הנשיא (בדימ') א' ברק:

 

 

           ראובן ושמעון הם אזרחים ותושבים ישראלים. הם ערכו מחוץ לישראל טקס נישואין אזרחי המוכר באותה מדינה. עם שובם לישראל הם פנו לפקיד הרישום. הם ביקשו לשנות את רישומם במרשם מרווק לנשוי. פקיד הרישום סירב לבקשה. האם הסירוב הוא כדין? – זו השאלה שכל אחת מהעתירות הציבה בפנינו. ודוק: השאלה שלפנינו אינה אם הנישואים בין בני אותו מין, שנערכו מחוץ לישראל, תקפים בישראל. העותרים אינם מבקשים כי לנישואיהם מחוץ לישראל יינתן תוקף בישראל. השאלה שלפנינו הינה אם פקיד הרישום – אשר סמכותו קבועה בחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965, כפי שפורשה בפרשת פונק שלזינגר (בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז 225) – פעל במסגרת סמכותו כאשר סירב לרשום את נישואיהם של ראובן ושמעון במרשם. לגדרי סמכותו של פקיד הרישום ולא לגדרי תוקף הנישואין מכוונות העתירות שלפנינו.

 

א. העותרים

 

1.        בפנינו חמש עתירות של חמישה זוגות. שני בני הזוג בכל אחת מהעתירות הם גברים, אזרחי ישראל ותושביה. העותרים בכל אחת מהעתירות חיים יחד בישראל כבני זוג, מקיימים חיי משפחה ומנהלים משק בית משותף. הם נישאו זה לזה בטקס נישואין אזרחי בטורונטו שבקנדה המוכר על פי הדין במדינה זו. לאחר חזרתם לישראל הם ביקשו להירשם כנשואים במרשם האוכלוסין. לבקשתם הם צירפו מסמכים המאמתים את נישואיהם. בקשתם נענתה בשלילה. נמסר להם כי "נישואין שכאלו אינם מוכרים באופן חוקי במדינת ישראל, ולפיכך לא ניתן לרושמם בקובץ המרשם" (מכתבו של מנהל הלשכה למנהל אוכלוסין בתל-אביב מיום 24.5.2005). מכאן העתירות.

 

ב. טענות הצדדים

 

2.        העותרים מרכזים את עיקר טענותיהם בסמכותו של פקיד המרשם. לטענתם, סירובו של פקיד המרשם לרשום את נישואיהם בטורונטו נוגד את פרשת פונק שלזינגר, והוא מפלה את העותרים לעומת בני זוג שלא בני אותו מין ופוגע בזכותם לחיי משפחה. לטענתם, על פי ההלכה שנקבעה בפרשת פונק שלזינגר, פקיד הרישום פועל כמאסף סטטיסטי בלבד. אין ברישום כשלעצמו כדי ליצור או לשנות סטטוס. לפיכך, שיקול דעתו של פקיד הרישום, בבואו להכריע בבקשה לרישום נישואין, הוא מצומצם. על פי גישת העותרים, משהוצגה בפני פקיד הרישום תעודת נישואין מאומתת, ובהיעדר חשד בדבר אמיתותה, עליו לבצע שינוי רישום ולרשום את המבקשים כנשואים. פקיד הרישום אינו מוסמך לבחון את השאלה האם הנישואין תקפים לפי דיני מדינת ישראל, והאם בני הזוג כשירים להינשא בישראל. שאלות אלה הן לעתים קרובות שאלות מורכבות ורגישות. לדעת העותרים, שאלות אלה קשות הן בעתירות שלפנינו. לפקיד הרישום לא ניתנה הסמכות להכריע בהן. לפי פרשת פונק שלזינגר, כל עוד לא התקבלה החלטה שיפוטית הקובעת כי הנישואין אינם תקפים, חובה על פקיד הרישום לרשום אותם במרשם האוכלוסין. העותרים מציינים כי בישראל מעולם לא התקבלה הכרעה שיפוטית בעניין תוקפם של נישואי בני זוג בני אותו מין בקנדה, לא בבית המשפט העליון ואף לא בערכאות נמוכות יותר. לפיכך, אין לייחס כל משקל לעמדתו של המשיב לפיה הנישואין אינם תקפים, ועליו לרושמם. העותרים עומדים על כך שבית משפט זה חזר ואישר את תוקפה של פרשת פונק שלזינגר מאז ניתנה. היא הוחלה בענייני המעמד האישי, הן לעניין הנישואין והן לעניין אימוץ והורות. ההלכה הורחבה אף לעניין רישום פרטי הדת והלאום במרשם האוכלוסין. עמדת העותרים היא כי הלכה זו היא ראויה, וכי יש להחילה על עניינם.

 

3.        המשיב מבקש כי נדחה את העתירות. עמדתו היא כי אין מקום לרישום נישואין של בני זוג מאותו מין אשר נערכו במדינה זרה. עמדתו זו מתבססת על שלושה נימוקים מרכזיים. ראשית, בדין הישראלי התבנית המשפטית של נישואין מתייחסת לנישואין בין גבר לאשה בלבד. לא קיימת במשפטנו תבנית משפטית מוכרת של נישואין בין בני זוג מאותו המין. פרשת פונק שלזינגר אינה רלוונטית לעניינם של העותרים. יש להבחין בין רישום במרשם האוכלוסין של נישואין אשר נערכו מחוץ לישראל, יהיה תוקפם אשר יהיה, אך אשר עונים על התבנית המשפטית הבסיסית הקיימת של נישואין בישראל, ואשר על רישומם במרשם האוכלוסין חלה פרשת פונק שלזינגר, לבין רישום נישואין שאינם עולים בקנה אחד עם התבנית המשפטית של מושג זה הקיימת בישראל. שנית, המשיב מציין כי מרבית מדינות העולם אינן מכירות בנישואין של בני זוג מאותו מין אשר נערכו במדינות זרות, ואינן רושמות נישואין בין בני זוג מאותו מין אשר נערכו במדינות זרות. מדינות רבות חוקקו חוקים בהם נקבע במפורש כי נישואין הם בין גבר לאשה בלבד, וכי אין להכיר בנישואין של בני זוג מאותו מין שנערכו במדינות אחרות. לפיכך, לא ניתן לומר שהמשפט ההשוואתי מחייב הכרה שכזו, שכן לא ניתן לומר שקיימת בקרב המדינות המעטות אשר עורכות טקסי נישואין בין בני זוג מאותו מין, ציפייה כי נישואין אלה יוכרו במדינות אחרות. שלישית, עמדת המשיב היא שסוגיית רישום נישואין של בני זוג מאותו מין היא מאותם עניינים שראוי שיוסדרו בחקיקה ראשית של הכנסת. אין לעשות שימוש בכלי מנהלי של רישום במרשם האוכלוסין כדי ליצור תבנית משפטית חדשה המנוגדת לכוונת המחוקק. בחקיקת חוק מרשם האוכלוסין לא ראה המחוקק לנגד עיניו את הפיכתו של מרשם האוכלוסין לכלי ליצירת תבניות משפטיות חדשות. נהפוך הוא: כוונת המחוקק הייתה שמרשם האוכלוסין ישקף את התבניות המשפטיות הקיימות בישראל בענייני סטטוס. יצירת סטטוס אישי משפטי חדש הינה בגדר הסדר ראשוני המצוי בסמכותו של המחוקק. לפיכך, המקום הראוי להכרעה בשאלת ההכרה בסטטוס אישי חדש של נישואין בין בני אותו מין הוא בית המחוקקים. במיוחד כך לאור העובדה ששאלה זו נוגעת בסוגיות ציבוריות שנויות במחלוקת ביחס למרקם החברה ולערכיה.

 

ג. ההליך

 

4.        העתירות נשמעו בפני מותב תלתא (הנשיא א' ברק והשופטים א' רובינשטיין ו-א' חיות). בהחלטת ההרכב (מיום 16.11.2005) ניתנה לצדדים האפשרות להשלים טיעוניהם. כן נקבע כי המותב שוקל הרחבת ההרכב וכי ישמעו טיעונים בעל-פה. ההרכב הורחב (ביום 3.3.2006) ונשמעו (ביום 28.5.2006) טיעונים בעל-פה. כל הצדדים ציינו בפנינו כי הם מוכנים לראות כאילו הוצא בעתירות צו-על-תנאי והדיון הוא לאורו.

 

 

 

 

ד. המסגרת החקיקתית

 

5.        חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965 (להלן – חוק המרשם) מסדיר את פעולתו של מרשם האוכלוסין. נקבע כי במרשם האוכלוסין נרשמים פרטי מידע הנוגעים לתושב. פרטי מידע אלה קבועים בסעיף 2 לחוק המרשם:

 

"המרשם ופרטי הרישום

 

2. (א) במרשם האוכלוסין יירשמו הפרטים הבאים הנוגעים לתושב וכל שינוי בהם:

 

(1) שם המשפחה, השם הפרטי והשמות הקודמים;

 

(2) שמות ההורים;

 

(3) תאריך הלידה ומקומה;

 

(4) המין;

 

(5) הלאום;

 

(6) הדת;

 

(7) המצב האישי: (רווק, נשוי, גרוש או אלמן);

 

(8) שם בן-הזוג;

 

(9) שמות הילדים, תאריכי לידתם ומינם;

 

(10) אזרחות או אזרחויות, של עכשיו ושקדמו;

 

(11) המען;

 

(11א) כתובת למשלוח דואר כמשמעותה בחוק עדכון כתובת, התשס"ה-2005, ככל שנמסרה על כך הודעה;

 

(12) תאריך הכניסה לישראל;

 

(13) התאריך שבו נהיה לתושב כאמור בסעיף 1(א).

 

  (ב) תושב שנרשם לראשונה ייקבע לרישומו מספר זהות".

 

 

 

חוק המרשם קובע את נפקותו של הרישום (סעיף 3), בזו הלשון:

 

"המרשם ראיה לכאורה

 

3. הרישום במרשם, כל העתק או תמצית ממנו וכן כל תעודה שניתנה לפי חוק זה יהיו ראיה לכאורה לנכונות פרטי הרישום המפורטים בפסקאות (1) עד (4) ו-(9) עד (13) לסעיף 2".

 

 

הוצאו מכלל ה"ראיה לכאורה" פסקאות (5) עד (8). עניינן של פסקאות אלה הוא הלאום (פסקה (5)), הדת (פסקה (6)), המצב האישי (רווק, נשוי, גרוש או אלמן) (פסקה (7)) ושם בן הזוג (פסקה (8)). העניין שלפנינו – המצב האישי (רווק, נשוי, גרוש או אלמן) (פסקה (7)) – הוצא ממסגרת הראיה לכאורה.

 

6.        פרק ג' לחוק המרשם עוסק בסמכויות פקיד הרישום. נקבע כי פקיד הרישום רשאי לדרוש ממי שמסר הודעה על פרטי רישום למסור לפקיד כל ידיעה או מסמך שברשותו הנוגעים לפרטי הרישום (סעיף 19(1)). כן רשאי הוא לרשום הצהרה (בכתב או בעל-פה) על אמיתות ידיעה או מסמך שנמסרו לו (סעיף 19(2)). חוק המרשם מבחין בין רישום ראשון לבין רישום שינויים. הרישום הראשון ייעשה על פי "תעודה ציבורית", ובאין תעודה כזאת, על פי הודעת המבקש. רישום שינויים – אשר במסגרתו נופלות העתירות שלפנינו – ייעשה באופן הבא (סעיף 19א):

 

"שינוי בפרט רישום של תושב יירשם על פי מסמך שנמסר לפי הסעיפים 15 או 16 או על פי הודעה לפי סעיף 17 שהציגו יחד איתה תעודה ציבורית המעידה על השינוי".

 

 

בעתירות שלפנינו לא נמסרו מסמכים על פי סעיף 15 (הדן בפעולות רשמיות בישראל, כגון נישואים שנרשמו לפי פקודת הנישואין והגירושין (רישום)) ולא נעשו פעולות לפי סעיף 16 (הכרעות שיפוטיות). עניינן של העתירות שלפנינו נופל, איפוא, לגדרו של סעיף 17 לחוק המרשם הקובע:

 

"חל שינוי שלא כאמור בסעיפים 15 ו-16 בפרטי הרישום של תושב, חייב הוא למסור לפקיד רישום הודעה על השינוי תוך שלושים יום...".

 

 

הודעה זו צריכה להיות מלווה ב"תעודה ציבורית המעידה על השינוי". אין די בהודעת המבקש בלבד (ראו ע"א 630/70  טמרין נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 197; להלן – פרשת טמרין; בג"ץ 147/70 שטדמן נ' שר הפנים, פ"ד כד(1) 766; להלן – פרשת שטדמן; בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד יט(4) 661, 676; להלן – פרשת פסרו (גולדשטיין)). "תעודה ציבורית", לעניין זה, "כמשמעותה בפקודת העדות" (היא פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). לענייננו, אלה הן תעודות הנישואין שהוצאו על ידי גורם מוסמך על פי המשפט הקנדי במקום עריכת טקס הנישואין (ראו הגדרת "תעודה ציבורית" בסעיף 29 לפקודת הראיות).

 

ה. המעמד הנורמטיבי של המרשם ושיקול דעתו של פקיד הרישום

 

7.        מהו היקף שיקול דעתו של פקיד הרישום? שאלה זו נידונה בשורה ארוכה של פסקי דין. פסק הדין המרכזי הוא בפרשת פונק שלזינגר. זו נפסקה לפני למעלה מארבעים ושתיים שנה. באותה פרשה נישאה גב' פונק שלזינגר, נוצריה תושבת ישראל, למר שלזינגר, יהודי אזרח ישראל. הנישואין נערכו בקפריסין. על בסיס תעודת הנישואין הקפריסאית ביקשה הגב' פונק שלזינגר להירשם כ"נשואה" במרשם האוכלוסין. שר הפנים סירב לבקשה. ביסוד סירובו עמדה התפיסה כי על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל בני הזוג אינם נשואים. ברוב דעות (השופטים י' זוסמן, צ' ברנזון, א' ויתקון ו-א' מני, כנגד דעתו החולקת של השופט מ' זילברג) הוחלט לעשות צו מוחלט. ביסוד פסק דינו של השופט י' זוסמן, שכתב את פסק הדין המרכזי, עמדה התפיסה כי פקודת מרשם התושבים, תש"ט-1949, "לא שיוותה לרישום במרשם-התושבים כוח של ראיה או הוכחה לשום דבר. מטרת הפקודה היא... לאסוף חומר סטטיסטי. חומר זה יכול שיהא נכון ויכול שיהא לא נכון, ואיש אינו ערב לנכונותו" (שם, עמ' 249, וכן בג"ץ 145/51 צברי חסן אבו-ראסי נ' המושל הצבאי של הגליל, פ"ד ה' 1476). על רקע זה נפסק כי "תפקידו של פקיד רישום... אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים, ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה בידו" (שם, עמ' 244). על כן, "ברשמו את מצבו המשפחתי של תושב, אין זה מתפקידו של פקיד הרישום ליתן דעתו על תוקפם של הנישואין. חזקה על המחוקק שלא הטיל על רשות ציבורית חובה שאין היא מסוגלת למלאה. די לו לפקיד, לצורך מילוי תפקידו ורישום המצב המשפחתי, אם הובאה לפניו ראיה שהתושב ערך טקס נישואין. לשאלה מה תוקף יש לטכס שנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תוקפם חורג מגדר מרשם-התושבים" (שם, עמ' 252). ברוח דומה ציין השופט י' זוסמן כי בית המשפט העליון, שעה שהוא דן בעתירות נגד סירובו של פקיד הרישום לרשום את נישואיו של עותר, אינו קובע כל הלכה באשר לתוקפם של נישואין אלה. "לא למותר להדגיש" – כותב השופט זוסמן – "כי לא בתוקפם של הנישואין או בבטילותם קא עסקינן. השאלה שלפנינו היא... היש צידוק לסירובו של פקיד מרשם התושבים לרשום את המבקשת כאשה נשואה" (שם, עמ' 242). השופט י' זוסמן מכיר בכך כי ייתכנו מקרים בהם אי-נכונותם של הפרטים שאותם מבקש תושב לרשום במרשם גלויה לעין והיא אינה מוטלת בספק סביר. במקרים אלה אין הפקיד חייב לבצע את הרישום. "פקיד הציבור אינו חייב להשתמש בסמכותו כדי להיות שותף למעשה רמיה. משבא לפניו אדם אשר הוא לפי מראה פניו, ללא ספק, אדם בגיר, והוא חפץ להירשם כילד בן חמש, מה ספק יש כאן שהרישום הוא כוזב ומעשה האדם – מעשה של תרמית הוא? במקרה כזה יצדק הפקיד כאשר יסרב לרשום את הפרטים, ובית משפט זה בוודאי לא ישתמש בכוחו... כדי לחייב את הפקיד 'לזייף' את מרשם האוכלוסין" (שם, עמ' 243).

 

8.        מאז נפסקה פרשת פונק שלזינגר נוהג בית המשפט על פיה. עם השנים הלך כוחה וגבר. ביטולה של פקודת מרשם התושבים והחלפתה בחוק המרשם לא שינה מכוחה. בפרשת שליט בה נפסק הדין על פי חוק המרשם, כתב השופט י' זוסמן:

 

"בידי פקיד הרישום לא הופקדו סמכויות שיפוט, ומטרת החיקוק שהוא ממונה עליו אף אינה מחייבת, כי הוא יהא הפוסק באיזו שאלה שהיא. אין איפוא כל תימה בכך שלא הפקודה ולא החוק הנ"ל נתנו בידי פקיד הרישום את הכלים בהם משתמש בית-המשפט כדי להוציא אמת לאור... אזרח הבא למסור הודעה כמצוות החוק עומד בחזקת דובר אמת. אין זה מן הראוי שהפקיד יחשוד בכשרים... אין הרישום מותנה בכך שפקיד הרישום יהא משוכנע כי הפרטים שנמסרו לו נכונים הם... הרישום אינו אלא רישום הפרטים כמו נמסרו לפקיד... רק סייג אחד נקבע לסדר רישום זה... והוא... כאשר פרט מן הפרטים מניה וביה לא היה אמת והדבר גלוי לעין, כגון שאדם בגיר מתייצב בפני הפקיד ומבקש להירשם כבן 5... במקרה כזה יסרב הפקיד לרשום את גילו, שכן אין הוא חייב ליתן יד לביצועו של רישום כוזב... חוק מרשם האוכלוסין, שמו מעיד עליו כי חוק מרשם הוא. כקודמתו הפקודה, מטרתו היא כמטרת הפקודה, לאסוף חומר סטטיסטי" (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 506, 507, 508).

 

 

ברוח זו נפסק הדין לאחר אותן פרשות (ראו, למשל, פרשת טמרין, עמ' 227; פרשת שטדמן, עמ' 770).

 

 

 

9.        פרשת פונק שלזינגר נבחנה בפרשת ש"ס (בג"ץ 264/87 התאחדות הספרדים שומרי תורה – תנועת ש"ס נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מג(2) 723). ברוב דעות (הנשיא מ' שמגר והשופטים א' ברק, מ' בייסקי ו-ג' בך כנגד דעתו החולקת של השופט מ' אלון) נפסק כי על פקיד הרישום לרשום גיורו של אדם על יסוד מסמך המעיד על הגיור בקהילה יהודית מחוץ לישראל. כותב הנשיא מ' שמגר:

 

"אם אחרי קבלת פרטים כנ"ל היה לפקיד הרישום יסוד סביר להניח שההודעה איננה נכונה, יסרב לרשום על פיה (סעיף 19ב(ב) לחוק הנ"ל) [החוק הנ"ל – חוק המרשם – א.ב.]. הודעה שאיננה נכונה פירושה הודעה הכוללת דבר שקר (כגון, כאשר המדובר על מעשה רמייה או כאשר יש ראיות על השתייכותו של התושב לדת אחרת...). מהוראותיו של החוק הנ"ל נובע, כי פקיד הרישום איננו בודק את תוקפו או את חוסר תוקפו של טקס גיור, שנערך בקהילה יהודית בחוץ-לארץ, ושעליו מעיד המסמך שיוגש לו. לדידו, משקפת תעודה, המעידה על פניה על כך שנערך טקס גיור בקהילה יהודית כנ"ל, כי אכן קויים טקס כאמור המחייב רישום. תפיסה זו בדבר היקף סמכויותיו וחובותיו של פקיד הרישום לגבי רישומם של הדת והלאום, גם עולה מגישתו של בית משפט זה בעבר, כביטוייה, למשל בפסק הדין בבג"ץ 143/62 שלזינגר נ' שר הפנים" (עמ' 732).

 

 

גם שופט המיעוט, המשנה לנשיא מ' אלון, יצא מתוך ההנחה כי "פקיד הרישום חייב לרשום את הפרטים הנמסרים לו בהודעה, אלא אם יש לו יסוד סביר להניח שההודעה אינה נכונה (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 471, 507 ועל פי בג"ץ 143/62 שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז 295)". באותה פרשה סבר המשנה לנשיא מ' אלון כי לאור ההגדרה של "יהודי" בחוק המרשם, יש לפקיד יסוד סביר להניח כי ההודעה שמסרו העותרים, באשר לגיורם, אינה נכונה.

 

10.      בפרשת ש"ס נידונה סמכותו של פקיד הרישום לעניין רישום פריט הלאום (פריט 5) והדת (פריט 6). גם בפרשת פסרו (גולדשטיין) נדונה, בין השאר, שאלה זו. הנשיא (בדימ') מ' שמגר – על דעת הנשיא א' ברק והשופטים א' מצא, מ' חשין, ט' שטרסברג-כהן ו-ד' דורנר כנגד דעתו החולקת של השופט צ' טל – ציין כי "חוק המרשם הוא, כאמור, חוק אזרחי שמטרתו איסוף מידע עובדתי לרבות סטטיסטיקה. השר הממונה על ביצועו של חוק המרשם הוא שר הפנים. בידיו, ובידי פקידי משרדו, הסמכות לבצע את הרישום בפרטי המרשם על פי הודעת התושב, ובמסגרת הסייגים להיקף שיקול הדעת שנקבעו בפסיקה... על פי פרשת ש"ס, כאשר מדובר ברישום ראשון, אין פקיד הרישום מוסמך לבחון את תוקפו של הגיור" (שם, עמ' 688).