנו נביא (בתרגום שהעמידה המדינה לעיוננו) רק מיקצת עיקרים שבה, ועל קצה המזלג. בראשיתה של האמנה מצוטטת האמירה הבאה המיוחסת לחסאן אלבנא, מייסד תנועת האחים המוסלמים במצרים:

 

ישראל תקום ותוסיף להתקיים עד שהאסלאם ימחה אותה, כפי שמחה את מה שקדם לה.

 

זו ראשיתה של האמנה וזו הרוח הרעה והקשה המפעמת בה לכל אורכה.

 

           בהמשך קובעת אמנת החמאס כי "פלסטין היא אדמת ואקף איסלאמי", ופועל יוצא מכך הוא ש"אסור להפקיר אותה או חלק ממנה או לוותר עליה או על חלק ממנה". הואיל וארגון החמאס שולל כל פיתרון הכרוך במסירת אדמות פלסטיניות - קרא: שולל כל פיתרון שאינו כרוך בהכחדתה של מדינת ישראל - קובעת האמנה במופגן ובמוצהר כי אירגון החמאס שולל מכל-וכל פיתרון של שלום, שכן פיתרון של שלום פירושו ויתור על אדמות פלסטין המקודשות. החמאס מאמין כי הפיתרון האחד והיחיד ל"גזילת פלסטין בידי היהודים" הוא פיתרון של מלחמה. לא אך מלחמה אלא מלחמת קודש איסלאמית שתמחה את מדינת ישראל מעל פני האדמה. ברוח זו קורא ארגון החמאס למוסלמים בכלל ולפלסטינים בפרט להתגייס לשורות לוחמי הג'יהאד (המוג'אהדין) במלחמתם בישראל, וכן קורא הוא לחכמי הדת המוסלמית להפיץ את רוח הג'יהאד ולטפח תודעה איסלאמית בבני האומה כולה (סעיפים ארבעה-עשר וחמישה-עשר לאמנה): 

 

... []שחרורה [של פלסטין] הוא חובה אישית על כל מוסלמי בכל מקום שבו הוא נמצא. [אך ורק] על יסוד זה יש להתייחס ל[אופן פיתרון] הבעיה [הפלסטינית], ועל כל מוסלמי להבין זאת היטב.

 

..........................

 

ביום שהאויבים גוזלים חלק מאדמת המוסלמים, הג'האד [הופך] לחובה אישית על כל מוסלמי. בנוגע להתמודדות עם גזילת פלסטין על-ידי היהודים, אין מנוס מהנפת דגל הג'האד, דבר המחייב הפצת תודעה אסלאמית בקרב ההמונים במישור המקומי, הערבי, והאסלאמי, ואין מנוס מהפצת רוח הג'האד בקרב האומה [האסלאמית], מלהתעמת עם האויבים ומלהצטרף לשורות לוחמי הג'האד [מג'אהדין].

 

לא למותר לציין, כי בהמשך הדברים מוטחות בישראל וביהודים האשמות אנטישמיות קשות ודמיוניות, לרבות האשמה ש"הם עמדו מאחורי המהפכה הצרפתית, המהפכה הקומוניסטית ורוב המהפכות שעליהן שמענו ואנו שומעים פה ושם"; היהודים הם שגרמו למלחמת העולם הראשונה שנועדה להרוס את החליפות העת'מאנית; היהודים הקימו אירגונים חשאיים ברחבי העולם והם השולטים בהם; היהודים הקימו את אירגון האומות-המאוחדות - שבא תחת חבר הלאומים - כדי שיוכלו לשלוט בעולם; היהודים משתמשים בכסף ובמשאבים כדי לשלוט בעולם ולהבטיח את הקמתה ואת וקיומה של מדינת ישראל (סעיף עשרים ושניים לאמנה). אכן, יש להם לפרוטוקולים של זיקני ציון צאצאים נאמנים.

          

10.      הנה היא, אפוא, מישנתו של אירגון החמאס, הנה הן מטרותיו, ולמגינת הלב עשה החמאס - וממשיך הוא לעשות - למימוש מישנתו ומטרותיו. מאז הוקם, לוחם החמאס מלחמת טרור קשה ורצחנית בישראל ומכה הוא בתושביה ללא רחם. מאות נהרגו ואלפים נפצעו בפיגועי התאבדות מבית-מדרשו של האירגון, ודרכו זו פשטה לאירגונים פלסטיניים אחרים ומהם לארגונים מוסלמיים בעולם כולו. דם רב נשפך, והחמאס בדרכו ילך.

 

11.      והנה, חרף עמדותיו הקיצוניות זכה החמאס והציבור הפלסטיני בחר בו להיות לו לראש. הציבור הפלסטיני בחר באירגון החמאס לשילטון, ובעקבות בחירתו זו הקים החמאס ממשלה ברשות הפלסטינית. אנשי החמאס מכהנים בראשות הממשלה וכשרים בה, שולטים הם בתקציבי הרשות ומתווים הם את דרכה. אנשי אירגון החמאס הם דוברי הרשות, הם המנחים את אמצעי התקשורת בה והם המנהלים את מדיניותה כלפי מדינות העולם וכלפי ישראל. אירגון החמאס והרשות הפלסטינית - למיצער מנגנוני השילטון ברשות הפלסטינית - היו לאחדים.

 

12.      בין ישראל לבין הפלסטינים מתקיים עימות מזוין הנמשך שנים לא מעטות. עימות זה גבה מחיר כבד משני הצדדים, וראינו את היקף הפגיעה המאסיבי בישראל ובתושביה. הציבור הפלסטיני נוטל חלק פעיל בעימות המזוין. בציבור הפלסטיני שוררת איבה לישראל ולישראלים. חלקים נרחבים מן הציבור הפלסטיני - ובכללם גם מי שנמנים עם מנגנוני הרשות הפלסטינית - תומכים במאבק המזוין בישראל ומשתתפים בו השתתפות פעילה. אירגוני הטרור ופעיליהם נטועים היטב בכל שדרות הציבור הפלסטיני וזוכים לסיועו, למיצער בשתיקה ובאי-מניעת פעולות טרור. הציבור הפלסטיני בחר באירגון הטרור חמאס לשלוט בו, וידענו מהי דמותה ומישנתה של המפלגה השלטת ברשות הפלסטינית. כל אלו עובדות הן שאינן שנויות במחלוקת, והמסקנה הנדרשת מהן היא, שהרשות הפסלטינית היא ישות מדינית עוינת לישראל. כנדרש מכך, תושבי האזור - אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה - הם בבחינת נתיני-אויב. אמת נכון הדבר: בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית מתקיימת מערכת יחסים מורכבת וסבוכה שאינה אך מערכת יחסים שבמלחמה,  וברי כי רבים מתושבי האזור אינם נוטלים חלק בטרור ואף מגנים אותו. אך אנו ענייננו הוא בכלל, ולעת שמדברים אנו בכלל - ברשות הפלסטינית ובציבור הפלסטיני - התמונה המצטיירת היא תמונה של איבה ועוינות. הרשות הפלסטינית עויינת את ישראל. ממקומות שבשליטתה, ובידיעתה - אפשר אף ביוזמתה ובעידודה - מתנהל מאבק מזויין נגד ישראל ותושביה, ופצצות-אדם מן האזור זורעים הרג והרס בישראל. יחסיהן של ישראל והרשות דומים ליחסים בין מדינות הלוחמות זו-בזו.

 

הרקע הביטחוני לחקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל

 

13.      מדינת ישראל וכוחות הביטחון עשו כמיטבם למיגורו של גל הטרור ששטף את המדינה, ונקטו בצעדים מרחיקי לכת שחלקם הביא - למרבה הצער וככורח המציאות - לפגיעה באוכלוסיה פלסטינית. כך, בין השאר, נערכו פעולות צבאיות - חלקן רחבות-היקף - בשטחים הנמצאים בשליטת הרשות הפלסטינית. במיבצעים אלה נטלו חלק כוחות רגלים, כלי-נשק כבדים - טנקים ונגמ"שים - מסוקי-קרב ומטוסים. כוחות הצבא נכנסו לערים ולכפרים הפלסטיניים, ניהלו בהם לחימה עזה ועצרו חשודים רבים. הצבא הטיל סגרים וכתרים על אזורים שונים ועל ערים אחדות ביהודה ובשומרון. מחסומים הוצבו בכבישים ובדרכים באזור. מדינת ישראל החלה במדיניות של סיכול ממוקד - על הקרקע ומן האוויר - ובמקרים אחדים הביאה בשוגג לפגיעה באוכלוסיה אזרחית שבקירבה הסתתרו פעילי הטרור שכנגדם כוונה הפעולה. במקביל לפעולות לוחמה אלו, ומשנמצא כי אין בהן מענה מספיק למיתקפת הטרור,  החלה מדינת ישראל בבניית גדר הביטחון אשר נועדה להוות חיץ פיסי שימנע חדירתם של טרוריסטים אל-תוך מדינת ישראל.

 

14.      פעולותיה הצבאיות של מדינת ישראל - רובן ככולן - נתקפו בבית-המשפט בטענה כי פוגעות הן באזרחים שאינם שותפים לטרור, ואולם דעתו של בית-המשפט היתה עקבית וברורה: זכותה של המדינה להגן על עצמה ועל תושביה מפני מיתקפת הטרור, וכך גם במחיר הפגיעה האקראית והבלתי מכוונת באוכלוסיה אזרחית שאינה מבקשת להרע למדינת ישראל. הזכות לחיים ולקיום - חייהם וקיומם של תושבי ישראל, חייה וקיומה של המדינה -  הכריעו אפוא זכויות חשובות אחרות, וקולו של בית-המשפט נשמע צלול וברור. ראו, למשל: בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 815; בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נז(2) 349; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385; בג"ץ 8172/02 אבראהים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, טרם פורסם; בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, טרם פורסם; השוו: בג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נ(1) 353. אותן פרשות עסקו אמנם בפעילות המדינה בשטח המוחזק בתפיסת לוחמה ובכך שונות הן מהפרשה שלפנינו. בה-בעת, נוכל ללמוד מאותם מקרים לעניין איזוני-זכויות שגם אנו נדרשים להם, שעה שמן הצד האחד מתייצבות זכויות היחיד ומן הצד האחר חובתה של המדינה למנוע פעילויות טרור ולהגן על חייהם של תושבי המדינה.

 

15.      חרף כל פעילויותיה ומאמציה של ישראל לא נבלמה מיתקפת הטרור, ומשנמצא אמצעי שצימצם את יכולתם של הטרוריסטים לפגוע בישראל, עשו ארגוני-הטרור מאמצים רבים להתגבר על אותו אמצעי. כך היה לאחר שהוחל בבנייתה של גדר הביטחון. אירגוני הטרור נתקלו באמצעי הגנה שנתקשו להכריעו, ובמטרה לעוקפו החלו מסתייעים בתושבי האזור שעברו הליכים של "איחוד משפחות" וזכו בהיתרים להיכנס לישראל ולנוע בה באורח חופשי. "תעודות הזהות הישראליות אשר ניתנו לתושבי האזור [בעקבות קישרי נישואין עם אזרחים או עם תושבים של ישראל] אפשרו להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל, והפכו אותם לאוכלוסיה מועדפת על ארגוני הטרור לביצוע פעילות עוינת בכלל, ובשטח ישראל בפרט" (דברי הסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005, ה"ח תשס"ה, 624). כך נוצרה מציאות חדשה "שבה התגלתה מעורבות גוברת והולכת בעימות, של פלסטינים שהם במקור תושבי האזור אשר נושאים תעודות זהות ישראליות בעקבות הליכי איחוד משפחות עם בעלי אזרחות או תושבות ישראלית, ואשר ניצלו את מעמדם בישראל לשם מעורבות בפעילות טרור ובכלל זה סיוע לביצוע פיגועי התאבדות" (שם).

 

 

 

 

 

החוק וטעמי הביטחון שבתשתיתו

 

16.      תושבי האזור המחזיקים במיסמכים המתירים להם לשהות בישראל הפכו, אפוא, יעד גיוס בידי ארגוני הטרור בשל יכולתם לסייע לביצוען של פעולות טרור בשטח ישראל. ואכן נמצא להן לזרועות הביטחון  של ישראל, כי מאמציהם של  אירגוני הטרור נשאו פרי, וכי נתגברה מעורבותם של תושבי האזור הנושאים תעודות ישראליות בפעילות טרור. נוסיף ונציין, כי לא אחת פנו אירגוני הטרור לתושב האזור לאחר שעמד בכל הבדיקות הנדרשות - בהן בדיקה של היעדר סיכון ביטחוני - וזכה לקבל היתר שהיה בישראל. לשון אחר: לעת שקיבל את ההיתר לא היה לתושב האזור כל קשר שהוא לאירגוני הטרור - וממילא לא נמצא לגורמי הביטחון כי נשקפת ממנו סכנת  ביטחון - אך לאחר קבלת התיעוד גייסו אותו אירגוני הטרור לשורותיהם לסיוע בפעילויות טרור. 

 

17.      על רקע מציאות ביטחון קשה זו, החליטה ממשלת ישראל, ביום 12 במאי 2002, לקבוע מדיניות כוללת בנושא "הטיפול בשוהים בלתי חוקיים ומדיניות איחוד משפחות בנוגע לתושבי רש"פ ולזרים ממוצא פלסטיני" (החלטה מס' 1813). הממשלה היתוותה כללים ועקרונות לאותה מדיניות חדשה, בהוסיפה כי עד אשר תגובש מדיניות חדשה לא יוכלו תושבי האזור לזכות בתיעוד המתיר להם לשהות בישראל, ובכללו רישיונות ישיבה בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. ובלשון ההחלטה: "לא תתקבלנה בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד של תושב או מעמד אחר; בקשה שהוגשה לא תאושר, ובן הזוג הזר יידרש לשהות מחוץ לישראל עד לקבלת ההחלטה".

 

18.      החלטת הממשלה והמדיניות שההחלטה נועדה ליתן לה תוקף עוגנו בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, הוא החוק שחוקתיותו  (לאחר שתוקן) עומדת לדיון לפנינו. החוק הגביל, בכפיפות לחריגים מסוימים, את זכותם של תושבי האזור לקבל תיעוד ישראלי שיתיר להם לשהות בישראל, וכאמור בסעיף 2 בו:

 

 

 

 

הגבלת אזרחות וישיבה בישראל

2. בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.

 

19.      כפי שהיסברנו למעלה, טעמיה של הוראת חוק זו הם טעמי ביטחון, וכך אף מורים אותנו דברי ההסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003 (ה"ח תשס"ג, 482):

 

מאז פרוץ העימות המזוין בין ישראל לפלסטינים אשר הוביל בין השאר לביצועם של עשרות פיגועי התאבדות בשטח ישראל, מסתמנת מעורבות גוברת והולכת בעימות זה של פלסטינים שהם במקור תושבי האזור, אשר נושאים תעודות זהות ישראליות בעקבות הליכי איחוד משפחות עם בעלי אזרחות או תושבות ישראלית, תוך ניצול מעמדם בישראל המאפשר להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל. 

 

לפיכך, ובהתאם להחלטת הממשלה מס' 1813 ... מוצע להגביל את האפשרות להעניק לתושבי האזור אזרחות לפי חוק האזרחות, לרבות בדרך של איחוד משפחות, ואת האפשרות לתת לתושבים כאמור רישיונות לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל או היתרי שהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.

 

בה-בעת, ועל יסוד הנחה שאותם טעמי ביטחון אשר הולידו את החוק אפשר ישתנו בחלוף הזמן, הוחלט כי החוק יחוקק במתכונת של "הוראת שעה" לשנה, וכי בסיומה של אותה שנה, ולאחר שייבחנו השלכותיה של הוראת השעה ומצב הביטחון - תהא הממשלה רשאית, באישור הכנסת, להאריך את תוקפו של החוק לתקופה נוספת שלא תעלה על שנה נוספת, וחוזר חלילה. ראו: הצעת החוק, שם, 483. וכהוראת סעיף 5 לחוק (כניסוחה לעת חקיקתה):

 

תוקף

5. חוק זה יעמוד בתוקפו עד תום שנה מיום פרסומו, ואולם רשאית הממשלה, באישור הכנסת, להאריך בצו את תוקפו, מעת לעת, לתקופה שלא תעלה בכל פעם על שנה אחת.

 

 

הארכת תוקפו של החוק וצימצום תחולתו הפרסונאלית

 

20.      החוק נחקק ביום 6.8.2003, וכהוראת סעיף 5 בו עמד בתוקפו עד ליום 5.8.2004. אלא שהממשלה עשתה כסמכותה בסעיף 5 לחוק, ובאישורה של הכנסת האריכה את תוקפו שלוש פעמים, לשלוש תקופות קצרות: פעם אחת עד ליום 5.2.2005, פעם שנייה עד ליום 31.5.2005 ופעם שלישית עד ליום 31.8.2005. במהלך תקופה זו לא נשתנתה הערכתם המקצועית של גורמי הביטחון כי אירגוני הטרור עושים כמיטבם לגייס אל שורותיהם תושבי אזור המחזיקים תיעוד ישראלי מכוח נישואין לאזרחים ישראלים. יתר-על-כן, נמצא כי הוראת השעה משרתת את התכלית שיועדה לה וכי מהווה היא כלי יעיל לצימצום הטרור ולמניעת סיכוני הביטחון לתושבי המדינה. בה-בעת, נתנה הממשלה דעתה להערות שנשמעו בבית-המשפט במיסגרת הדיונים בעתירות שהוגשו כנגד חוקתיותו של החוק, לאמור, כי יש לתת את הדעת לפגיעה של החוק בזכויותיהם של אזרחי ישראל שנישאו לתושבי האזור, וכי יש לבחון אם ניתן לאזן באורח מקל יותר בין התכלית הביטחונית לבין הפגיעה באותן זכויות.

 

21.      הממשלה נתנה דעתה לשיקולי הביטחון, לסכנה לביטחון הציבור ולפגיעה בזכויות האזרחים, ולאחר ששקלה את האינטרסים הנוגדים אלה אל-מול אלה, החליטה להציע לכנסת להאריך את תוקפו של החוק, ובה-בעת לתקנו בשני אלה: אחד, על-דרך של הרחבת האוכלוסייה העשויה לזכות ברישיונות ישיבה בישראל, ושניים, ובהענקת שיקול דעת לשר הפנים ליתן היתר שהיה בישראל לאוכלוסיות אשר על-פי הערכת גורמי הביטחון הן בעלות פוטנציאל פחות (יחסית) להוות סיכון ביטחוני. הרחבה זו, כך סברה הממשלה, תיתן ביטוי ראוי לשיקולי מידתיות שנקבעו בחוק ובפסיקה, ותביא ממילא לצימצום פגיעתו של החוק באזרחים ישראלים מבלי לפגוע באורח מהותי בתכלית הביטחון. לגירסת הממשלה, תיקונו של החוק יביא לצימצום של כשליש במספר המקרים שהחוק במקורו החיל עצמו עליהם. על טעמים שעמדו ביסוד התיקון ועל מהותו של התיקון נלמד מדברי ההסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005 (ה"ח תשס"ה, 624):

 

עמדתם המקצועית של גורמי הביטחון היא כי במציאות הביטחונית שהיוותה בסיס לחקיקת הוראת השעה לא חל כל שינוי בכל הנוגע לכוונת ארגוני הטרור להוציא לפועל פיגועים קשים ככל שיתאפשר בתחומי מדינת ישראל ובכל הנוגע לפוטנציאל לניצול האוכלוסייה האמורה בביצוע פיגועים אלה, וגם כיום נמשכים כל העת נסיונות להוציא לפועל פיגועים כאמור.

 

עוד נמצא כי עם התקדמות בניית גדר ההפרדה הופכת אוכלוסיית הפלסטינים המחזיקים בתעודות זהות ישראליות למועדפת עוד יותר על ארגוני הטרור כאמור.

 

... []הערכתם המקצועית של גורמי ביטחון היא כי הוראת השעה מהווה כלי יעיל לצמצום המעבר החופשי של תושבי האזור בין שטחי הרשות לישראל ולמניעת הפוטנציאל לסיכון ביטחוני חמור מצד אוכלוסייה זו.

 

מוצע על כן להאריך את תוקפה של הוראת השעה בתקופה נוספת.

 

עם זאת, בהתאם להחלטת הממשלה מס' 2265 ... ולאור הערות בית-המשפט הגבוה לצדק בעתירות שהוגשו בעניין הוראת השעה [העתירות שלפנינו] מוצע כי בד בבד עם הארכת תוקפה תתוקן הוראת השעה כך שיורחבו הסייגים לתחולת ההגבלות הקבועות בה. הרחבה זו תיעשה ביחס לאוכלוסיות אשר על פי הערכת גורמי הביטחון הן בעלות פוטנציאל לסיכון ביטחוני מופחת, וזאת כדי להשיג את מטרתה של הוראת השעה, מחד גיסא, ולהבטיח כי מטרה  זו תושג באופן מידתי יותר, מאידך גיסא.

 

 

22.      הכנסת דנה בהצעת החוק, ולסוף נתגבשה ההצעה לכדי תיקון חוק שפורסם ברשומות ביום 1.8.2005. לא נרחיב בכלל התיקונים שהוכנסו בחוק, אך נזכיר שוב כי חרף האיסור הכללי שנקבע בסעיף 2 שלחוק, הוסמך שר הפנים - על-פי שיקול דעתו, ובהתקייים תנאים מסויימים - ליתן אישור ישיבה בישראל לתושבים של האזור. כך, למשל, נקבע בין השאר (בסעיף 3 לחוק) כי חרף האיסור שנקבע בסעיף 2 לחוק - האיסור להעניק לתושב האזור אזרחות או רשיון לישיבה בישראל - רשאי הוא שר הפנים, לפי שיקול דעתו, לאשר בקשת תושבי האזור למתן היתר שהיה בישראל, אם גילו של התושב הוא מעל 35 שנים ואם גילה של התושבת הוא מעל 25 שנים, והכל אם נעשה הדבר למניעת הפרדה מבני הזוג השוהים כדין בישראל. הקלה זו נקבעה לאחר שנמצא להם לגורמי הביטחון כי סיכוני הביטחון הצפויים מבני גילאים אלה הוא נמוך (יחסית). כן נקבע (בסעיף 3א) כי לשם מניעת הפרדתו של קטין מהורה משמורן השוהה כדין בישראל, לא יחול האיסור שבחוק על קטין עד לגיל 14 שנים, וכי באישורם של שר הפנים ומפקד האזור תותר שהייתו בישראל של קטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים, גם כאן למניעת הפרדה מהורהו המשמורן. מן הראוי להדגיש, כי הוראת סעיף 3א לחוק עניינה אך ורק בקטינים תושבי האזור שלא נולדו בישראל והמבקשים להצטרף להורה משמורן החי בישראל. קטין שנולד בישראל לאזרח או לתושב ישראל, זכאי לקבל מעמד של הורהו כהוראות סעיף 4(א)(1) לחוק האזרחות, תשי"ב-1952 ותקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974. עוד נקבע - בסעיף 3ב לחוק - כי מפקד האזור רשאי ליתן היתר לשהייה בישראל (לענייננו: לתושב האזור שהוא הורה לקטין) "למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים".  בה-בעת, וכדי שלא לפגוע בתכליתו העקרונית של החוק - תכלית הביטחון - נקבע בו מפורשות (בסעיף 3ד) כי חרף ההקלות שנוספו לחוק, לא יינתן אישור שהיה בישראל לתושב האזור שגורמי ביטחון סבורים כי הוא או בן משפחתו עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינה. הבה נעיין בנוסחו של החוק כיום -  בעיקרי השינויים וההקלות שנקבעו בתיקון - וזאת על רקע האיסור הכללי שבסעיף 2 בו:

 

הגבלת אזרחות וישיבה בישראל

 

 

היתר לגבי

בני-זוג

2. בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור א זרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באיזור.

 

3. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים לפי שיקול דעתו לאשר בקשת תושב האזור למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור -

 

(1) לגבי תושב אזור שגילו מעל 35 שנים - לשם מניעת הפרדתו מבת זוגו השוהה כדין בישראל;

 

(2) לגבי תושבת אזור שגילה מעל 25 שנים - לשם מניעת הפרדתה מבן זוגה השוהה כדין בישראל.

 

היתר לגבי ילדים

3א. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, לפי שיקול דעתו -

 

(1) לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל;

 

(2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל, ובלבד שלא יוארך היתר כאמור אם הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל.

 

היתרים נוספים

3ב. על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן:

 

(1) טיפול רפואי;

 

(2) עבודה בישראל;

 

(3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים.

 

היתר מיוחד

3ג. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים להעניק אזרחות או לתת רישיון לישיבה בישראל, לתושב אזור, ורשאי מפקד האזור לתת לתושב אזור היתר לשהייה בישראל, אם שוכנעו כי תושב האזור מזדהה עם מדינת ישראל ויעדיה וכי הוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או ענין חשוב אחר של המדינה, או שהענקת האזרחות, מתן הרישיון לישיבה בישראל או מתן ההיתר לשהייה בישראל, לפי הענין, הם מענינה המיוחד של המדינה;בפסקה זו, "בן משפחה" - בן זוג, הורה, ילד.