השופטת ד' ביניש:

 

           הערעורים שלפנינו מעמידים למבחן את מדיניות משרד הפנים, לפיה נדרש אזרח זר, השוהה בישראל שלא כחוק ומבקש להסדיר מעמדו מכוח היותו ידוע בציבור של אזרח ישראלי, לצאת מן הארץ בטרם תיבחן בקשת בן זוגו הישראלי להסדרת כניסתו לישראל ומעמדו בה. מדיניות זו מעוגנת כיום ב"נוהל הטיפול בהסדר מעמד לבני זוג זרים של אזרחים ישראלים, לרבות בני אותו מין" מיום 4.11.04 (להלן: הנוהל או נוהל הידועים בציבור). המדינה מערערת לפנינו על פסיקותיו של בית המשפט לענינים מינהליים, אשר קבע כי אין להחיל דרישה זו על המשיבים.

 

עיקרי העובדות ופסיקת בית המשפט קמא

 

1.        המשיבים שלפנינו הינם שני זוגות, אשר המשותף להם הוא כי אחד מבני הזוג הינו אזרח ישראל ואילו האחר הינו זר השוהה בארץ שלא כחוק. עת פנו שני הזוגות למשרד הפנים לשם הסדרת מעמדו של בן הזוג הזר מכוח קשרי ידועים בציבור, נמסר להם כי על בן הזוג הזר לצאת לאלתר מן הארץ ורק לאחר צאתו יוכל בן זוגו הישראלי להגיש עבורו בקשה לאשרת כניסה כדין לישראל. בעקבות זאת הגישו שני הזוגות עתירות לבית המשפט לענינים מינהליים, אשר פסק בשני המקרים כי אין להחיל עליהם את דרישת היציאה מן הארץ. הגם שערעוריה של המדינה על פסקי הדין הללו הינם עקרוניים באופיים ואינם נסובים על עניינם הפרטני של המשיבים, נתייחס להלן בקצרה לעניינו של כל אחד מן הזוגות שלפנינו, אשר נבדלים זה מזה בכל הנוגע לנסיבות השהייה הבלתי חוקית של בן הזוג הזר ולפרטי מערכת היחסים שבין בני הזוג.

 

עע"ם 4614/05

 

2.        המשיבה בעע"ם 4614/05, מאניבו אימלדה (להלן: אימלדה), אזרחית הפיליפינים, נכנסה לישראל בחודש ינואר 1998 באשרת עובד זר מסוג ב/1. תוקף אשרתה פקע בחודש ינואר 2001 ומאז היא שוהה בישראל שלא כדין. אימלדה הכירה בישראל את המשיב בעע"ם 4614/05, אבנר אורן (להלן: אבנר) ולדברי השניים הם חיים זה למעלה משנה וחצי כידועים בציבור ומקיימים חיי משפחה במשק בית משותף. אימלדה ואבנר מבקשים, לדבריהם, להינשא, אולם לפי שעה נבצר מהם הדבר מאחר שהם ממתינים להתרת נישואיה של אימלדה בפיליפינים. לעת עתה הסדירו השניים את יחסיהם בהסכם ממון וחיי שיתוף אשר קיבל תוקף של פסק דין. ביום 16.12.04 התייצב אבנר בלשכת מינהל האוכלוסין על מנת לבקש את הסדרת מעמדה של אימלדה ושם נמסר לו כי על פי נהלי משרד הפנים עליה לצאת מן הארץ בטרם תטופל בקשתו להסדרת מעמדה. בעקבות זאת הגישו בני הזוג ביום 27.1.05 עתירה מנהלית לבית המשפט לענינים מינהליים בתל-אביב-יפו (עת"מ 1163/05 אורן נ' משרד הפנים (להלן: עת"מ 1163/05)) ובה ביקשו כי בית המשפט יורה למשרד הפנים להשלים את בדיקותיו למתן אשרת שהייה בישראל לאימלדה ולהימנע מנקיטת הליכים כלשהם להרחקתה.

 

           בית המשפט קמא (השופט א' טל) קיבל את העתירה. יש לציין כי בית המשפט קמא מצא כי על בני הזוג לא חל הנוהל מיום 4.11.04 כי אם נוהל קודם מיום 16.7.03, אשר לא התייחס במפורש לבני זוג שהינם שוהים בלתי חוקיים ואף לא כלל דרישה ליציאה מן הארץ. זאת, מכיוון שמצא כי הנוהל מיום 4.11.04 לא פורסם כדרוש ומשום שרק במהלך בירור העתירה הוכרעה מחלוקת בשאלת מועד כניסתו לתוקף. בתוך כך, דחה בית המשפט קמא את טענת המדינה כי הגם שהנוהל הקודם אינו כולל דרישה ליציאה מן הארץ, הרי שהרחקת בן הזוג השוהה בארץ שלא כדין ממילא מתחייבת מכוח סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל או החוק). בית המשפט קמא פסק כי בהתקיים סממנים חיצוניים לקיומו של קשר זוגי, הכולל חיי משפחה ומשק בית משותף, אין לדרוש את הרחקת בן הזוג הזר בטרם תושלם בדיקת הבקשה להסדרת מעמדו. בפסק דינו הדגיש בית המשפט קמא כי על אף שההכרה במעמדם של ידועים בציבור אכן מצריכה עיגונים עובדתיים חזקים יותר לכנות הקשר מאלה הנדרשים מבני זוג נשואים, הרי שאין בכך כדי להצדיק הימנעות מבירור נסיבותיו של כל מקרה לגופו. אשר למקרה שבפניו, בית המשפט קמא ציין כי בני הזוג חיים יחדיו ומנהלים משק בית משותף מזה כשנה ואף חתמו על הסכם ממון. כן ייחס משקל לכך שבני הזוג הגישו בקשתם להסדרת מעמדה של אימלדה בטרם נעצרה זו. בית המשפט קמא מצא כי נסיבות אלה מלמדות על כנות הקשר בין בני הזוג, ופסק כי אין להחיל על אימלדה את דרישת היציאה מן הארץ.

 

עע"ם 6626/05

 

3.        המשיבה בעע"ם 6626/05, אנסטסיה פשנקו (להלן: אנסטסיה), אזרחית רוסיה, נכנסה לישראל בחודש יוני 1997, בהיותה בת 16, יחד עם אמה אשר נישאה לאזרח ישראלי. עם הגעתה לארץ קיבלה מעמד של תושבת ארעי. במהלך שנות שהותה בארץ סיימה את לימודיה בבית הספר התיכון והשתלבה במקום עבודה. בשנת 2000 נפרדה אמה של אנסטסיה מבעלה, והשתיים נדרשו לעזוב את ישראל. בשל מצבה הבריאותי של האם הוארכו אשרות השהייה של השתיים עד לחודש פברואר 2003, עת נדרשו לצאת מישראל תוך 60 ימים. החל מחודש אפריל 2003 שוהה אנסטסיה בישראל שלא כדין. אנסטסיה הכירה בישראל את המשיב בעע"ם 6626/05, אלכסנדר גומברג (להלן: אלכסנדר). לדברי בני הזוג, הם מקיימים קשר זוגי רצוף מאז חודש ספטמבר 2000 והחל מחודש מרס 2005 הם מתגוררים יחדיו. אנסטסיה ואלכסנדר מבקשים, לדבריהם, להינשא, אולם נבצר מהם לעשות כן בישראל מאחר שאנסטסיה איננה יהודיה. ביום 27.10.04 פנה בא כוחה של אנסטסיה למינהל האוכלוסין בבקשה להסדרת מעמדה בארץ מכוח זיקתה לישראל וקשריה עם אלכסנדר. בקשה זו נדחתה על ידי משרד הפנים ביום 22.11.04. ערר שהוגש על החלטה זו נדחה אף הוא ואנסטסיה נתבקשה לעזוב את הארץ. בעקבות זאת הגישו בני הזוג עתירה מנהלית לבית המשפט לענינים מינהליים בתל-אביב (עת"מ 1470/05 פשנקו נ' משרד הפנים (להלן: עת"מ 1470/05)), בה ביקשו כי תיבחן בקשתם להסדרת מעמדה של אנסטסיה מכוח היותם ידועים בציבור מבלי שזו תידרש לצאת את ישראל. 

          

           בית המשפט קמא (השופטת ש' דותן) קיבל, כאמור, את העתירה. בפסק דינו קבע כי יש לבחון כל מקרה לגופו ולהכריע האם דרישת היציאה מן הארץ הינה סבירה ומידתית בנסיבות העניין. בעניינה של אנסטסיה התחשב בית המשפט קמא בנסיבות הגיעה לארץ, בעובדת ביטול המעמד שהיה לה וכן בהתערותה בחברה הישראלית. כן ייחס משקל לכך שהבקשה להסדרת מעמדה של אנסטסיה הוגשה בטרם נעצרה. בה בעת ציין בית המשפט קמא כי הקשר בין בני הזוג אינו מעוגן בראיות מוצקות וכי השניים החלו לנהל משק בית משותף רק לפני זמן קצר. לאחר בחינת מכלול נסיבות העניין הגיע בית המשפט קמא לידי מסקנה כי הגם שיש מקום לבדוק ביסודיות את טיב קשריהם של בני הזוג, הרי שעזיבת אנסטסיה את הארץ אינה דרושה לצורך כך ויש בהרחקתה מן הארץ לתקופה בלתי ידועה כדי לגרום לפיטוריה וכדי לשבש את אורח חייה. על כן הורה בית המשפט קמא לעכב את הרחקתה של אנסטסיה מן הארץ למשך שישה חודשים אשר במהלכם תיבחן הבקשה להסדרת מעמדה.

 

4.        ערעוריה של המדינה מופנים נגד חיובה לבחון את הבקשות להסדרת מעמדן של המשיבות בשני הערעורים שלפנינו מבלי להחיל עליהן את מדיניות משרד הפנים, המחייבת אזרח זר, השוהה בישראל שלא כחוק ומבקש להסדיר מעמדו מכוח היותו ידוע בציבור של אזרח ישראלי, לצאת תחילה מן הארץ. כאמור, ערעורים אלה אינם מתמקדים בנסיבות הקונקרטיות של המשיבים, אלא נושאים אופי עקרוני. דרישת היציאה מן הארץ עמדה למבחנם של בתי המשפט לענינים מינהליים בשורה של עתירות ובפסיקותיו מסתמנות מגמות מנוגדות. מקצת פסקי הדין – ובהם שני פסקי הדין נשוא הערעורים שלפנינו – שללו את החלת דרישת היציאה מן הארץ ואילו מקצתם קבעו כי יש ליישמה. לנוכח זאת מבקשת המדינה כי בית משפט זה יכריע בשאלות העקרוניות הנוגעות למדיניות משרד הפנים באשר לבני זוג שהם ידועים בציבור. בטרם נעמוד על טענות הצדדים בעניין זה, נדרשים אנו לסקור את התשתית הנורמטיבית עליה הן נבנות.

 

המסגרת הנורמטיבית

 

5.        מי שאיננו אזרח ישראלי ואף איננו עולה, כמשמעותו של הביטוי בחוק השבות, תש"י-1950, יהיו כניסתו לישראל וישיבתו בה על פי אשרה ורשיון ישיבה לפי הוראות חוק הכניסה לישראל (סעיף 1 לחוק). על פי החוק מוקנית הסמכות למתן אשרות ורשיונות ישיבה לשר הפנים. הלכה היא כי לשר הפנים נתון שיקול דעת רחב בהפעלת סמכויותיו על פי חוק הכניסה לישראל (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (להלן: פרשת קנדל); בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 293; עע"ם 9993/03 חמדאן נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) בפס' 9 (להלן: פרשת חמדאן); עע"ם 9018/04 מונא נ' משרד הפנים (טרם פורסם)). זאת, בהתאם לעקרון הריבונות מכוחו יש למדינה שיקול דעת רחב למנוע מזרים להיכנס לתחומה או להרחיקם כאשר אינם רצויים עוד (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117; פרשת קנדל הנ"ל, בע' 520; בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 705; בג"ץ 4370/01 לפקה נ' שר הפנים, פ"ד נז(4) 920, 930 (להלן: פרשת לפקה)). עם זאת, בית משפט זה חזר וקבע כי שיקול דעתו של שר הפנים לעניין חוק הכניסה לישראל נתון לביקורתו של בית המשפט כשיקול הדעת של כל רשות מינהלית אחרת (ראו, למשל: פרשת קנדל הנ"ל, בע' 528; בג"ץ 2828/00 קובלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נז(2) 21, 28; בג"ץ 3403/97 אנקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525; פרשת חמדאן הנ"ל, בפס' 9 לפסק הדין).

 

            חוק הכניסה לישראל מסמיך את שר הפנים אף להורות על הרחקתם של זרים מן הארץ. עד לתיקונו בשנת 2001 הורה סעיף 13(א) לחוק כי "מי שאיננו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950, רשאי שר הפנים לתת עליו צו גירוש אם נמצא בישראל בלי רשיון ישיבה". בפסיקתנו נקבע כי אף שהסמכות להורות על הרחקתו של זר הינה סמכות רחבה ביותר, הרי בה בעת נתונה היא לביקורתו של בית המשפט על פי כל עילות הביקורת הנוהגות במשפט המנהלי (ראו: בג"ץ 282/88 עווד נ' יצחק שמיר, ראש הממשלה ושר הפנים, פ"ד מב(2) 424, 434; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 770 (להלן: פרשת סטמקה); פרשת לפקה הנ"ל, בע' 931-930)). סעיף 13 לחוק הוחלף במסגרת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 9), התשס"א-2001 (להלן: תיקון מס' 9 לחוק), אשר נתקבל ביום 25.7.01. תיקון מס' 9 לחוק נועד להסדיר באופן מקיף את סוגיית גירושם של זרים השוהים בישראל שלא כדין, לנוכח הגידול המשמעותי בהיקף תופעת השהייה הבלתי חוקית של זרים (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 8) התשס"א -2000, ה"ח 2931, 108, 109). הוראות הסעיף החדש מגדירות מיהו שוהה שלא כדין ומצוות על הרחקתו מן הארץ בהקדם האפשרי:

 

 

6.        במסגרת שיקול הדעת המוקנה לשר הפנים בהפעלת סמכויותיו מכוח חוק הכניסה לישראל, נקבעה מדיניות המאפשרת לזרים, אשר הוכיחו כי הינם ידועים בציבור של אזרחים ישראלים, להסדיר מעמדם בישראל מכוח יחסים אלה. מדיניות זו עוגנה בשנת 2000 במסגרת "נוהל הטיפול בהענקת מעמד לבני זוג של אזרחים ותושבי קבע ישראלים שאינם נשואים כולל בני זוג מאותו מין" מיום 1.5.00. נוהל זה קבע כי בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים של בני הזוג, יוענק לבן הזוג הזר מעמד בהתאם להליך המדורג אותו עובר בן זוג הנשוי לתושב ישראלי.

 

           הנוהל האמור עבר שני תיקונים, אשר התייחסו בעיקר לסוג האשרות הניתנות לבן הזוג הזר במסגרת ההליך המדורג ובסיומו. כך, בעקבות התיקון משנת 2002 נקבע כי בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים, יוענק לבן הזוג הזר רשיון ישיבה מסוג ב/1 למשך 27 חודשים, ולאחר מכן יוענק לו רשיון ישיבת ארעי מסוג א/5 למשך שנה בכל פעם. על פי נוסח זה של הנוהל, מידי שנה נדרשו בני הזוג להגיש בקשה חדשה להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר ולעבור בדיקה מחודשת להוכחת משק בית משותף. בן הזוג הזר נותר במעמד של תושב ארעי כל זמן שהקשר בין בני הזוג התקיים ולא רכש מעמד של קבע בישראל. במהלך שנת 2003 תוקן הנוהל בשנית, ונקבע בו כי בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים יוענק לבן הזוג הזר רשיון ישיבה מסוג ב/1 לשנה, וזה יוארך מידי שנה בכפוף לבדיקת כנות הקשר. על פי נוסח זה, לא הייתה לבן הזוג הזר אפשרות לשדרג מעמדו עם חלוף השנים והוא הוסיף להחזיק ברשיון מסוג ב/1 כל זמן שהקשר בינו לבין בן זוגו הישראלי התקיים.

 

           ביום 4.11.04 פורסם נוסח חדש של הנוהל – הוא הנוסח נשוא הערעורים שלפנינו. לפי נוסח זה, בכפוף להוכחת חיים משותפים וקשר אמיתי יוענק לבן הזוג הזר רשיון ביקור מסוג ב/1 למשך שנה. כעבור שנה, ובכפוף לבדיקת כנות הקשר, יוענק לו רשיון מסוג א/5 אשר יוארך מידי שנה במשך שש שנים בסך הכל. בתום שבע שנות חיים משותפים, יזכה בן הזוג הזר במעמד של תושב קבע. בשונה מנוסחיו הקודמים, כלל הנוהל מיום 4.11.04 התייחסות לטיפול בבקשה להסדרת מעמדו של בן זוג השוהה בארץ שלא כחוק. וכך נקבע בהוראות הרלוונטיות לעניין זה:

 

"ג.2 ... במידה והזר שוהה בארץ שלא כחוק, יש לבקשו לצאת מן הארץ, לאחר מכן יגיש הישראלי עבורו בקשה לאשרת כניסה.

 

ג.3   כאשר הזר שהה בארץ באופן לא חוקי ונדרש לצאת מן הארץ, ניתן לאשר את כניסת הזר חזרה לארץ כנגד ערבות בנקאית אם מתעורר חשד בדבר כנות הקשר וזאת באישור מנהל הלשכה. גובה הערבות הנדרשת יהא 15,000 ₪ ו-5,000 ₪ לקטין נלווה. במקרים חריגים תישקל העלאה או הורדה של סכום הערבות על פי המלצת מנהל הלשכה ובאישור מטה מנ"א.

 

לאחר העמידה בדרישות הנוהל לא יעלה משך הטיפול בבקשה על 30 יום אלא אם כן יש נסיבות מיוחדות באישור מטה מנ"א (הדגשה במקור- ד.ב.)".   

 

 

           הדרישה המעוגנת בהוראות אלה, כי בן הזוג הזר השוהה בארץ שלא כדין ייצא את הארץ בטרם תיבחן בקשת בן זוגו הישראלי לכניסתו כחוק לישראל ולהסדרת מעמדו, היא הניצבת בבסיסם של הערעורים שלפנינו.                   

 

7.        דרישה דומה הוחלה בעבר גם על זרים שביקשו להסדיר מעמדם בישראל מכוח נישואיהם לאזרחים ישראלים, אשר נערכו בשעה ששהו בארץ שלא כדין. על פי מדיניות משרד הפנים בין השנים 1999-1996, נדרש בן הזוג הזר, אשר שהה שלא כדין בארץ לעת הנישואין, לעזוב את ישראל והורשה לשוב ולהיכנס לארץ רק לאחר שמשרד הפנים השתכנע בכנות נישואיו. יש לציין כי על פי מדיניות זו נדרש בן הזוג הזר לעזוב את הארץ לתקופה בלתי מוגדרת, ולא לתקופה קצובה של 30 יום, כשם שמורה הנוהל נשוא הערעורים שלפנינו.

 

           מדיניות זו עמדה למבחנו של בית משפט זה בפרשת סטמקה הנ"ל ונפסלה על ידיו, בקובעו כדלקמן:

 

"מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה. דרישת משרד הפנים – כמדיניות עקרונית – כי בן הזוג הזר יעזוב את הארץ לחודשים מספר עד אשר תיבדק כנות הנישואין, הינה מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם מושכלות ראשונים במשטר דמוקרטי החרד לזכויות האזרח".

(שם, בע' 795)

 

 

           בה בעת נפסק כי כאשר בן הזוג הזר שוהה בארץ שלא בהיתר רשאי משרד הפנים להקפיד עם בני הזוג ולדרוש מהם מידת ראיה גבוהה מן הרגיל להוכחת כנות הנשואין. כן קבע בית המשפט כי באותם מקרים שבהם "פיקציית-הנישואין עולה בבירור" אף בלא צורך בעריכתן של בדיקות מעמיקות, רשאי משרד הפנים לדרוש מבן הזוג הזר לעזוב את הארץ בטרם נערכה בדיקה ממצה של כנות הנישואין.

 

           השאלה הניצבת לפנינו הינה, בין היתר, האם קביעותיו של בית משפט זה בפרשת סטמקה הנ"ל יפות גם לענייננו. ובמילים אחרות: האם יש מקום להחיל את "הלכת סטמקה" גם על הדרישה המעוגנת בנוהל כי זרים השוהים בישראל שלא כדין ומבקשים להסדיר מעמדם בארץ מכוח היותם ידועים בציבור של אזרחים ישראלים, יצאו מן הארץ בטרם תיבחן בקשת בני זוגם להסדרת כניסתם לארץ ומעמדם בה.

 

8.        כאמור הדרישה ליציאה מן הארץ של בן הזוג הזר עמדה עד עתה למבחנם של בתי המשפט לענינים מינהליים, שם הביעו השופטים עמדות שונות בשאלה האם יש להחילה. בין פסקי הדין הבולטים השוללים את החלת דרישת היציאה מן הארץ מן הראוי להזכיר את פסק הדין בעת"מ (ת"א) 2790/04 רוזנברג נ' שר הפנים (לא פורסם) (להלן: פרשת רוזנברג), אשר ניתן ביום 29.12.04, קודם למתן פסקי הדין שהם נושא הערעורים שלפנינו. פרשת רוזנברג הנ"ל עסקה בעתירתו של אזרח ישראלי כי בקשתו להסדרת מעמדו של בן זוגו, אזרח קולומביה אשר שהה בישראל שלא כדין, תיבחן מבלי שזה יידרש לצאת תחילה את הארץ. בקשה זו הוגשה, כפי שהודגש בפסק הדין, בטרם נפתחו הליכי הרחקה נגד בן הזוג הזר. לאחר ניתוח נרחב נפסק, מפי השופט ע' פוגלמן, כי הדרישה ליציאת בן הזוג הזר מן הארץ אינה עומדת, בנסיבות המקרה, במבחן המידתיות, על שלושת יסודותיו. בין פסקי הדין שפסעו בנתיב שהתווה פסק הדין בפרשת רוזנברג הנ"ל נמנים – לבד מפסקי הדין עליהם הוגשו הערעורים שלפנינו – עת"מ (חי') 1009/05 פוחולוק נ' משרד הפנים (לא פורסם) (שם נפסק כי "מקום שבו קיימים סממנים חיצוניים המלמדים לכאורה על קיומו של קשר זוגי הכולל חיי משפחה ומשק בית משותף, אין מקום לדרוש את הרחקת בן הזוג הזר בטרם תושלם בדיקת הבקשה"); ועת"מ (ת"א) 1145/05 דבורה פרי נ' שר הפנים (לא פורסם) (שם נפסק כי בנסיבות העניין הרחקתו של בן הזוג הזר מן הארץ, ולו על מנת לבחון במהלך פרק זמן של חודש את טיב יחסיו עם בת זוגו הישראלית, איננה סבירה ואיננה מידתית). מנגד, בשורה של מקרים אחרים קבעו שופטי בתי המשפט לענינים מינהליים כי דרישת היציאה מן הארץ לפרק זמן קצוב, במהלכו תתברר הבקשה להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר, השוהה בישראל שלא כדין, הינה דרישה סבירה ומידתית. בין פסקי הדין שנקטו גישה זו אף במקרים בהם נעשתה פנייה להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר בטרם נפתחו נגדו הליכי הרחקה ניתן להזכיר את עת"מ (ת"א) 1161/05 לשקרוב נ' משרד הפנים (לא פורסם) (ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בפני בית משפט זה); עת"מ (ת"א)  2948/04 וסקר נ' משרד הפנים (לא פורסם) (ערעור שהוגש על פסק הדין לבית משפט זה נמחק בהסכמת הצדדים); וכן את עת"מ (ת"א) 1441/05 גרסימובה נ' משרד הפנים (לא פורסם).

 

           כעת מבקשת המדינה כי בית משפט זה יכריע בין שתי הגישות שבאו לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט לענינים מינהליים ויפסוק הלכתו. על רקע המסגרת הנורמטיבית שתוארה לעיל, נדון בטענותיהם העקרונית של הצדדים, הנוגעות לדרישת היציאה מן הארץ שנקבעה בנוהל הידועים בציבור.

 

טענות המדינה

 

9.        המדינה מדגישה כי הנוהל נשוא הערעורים הינו נוהל ליברלי וחדשני, המאפשר הקניית מעמד בישראל לזרים המבקשים לחיות עם בני זוגם הישראלים כידועים בציבור, וזאת אף אם שהו בישראל שלא כחוק. אלא שלנוכח תופעה רחבה ביותר של ניסיונות השתקעות בארץ מצד שוהים שלא כדין, מצביעה המדינה על חשש מפני ניצול הנוהל לרעה בדרך של העלאת טענות בדבר קשרי זוגיות פיקטיביים. בנסיבות אלה טוענת המדינה כי נדרשת הפעלה זהירה ביותר של הנוהל. במסגרת זו, דרישת היציאה מן הארץ משרתת, לטענתה, תכלית כפולה. המדינה טוענת כי דרישה זו מקדמת את ריבונות המדינה ואת שלטון החוק. בתוך כך מדגישה היא, כי דרישת היציאה מן הארץ מגשימה את מצוותו המפורשת של המחוקק בדבר הרחקתם המיידית של שוהים בלתי חוקיים, אשר באה לידי ביטוי בסעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל בנוסחו המתוקן. כן טוענת המדינה כי בדרישת היציאה מן הארץ יש כדי לצמצם את החשש מפני ניצולו של הנוהל לרעה על בסיס טענות שווא ומניעים בלתי כשרים. זאת, לטענת המדינה, מן הטעם שיש בהפעלתה העקבית של המדיניות הבאה לידי ביטוי בנוהל כדי לפגוע באופן משמעותי בתמריציהם של שוהים שלא כדין לנסות להשתקע במדינה בדרך של העלאת טענות פיקטיביות בדבר חיים משותפים כידועים בציבור. כן טוענת המדינה כי ביציאת בן הזוג הזר את הארץ יש, למעשה, כדי להועיל לבחינה הראשונית של כנות הקשר.

 

           אל מול תכליות אלה טוענת המדינה כי דרישת היציאה מן הארץ עומדת במבחן המידתיות. המדינה מדגישה כי הוראות הנוהל מיום 4.11.04 מגבילות את תקופת הטיפול בבקשה לאשרת כניסה עבור בן הזוג הזר אשר נדרש לצאת את הארץ לשלושים ימים בלבד, לאחר העמידה בדרישות הנוהל. כן מציינת המדינה כי במקרים חריגים יהיה משרד הפנים מוכן לחרוג מן הנוהל ולהימנע מלדרוש את יציאת בן הזוג הזר מן הארץ.

 

           עוד טוענת המדינה בערעוריה כי אין להחיל את קביעותיו של בית משפט זה בפרשת סטמקה הנ"ל, בעניין בטלות הדרישה כי בן זוג זר אשר נישא לאזרח ישראלי בהיותו שוהה בלתי חוקי יצא את הארץ עד לתום בדיקת כנות נישואיו, על דרישת היציאה מן הארץ המעוגנת בנוהל. המדינה תומכת עמדתה זו בשלושה טיעונים מרכזיים. ראשית, טוענת היא כי מאז מתן פסק הדין נשתנה המצב המשפטי, בעקבות תיקון מס' 9 לחוק הכניסה לישראל, בו נקבע, לראשונה, כי שוהה שלא כדין יורחק מישראל בהקדם האפשרי. המדינה טוענת כי יש לפרש ולהחיל את הנוהל באופן העולה בקנה אחד עם הוראה זו; שנית, טוענת המדינה כי ישנו שוני מהותי בין בני זוג זרים שנישאו לאזרחים לבין בני זוג זרים הטוענים להיותם ידועים בציבור של אזרחים. לטענת המדינה, ההבחנה בין המסגרת הנורמטיבית המסדירה את מעמדם של בני הזוג הזרים בכל אחד מן המקרים משליכה גם על היקף שיקול דעתו של שר הפנים. בעוד שעל זרים שנישאו לאזרחים ישראלים חלה הוראת סעיף 7 לחוק האזרחות תשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), הרי שזכותם הנטענת של בני זוג שאינם נשואים אינה מעוגנת בחוק החרות, אלא מצויה בגדר שיקול דעתו הרחב ביותר של שר הפנים בהתאם להוראות חוק הכניסה לישראל. כן טוענת המדינה כי ישנה הצדקה להפעלה שונה של שיקול הדעת מצד שר הפנים בטיפול בעניינם של זרים הטוענים להיותם ידועים בציבור של אזרחים. זאת, לדבריה, מאחר שבעוד שקשר הנישואין, על משמעותו והשלכותיו, נתפס כמעין הרמת נטל ראשונית בדבר קיומו של קשר זוגי משמעותי ואמיתי, הרי שטענה בדבר יחסי ידועים בציבור אינה טעונה אישור פורמאלי, והיא עלולה להיטען בעלמא כשבבסיסה קשר שטחי או אף פיקטיבי. לבסוף טוענת המדינה כי בפרשת סטמקה הנ"ל ייחס בית משפט זה משקל רב לעובדה כי תקופת הפרידה בין בני הזוג לא הייתה מוגבלת בזמן, ואילו נוהל הידועים בציבור מגביל את הטיפול בבקשה לאשרת כניסה עבור בן הזוג הזר לשלושים ימים בלבד.

 

טענות המשיבים

 

10.      בתגובותיהם טוענים המשיבים (להלן נתייחס למשיבים בשני הערעורים במשותף) כי דרישת היציאה מן הארץ, המובילה לפרידה כפויה של בני זוג, פוגעת בזכותם לחיי משפחה. המשיבים מדגישים כי הזכות לחיי משפחה הינה זכות יסוד, המוכרת הן במשפט החוקתי הישראלי והן במשפט הבינלאומי, ומתפרשת גם על מסגרות משפחתיות שאינן מבוססות על קשר של נישואין. לטענת המשיבים, דרישת היציאה מן הארץ המעוגנת בנוהל אינה עומדת במבחני המידתיות. המשיבים טוענים כי בהעדר ראיות ממשיות לכך שקשר מסוים הינו פיקטיבי, אין המדינה רשאית להחיל את דרישת היציאה מן הארץ באופן גורף. בתוך כך דוחים הם את טענת המדינה כי יש לאבחן בין עניין סטמקה הנ"ל לבין ענייננו אנו. ראשית, המשיבים טוענים כי אין לראות בסעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, בנוסחו המתוקן, שינוי במצב המשפטי המחייב את יציאת בן הזוג הזר מן הארץ בטרם תטופל הבקשה להסדרת מעמדו. זאת, מן הטעם שאל מול סמכותו הרחבה של שר הפנים לצוות על הרחקתם של שוהים שלא כדין ניצבת סמכותו ליתן להם בנסיבות המתאימות רשיונות ישיבה ובכך להכשיר את מעמדם; שנית, המשיבים טוענים כי אין שוני רלוונטי בין זוגות נשואים לבין זוגות של ידועים בציבור לעניין דרישת היציאה מן הארץ, ועל כן סבורים הם כי מדיניותו הנבדלת של משרד הפנים בשני המקרים הינה מדיניות מפלה. לשיטתם, אין ממש בניסיונה של המדינה להצדיק את השוני במדיניותה בטענה כי תעודת נישואין מהווה מעין הרמת נטל ראשונית בדבר כנות הקשר הזוגי. המשיבים מדגישים כי גם בעניינם של בני זוג נשואים, הסדרת מעמדו של בן הזוג הזר ממילא אינה מתבססת על קשר הנישואין הפורמלי אלא על קיומו דה-פקטו של תא משפחתי, הנבחן במשך השנים במסגרת ההליך המדורג. בנוסף דוחים המשיבים את הטענה כי ניתן לאבחן בין זוגות נשואים לבין זוגות ידועים בציבור לעניין דרישת היציאה מן הארץ על בסיס המקור הנורמטיבי השונה השולט על הסדרת המעמד בכל אחד מן המקרים. זאת, לטענתם, מן הטעם כי גם בעניינם של זרים הנשואים לאזרחים מקורה של דרישת היציאה מן הארץ הוא ממילא בחוק הכניסה לישראל ולא בחוק האזרחות. לבסוף, דוחים המשיבים את הטענה כי יש בהגבלת משך זמן הטיפול בבקשה להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר כדי להפוך את הפגיעה למידתית. זאת, מאחר שלטענתם לא יעלה בידי משרד הפנים לבחון את הבקשה ולהכריע בה בפרק זמן כה קצר של שלושים ימים, מה גם ששלושים הימים נמנים מן המועד שבו הוגשה בקשה בהתאם לנוהל ולא מן המועד בו יצא בן הזוג הזר את הארץ. אף בהצהרת המדינה בדבר קיומם של חריגים לדרישת היציאה מן הארץ אין כדי להועיל לה, לשיטת המשיבים, שכן חריגים אלה מצומצמים ביותר, מה גם שמעולם לא זכו לפרסום.   

 

 דיון

 

11.      הנוהל נשוא הערעורים שלפנינו מעגן את נכונותה של המדינה לאפשר לאזרח זר לרכוש מעמד של תושב קבע בישראל מכוח היותו ידוע בציבור של אזרח ישראלי, וזאת אף אם הינו שוהה בארץ שלא כדין. הרציונל שבבסיס מדיניות ראויה זו הינו ההכרה כי גם תא משפחתי שאינו מבוסס על קשר פורמאלי של נישואין ראוי להגנה ויש לאפשר לבני הזוג המרכיבים אותו לחיות יחדיו תוך המשך מגורים בארץ, ובלבד שמדובר בקשר אמיתי, כן ומבוסס. מדיניות זו נותנת ביטוי למחויבותה של המדינה לזכות לחיי משפחה, הכוללת את זכותו של הפרט לבחור את בן זוגו ולהקים עימו משפחה. זכות זו מוכרת במשפטנו (ראו פרשת סטמקה הנ"ל בע' 782) ומוגנת גם במשפט הבינלאומי (ראו: סעיף 16(1) להכרזה האוניברסלית בדבר בזכויות האדם, 1948; סעיף 23.2 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 1966; על הזכות לחיי משפחה ראו: י' מרין "הזכות לחיי משפחה ולנישואין (אזרחיים) – משפט בינלאומי ומקומי" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (י' רבין וי' שני עורכים, 2004) 663). בענייננו