הנשיא(בדימ') א' ברק:

 

 

           חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 קובע, בין השאר, הוראות באשר לפרעון מוקדם של הלוואה שלהבטחתה שועבדו זכויות בבית מגורים שפונה בעקבות יישום תוכנית ההתנתקות. נקבע כי בגין הפרעון המוקדם לא ייגבה כל תשלום (סעיף 102(ב)). לטענת הבנק המלווה – שנמנעת ממנו עמלת הפרעון המוקדם – הוראה זו אינה חוקתית. האם הדין עם הבנק – זו השאלה הניצבת בפנינו.

 

 

 

 

הרקע

 

1.        חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן – חוק יישום ההתנתקות) הינו המסגרת הנורמטיבית על פיה פונו ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון ופוצו על נזקיהם. החוק קובע הסדרים בעניין הפינוי ובעניין הפיצוי. חוקתיותו של החוק עמדה לבחינה בפני בית משפט זה (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481; להלן – פרשת המועצה האזורית חוף עזה). כל העתירות באשר לחוקתיות הפינוי נידחו. בכל הנוגע לחוקתיות הפיצוי נידחו העתירות למעט בארבעה עניינים שבהם הוחלט לעשות את הצו-על-תנאי מוחלט. ארבעה עניינים אלה אינם נוגעים לעתירה שלפנינו.

 

2.        חוק יישום ההתנתקות כולל פרק הדן ב"מנגנוני התשלומים" (פרק ו'). במסגרתו נקבעו הסדרים הנוגעים לנושים מובטחים (בדרך כלל בנקים) אשר הזכויות ששועבדו לטובתם הן זכויות לגבי מקרקעין בשטח המפונה אשר שימשו למגורי בעל הזכות. חוק יישום ההתנתקות קבע, כנקודת מוצא, כי כל זכות מכל סוג שהוא של תושב, תאגיד או רשות מקומית ישראליים לגבי מקרקעין בשטח המפונה, המנוהלים על ידי הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש, בטלה (סעיף 28). על רקע זה נקבעו מספר הסדרים הנוגעים להלוואות שנטלו ישראלים שמתגוררים בשטח המפונה ממלווים ישראליים, ואשר כבטוחה להלוואה קיבלו המלווים זכויות בדירת מגוריו של הלווה. עם ביטול הבטוחה נולדה לעתים למלווה הזכות להעמיד את ההלוואה לפרעון מיידי. זאת ועוד: מקום שהלווה מבקש לפרוע את ההלוואה פרעון מוקדם, זכאי לעתים המלווה לתשלום (עמלה) בגין הפרעון המוקדם. כדי למנוע תוצאות אלה נקבע בסעיף 102 לחוק יישום ההתנתקות הסדר מיוחד. על פיו, פינוי דירת המגורים אינה עילה להעמדת ההלוואות לפרעון מיידי. אשר לעמלה נקבע ההסדר הבא:

 

"(ב) על אף האמור בכל דין ובכל הסכם, לא ייגבה קנס או תשלום בשל פירעון מוקדם של הלוואה שלהבטחתה שועבדו זכויות לגבי בית מגורים של הזכות לפיצויים בשל אותם בתי מגורים".

 

 

על פי הסדר זה, אם הלווה מחליט על פרעון מוקדם, נשללת מהמלווה הזכות לגבות עמלה בגין פרעון זה.

 

 

 

3.        העותר הוא בנק אשר לתוכו התמזג בנק טפחות, שהוא בנק למשכנתאות. בנק טפחות העניק מאה חמישים ושמונה הלוואות שונות לתושבים ישראלים מהשטח המפונה. חלקן של הלוואות אלה עשוי להיפרע בפרעון מוקדם. לאור הוראת החוק נשללת מהבנק העותר עמלת פרעון מוקדם. על פי נתוני הבנק המעודכנים שנמסרו לנו במהלך הטיעונים בפנינו, חלק ניכר מהלווים ביקשו לבצע פרעון מוקדם של הלוואותיהם. כתוצאה מכך נזקו של הבנק מגיע לסכום העולה על מיליון ש"ח. לטענתו, יש בכך פגיעה בזכות הקניין שלו. פגיעה זו אינה מקיימת, לטענת הבנק, את הוראותיה של פסקת ההגבלה. תכליתה של הפגיעה אינה ראויה, שכן היא מטילה נזק זה על הבנק ולא על המדינה. הפגיעה בזכות הקניין אינה מידתית.

 

4.        המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. באת כוח המדינה חזרה על עמדתה של המדינה, כפי שהוצגה בפנינו בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, על פיה תוכנית ההתנתקות היא מעשה שלטוני מובהק שהפן המדיני-ביטחוני מהווה בו את עיקר טיבו. כן הודגש בתשובת המדינה כי המקרה שלפנינו אינו אחד מאותם מקרים נדירים בו יש מקום להכריז על בטלותה של הוראת חוק. לגוף העניין נטען כי הוראת סעיף 102(ב) לחוק יישום ההתנתקות אינה גורמת לפגיעה משמעותית ומהותית בזכות הקניין של הבנק. רק פגיעה בעלת עוצמה זו מעוררת בעיה חוקתית. כן נטען כי גם אם מניחים שזכות הקניין של הבנק נפגעה, הרי פגיעה זו היא לתכלית ראויה והיא מידתית.

 

5.        עם פתיחת הדיון בעתירה (ביום 19.9.2005) המלצנו בפני הבנק העותר, למשוך את העתירה. הצבענו על כך כי על פי נתוני הבנק הנטל הכספי אינו כבד, וביקשנו מהבנק לשקול אם בנסיבות אלה ראוי הוא, מנקודת מבטו שלו, לעמוד על השאלות שהעתירה מעוררת. הדגשנו כי אין בהמלצתנו זו נקיטת עמדה לגופה של העתירה, כשם שבמשיכתה אין משום ויתור על טענה כלשהי. בתשובתו (מיום 10.10.2005) הודיע הבנק כי לאחר ששקל בדבר, הוא מבקש להמשיך בעתירה. לאור מצב דברים זה שמענו (ביום 28.5.2006) טיעונים בעל-פה של כל הצדדים. לאחר סיומם היפנה הבנק העותר את תשומת ליבנו להצעת חוק פרטית שעניינה פדיון הבית, התשס"ו-2006. על פי הצעה זו יחול ההסדר הקבוע בסעיף 102(ב) לחוק יישום ההתנתקות גם בהסדרים עתידיים. כן קיבלנו את תגובת המשיבים להצעה זו. עתה הגיעה העת לפסוק את הדין.

 

 

 

 

המסגרת הנורמטיבית

 

6.        טענה בדבר אי חוקתיותו של חוק בשל פגיעתו בהוראה המעוגנת בחוק יסוד, מעוררת שלוש שאלות משנה (ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם); להלן – פרשת התנועה לאיכות השלטון): האחת, האם החוק אכן פגע בהסדר הקבוע בחוק-יסוד. כך, למשל, חוק הדן בסדרי שלטון, והשאלה הינה אם הוראותיו פוגעות בהוראת סדרי שלטון הקבועה בחוק-יסוד (כגון, חוק-יסוד: הממשלה). הוא הדין בחוק הקובע הסדר אשר עניינו זכות אדם, השאלה הינה אם החוק פגע באותה זכות המוגנת בחוק יסוד רלבנטי, כגון חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, או חוק-יסוד: הכנסת. אם התשובה הינה בשלילה, מסתיימת הבדיקה החוקתית (ראו למשל בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503; בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם)). אם התשובה הינה בחיוב, יש לעבור לשאלת המשנה השניה. שאלה זו בוחנת אם הפגיעה בהסדר החוקתי היא כדין. אמת, חוק רגיל אינו יכול לשנות הסדר הקבוע בחוק יסוד. לשם כך נדרש חוק יסוד (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 404; להלן – פרשת בנק המזרחי המאוחד; בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206; להלן – פרשת אבני; בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750). עם זאת, חוק רגיל יכול לפגוע בהסדר הקבוע בחוק יסוד, ובלבד שפגיעה זו היא כדין. פגיעה זו משמעותה קביעת הסדר הסותר או הנוגד את הוראות חוק היסוד מבלי שהוא נועד לשנותה. אכן, לעתים קרובות ההסדרים החוקתיים אינם "מוחלטים" אלא "יחסיים". הם מאפשרים פגיעה בהם, ובלבד שפגיעה זו מקיימת את דרישותיו של חוק היסוד. בתחום זכויות האדם מבטא מצב דברים זה את יחסיותן של זכויות האדם. הוא משקף את ההבחנה הבסיסית בין היקפה של הזכות ותחומיה לבין מידת ההגנה עליה ואפשרויות הגשמתה (ראו בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם); להלן – פרשת עדאלה; בג"ץ 2194/06 מפלגת שינוי – מפלגת המרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית (טרם פורסם); להלן – פרשת שינוי). הדרישות החוקתיות המאפשרות פגיעה בהסדרים החוקתיים עשויות להיות מפורשות, כגון פיסקאות ההגבלה החרוטות הקבועות בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. דרישות אלה יכולות להשתמע מהוראותיו של חוק היסוד, המתפרשות על רקע המבנה החוקתי הכללי על דרך של פסקאות הגבלה שיפוטיות (ראו בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 70, 76; להלן – פרשת הופנונג; ע"ב 92/03 מופז נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(3) 793). אם הפגיעה בהסדר הקבוע בחוק היסוד היא כדין, מסתיימת הבדיקה החוקתית (ראו בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 188; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח במשרד העבודה והרווחה (טרם פורסם)); אם הפגיעה אינה כדין יש לעבור לבחינתה של שאלת המשנה השלישית. עניינה של זו בתוצאות אי החוקתיות.

 

השלב הראשון: האם נפגעה זכות חוקתית המעוגנת בחוק-יסוד?

 

7.        הבנק העותר טוען כי סעיף 102(ב) לחוק יישום ההתנתקות פוגע בזכותו החוקתית לקניין. סעיף זה קובע כי על אף האמור בדין או בהסכם "לא ייגבה... תשלום בשל פירעון מוקדם של הלוואה שלהבטחתה שועבדו זכויות לגבי בית מגורים של הזכאי לפיצויים בשל אותו בית מגורים". הוראה זו מניחה מצב דברים שבו ישראלי מהשטח המפונה נטל הלוואה שלהבטחתה שיעבד את זכויותיו בבית מגורים בשטח המפונה. עם הפינוי זכאי הלווה לפיצויים בגין אותו בית מגורים. הוא מבקש לבצע פרעון מוקדם של ההלוואה באמצעות כספי הפיצויים. על פי הוראות החוזה שבין המלווה ללווה, זכאי המלווה לגבות מהלווה תשלום מיוחד בגין הקדמת הפרעון. הוראתו של סעיף 102(ב) שוללת מהמלווה זכותו זו. האם שלילה זו פוגעת בזכותו החוקתית של המלווה לקניין?

 

8.        חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע (סעיף 3):

 

"אין פוגעים בקנינו של אדם".

 

 

בכך הכריעה הכנסת, כרשות מכוננת, בעד תפיסה הדוגלת כי יש להעניק לקניין מעמד  חוקתי. תפיסה זו אינה מובנת מאליה (ראו אדרעי, "על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית – מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם", משפטים כח 461 (1997); דותן, "המעמד החוקתי של זכות הקניין", שם, עמ' 535; פרוקצ'יה, "הגנה חוקתית על הקניין בראי התיאוריה הכלכלית", שם, עמ' 621). הפתרון לשאלה אם ראוי הוא ליתן לזכות הקניין מעמד חוקתי-על-חוקי שנויה במחלוקת במשפט ההשוואתי (ראו G. S. Alexander, The Global Debate Over Constitutional Property: Lessons For American Taking Jurisprudence (2006); A. J. Van der Walt,  Constitutional Property Clauses (1999)). אכן, לעתים מוצאת עצמה חברה במצב שבו היא סבורה כי ההגבלות שעליה להטיל על הקניין הן כה רבות ומקיפות, עד כי אין צידוק להעניק לקניין מעמד חוקתי. כך הדבר בקנדה. הקניין אינו זוכה להגנה החוקתית הקבועה בצ'רטר הקנדי על דבר זכויות וחירויות (ה-Canadian Charter of Rights and Freedoms). בהודו הוכר הקניין כבעל מעמד חוקתי (סעיף 19(1)(f) לחוקת הודו מ-1950). שינוי חוקתי (ב-1978) הביא לביטולו של סעיף זה. חוקתיותו של השינוי החוקתי עמדה לבחינה במספר פסקי דין של בית המשפט העליון של הודו (ראו Minerva Mills, Ltd. V. Union of India, AIR 1980 SC 1789). בחוקת דרום אפריקה זוכה הקניין להגנה חוקתית (סעיף 25). הוא הדין בחוק היסוד הגרמני (סעיף 14).   מגמה דומה ניתן למצוא באמנה האירופאית בדבר זכויות האדם (ה-European Convention on Human Rights). באמנה המקורית (מ-1950) לא נכללה הוראה בדבר הגנת הקניין. בפרוטוקול הראשון (Protocol No. 1 (1952) בסעיף 5) הוספה הוראה בעניין זכות הקניין. השאלה המתעוררת בישראל אינה, איפוא, אם לקניין ניתן מעמד חוקתי, שהרי התשובה לה הינה בחיוב. השאלה הינה מה היקף פריסתה של זכות הקניין. השאלה הינה "קניין" זה מהו ולמי מוענקת הזכות החוקתית? האם היא מוענקת לכל אישיות משפטית (כמו הבנק העותר) או רק לבן-אדם בשר ודם. נעמוד בקצרה על שתי שאלות אלה.

 

9.        השאלה "קניין מהו" התעוררה במספר פסקי דין. התשובה עליה אינה פשוטה כלל ועיקר. הקושי נובע מהמורכבות של המושג העיוני "קניין" ומחוסר ההסכמה באשר לטעמים המונחים בבסיסו (ראו ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 936, וכן י' ויסמן, דיני קניין – חלק כללי (כרך ראשון, תשנ"ג); ח' דגן, קניין על פרשת דרכים (2005) 20). דומה שהכל מסכימים כי הקניין בחוק היסוד משתרע על כל הזכויות הקנייניות למיניהן כמשמעותן במשפט הפרטי. כמו כן מוסכם על הכל כי הקניין בחוק היסוד אינו מוגבל לזכויות הקנייניות בלבד. אכן, לא הרי הקניין במובנו החוקתי כהרי הקניין במובנו במשפט הפרטי (ראו ע"א 10608/02 הזימה נ' אגף המכס והמע"מ, פ"ד נח(3) 663, 671; להלן – פרשת הזימה). על כן כולל המושג החוקתי של הקניין גם את הזכות לחזקה ואת הזכויות האובליגטוריות (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 431 וכן ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין", הפרקליט מב 258 (1995); מ' דויטש, קניין 243 (כרך א', 1997); א' יורן, "היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית", משפטים כח 443 (1997). באחת הפרשות נפסק כי הדיבור קניין בחוק היסוד כולל בחובו קיצבת זיקנה (ראו בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 739). על רקע זה נקבע כי הקניין במובנו החוקתי משמעותו זכות רכושית, בין זכות חפצא ובין זכות גברא. בית משפט זה עמד על כך בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, בציינו:

 

 

"ה'קנין' בהוראה זו משתרע על כל זכות רכושית. חוק היסוד מגן על פגיעה ברכושו של אדם. נמצא כי ההגנה על הקנין משתרעת לא רק על זכויות 'קנייניות' כגון בעלות, שכירות וזיקת הנאה, אלא גם על זכויות 'אובליגטוריות' בעלות ערך רכושי" (שם, עמ' 582).

 

 

גישתנו זו למושג החוקתי של הקניין מקובלת במרבית המדינות בהן הקניין זוכה למעמד חוקתי (ראו ויסמן, הגנה חוקתית לקניין, שם, עמ' 268; ראה גם לן דן ולט, שם, עמ' 22). בהקשר זה יש לציין כי ציפייה אינה יוצרת קניין ופגיעה בציפייה אינה פגיעה בקניין. לא כל פעילות שלטונית המורידה את ערכו של הרכוש פוגעת בקניין (ראו רע"א 3527/96 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש – אזור חדרה, פ"ד נב(5) 385, 408; בג"ץ 7138/03 המועצה המקומית יאנוח-ג'ת נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 709, 717; בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 49, 65; בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם); בג"ץ 4947/03 עיריית באר-שבע נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)).

 

10.      מיהו בעל זכות הקניין? חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי אין פוגעים בקניינו של "אדם" (סעיף 3). עולה מלשון ההוראה, כי המעמד החוקתי לקניין אינו מוגבל אך לתושב או לאזרח. בכך שונה זכות הקניין מחופש העיסוק. חוק-יסוד: חופש העיסוק מעניק מעמד חוקתי לחופש העיסוק ל"אזרח או תושב" (סעיף 3). אך האם נתונה זכות חוקתית לקניין לאישיות משפטית שאינה בן-אדם? זוהי שאלה פרשנית. תשובה לה לא תימצא בהוראת סעיף 4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, לפיה "מקום שמדובר באדם – אף חבר-בני-אדם במשמע, בין שהוא תאגיד ובין שאינו תאגיד". הטעם לכך הוא, שאין בכוחה של הוראת חוק (רגיל) לקבוע את פרשנותה של הוראה בחוק יסוד (ראו פרשת אבני, עמ' 210; בג"ץ 5261/04 פוקס נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 446, 457). חוזרת, איפוא, השאלה למקומה: האם "אדם" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוגבל אך לבן-אדם בשר ודם? האם הדיבור "אדם" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חל גם על תאגיד מהמשפט הפרטי? התשובה הפרשנית היא בחיוב. "אדם" בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו רק בן-אדם. הדיבור "אדם" בחוק היסוד כולל גם אישיות משפטית שאינה בן-אדם, ובלבד שמהותה של הזכות המוענקת בחוק היסוד וטבעה של האישיות המשפטית שאינה אדם, עולים בקנה אחד עם מסקנה זו. גישה זו מתבקשת מפרשנותו התכליתית של חוק היסוד (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 438 (כרך שלישי, 1994)). היא מקובלת במשפט החוקתי ההשוואתי (ראו, M. Emberland, The Human Rights of Companies: Exploring The Stucture of ECHR Protection (2006)). הטעמים לכך הם מספר. ראשית, מאחורי כל אישיות משפטית מסתתר, בסופו של דבר, בן-אדם. הוצאת האישיות המשפטית שאינה בן-אדם מתחום המעמד החוקתי של זכויות האדם, תיפגע קשות בבני האדם. שנית, הזכות להתאגד – שאף היא זכות חוקתית – תתרוקן מכל תוכן ממשי, אם התאגיד אשר יקום לא ייהנה מזכויות חוקתיות. לבסוף, הפעילות באמצעות גופים משפטיים שאינם בני אדם היא אלמנטרית בחברתנו. אין להלום חברה מודרנית בלעדיהם. מניעת זכויות אדם מגופים אלה תיפגע קשות במירקם החיים המודרניים (ראו First National Bank of S.A. Ltd t/a Westbank v. Commissioner South African Service, 2002 (4) SA 708 (CC)). על כן, נהנית אישיות משפטית שאינה בן-אדם, כגון תאגיד המוציא לאור ספר או עיתון, מחופש הביטוי החוקתי. כמובן, לעתים מעצם מהותה של הזכות מתבקש כי היא מוענקת רק לבן-אדם. כך, למשל, ההוראה לפיה "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה" (סעיף 5) אינה חלה, מעצם מהותה, על מי שאינו בן-אדם. יתכנו כמובן מקרי גבול, אשר ההכרעה בהם אינה מתעוררת בענייננו. על רקע גישה זו, מתבקשת המסקנה כי זכות הקניין היא זכותו של כל אדם, בין אדם בשר-ודם (בן-אדם) ובין אישיות משפטית שאינה בן-אדם, כגון תאגיד מסחרי. אכן, מהותה של זכות הקניין מזה וטבעה של האישיות המשפטית שאינה בן-אדם מזה מובילים שניהם למסקנה כי האישיות המשפטית, כגון חברה מסחרית, נהנית מהאפשרות להוות בעלת זכות חוקתית לקניין. אין בכך, כמובן, כדי למנוע מצב דברים שבו היקף ההגנה (במסגרת פסקת ההגבלה) הניתנת לאישיות המשפטית שאינה אדם יהיה שונה מהיקף ההגנה הניתנת לבן אדם.

 

מן הכלל אל הפרט

 

11.        הבנק העותר הינו "אדם" לעניין ההגנה החוקתית על הקניין. האם עמד הבנק העותר בנטל המוטל עליו לבסס את הפגיעה בקניינו? זכותו של הבנק העותר לתשלום בגין פרעון מוקדם של ההלוואה על ידי לווה מהאזור עוגנה בחוזה ההלוואה. הוראה טיפוסית בחוזי ההלוואה בין הבנק העותר לבין הלווים מהאזור, היא זו:

 

"5. פרעון ההלוואה

 

       (ט) הלווה יהיה רשאי לפרוע את ההלוואה במלואה או בחלקה, לפני מועד פרעונה אך ורק בכפיפות להוראות סעיף 13 לפקודת הבנקאות 1941 וצו הבנקאות (עמלות פרעון מוקדם), התשס"ב-2002 כפי שתוקנו ויתוקנו מפעם לפעם ו/או כל חיקוק שיבוא במקום החיקוקים הנ"ל; ובמידה שלא תעמוד ללווה זכות על פי חוק לפרוע את ההלוואה פרעון מוקדם, יהיה הלווה רשאי לעשות כן אך ורק בהסכמת הבנק בכתב ומראש ובכפוף לתנאים שייקבעו על ידי הבנק. כל סכום שישולם בפרעון מוקדם חלקי יגרום לקיצור תקופת ההלוואה ולא להקטנת  התשלומים החודשיים, אלא אם יבקש הלווה אחרת. כל סכום שישולם לבנק לפני מועד פרעונו שלא בהתאם לאמור לעיל, ייחשב כפיקדון, ללא ריבית וללא הצמדה, לשם תשלום במועדו של אותו סכום. למען הסר ספק מובהר בזה כי הבנק דורש, והלווה מתחייב לשלם, את מלוא הסכום המירבי של כל העמלות שהבנק יהיה רשאי לדרוש, מפעם לפעם, על פי כל חיקוק במקרה של פרעון מוקדם של ההלוואה, במלואה או בחלקה, אלא אם ובמידה שנקבע אחרת, במפורש, בהסכם זה, או במסמך חתום בידי הבנק; וכל הוראות הסכם זה החלות על ההלוואה יחולו גם על כל עמלה כאמור".

 

על פי הוראה זו נתונה לבנק המלווה זכות (חוזית) לעמלה בגין פרעון מוקדם של הלוואה, בכפוף לחיקוקים התקפים בעת הפרעון. מספר חיקוקים עוסקים בסוגיה.  לפי סעיף 42 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, "חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהודיע החייב לנושה על כך זמן סביר מראש והדבר לא יפגע בנושה"; סעיף 13(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, מעניק זכות לחייב להקדים ולקיים את החיוב ולמרק את הנכס מן המשכון (השוו, סעיף 88 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). הסדרים אלה ניתנים להתנאה. לצידם נחקקו הוראות מיוחדות, שהן בבחינת דין כופה, בקשר לדירות מגורים. לפי פקודת הבנקאות, 1941, כפי שתוקנה בשנת 1981, חייב הבנק לאפשר פרעון מוקדם לכל הלוואה לשם רכישת דירת מגורים או הלוואה המובטחת במשכון דירת מגורים. הבנק רשאי, עם זאת, לגבות עמלת פרעון מוקדם בשיעור שיקבע נגיד בנק ישראל. צו הבנקאות (עמלות פרעון מוקדם), התשמ"ב-1981, הגביל את שיעור העמלה לה זכאי המלווה לערכם של תשלומי הריבית בעבור ששה חודשים. בשנת 1989 הועלה שיעור העמלה בצורה משמעותית (ראו גם חוק הבנקאות (עמלת פרעון מוקדם) (הוראת שעה), התשנ"ג- 1993; בג"ץ 3627/90 בראשי נ' נגיד בנק ישראל, פ"ד מז(1) 109). שיעור העמלות התקף לעת הזו מוסדר בצו הבנקאות (עמלות פירעון מוקדם), תשס"ב-2002. עקרונית, עמלת הפרעון המוקדם כוללת שלושה רכיבים (סעיף 3 לצו):

 

"(1) עמלה תפעולית שלא תעלה על 60 שקלים חדשים;

 

(2) נתן הלווה הודעה מוקדמת של פחות מעשרה ימים - עמלה בגובה עשירית האחוז מהסכום הנפרע; ואולם אם נתן התאגיד הבנקאי הלוואה לצורך הפירעון המוקדם, לא תיגבה העמלה האמורה בפסקה זו ביחס לסכום ההלוואה החדשה שנתן;

 

(3) היה שיעור הריבית הממוצעת נמוך משיעור הריבית על ההלוואה - עמלה בגובה ההפרש שבין התשלומים העתידיים שהלווה חפץ לפרוע בפירעון מוקדם, כשהם מהוונים לערך הנוכחי ביום הפירעון המוקדם על פי הריבית הממוצעת, לבין אותם תשלומים, כשהם מהוונים לערך הנוכחי ביום הפירעון המוקדם על פי הריבית החלה ביום הפירעון המוקדם".   

 

הרכיב השלישי הינו המשמעותי ביותר. היקפו נקבע על פי משתנים רבים ובראשם "הריבית הממוצעת" שמפרסם המפקח על הבנקים. בעיקרו של דבר, גובה העמלה הוא ההפרש בין סכום הריבית אותו אמורה הייתה ההלוואה הנפרעת להניב לבנק עד ליום הפרעון המוסכם בחוזה לבין הסכום אשר צפוי הבנק לקבל אם ילווה את הסכום הנפרע ללווה אחר בריבית הנוהגת במשק בעת הפרעון המוקדם. עמלת פרעון מוקדם עניינה אובדן התשואה למלווה על הסכום הנפרע. היא נועדה למנוע את הכדאיות של פרעון הלוואה "יקרה" באמצעות נטילת הלוואה "זולה". 

 

12.      עמלה זו נשללה על ידי הוראת סעיף 102(ב) לחוק יישום ההתנתקות. ההוראה שוללת גביית "קנס או תשלום בשל פירעון מוקדם של הלוואה". אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה יש לראות בהוראת סעיף 102(ב) משום חיקוק נוסף אליו הוכפף ההסדר החוזי בין הבנק לבין הלווה, כך שאין בה למעשה משום פגיעה בזכויות החוזיות של הבנק המלווה. לטעמי, ההוראה בסעיף 102(ב) לחוק יישום ההתנתקות חורגת מגדרו של תיקון לחיקוקים המסדירים את עמלת הפרעון המוקדם. המדובר בהוראה חיצונית, ששוללת באופן מלא, נקודתי, את עמלת הפרעון המוקדם. בכך פוגעת ההוראה בזכותו החוזית של הבנק המלווה. פגיעה זו מהווה פגיעה בקניינו של הבנק המלווה. אמת, הפגיעה בזכות הקניין של הבנק אינה משמעותית ומהותית. הזכות החוזית מעוצבת, במידה רבה, על ידי חיקוקים המתעדכנים מעת לעת. היקפה של העמלה נקבע על פי משתנים רבים שאינם בשליטת הצדדים. בנוסף, סכומי העמלה אינם גבוהים במיוחד. במספר מקרים, עם קבלת הפיצויים, הפרעון על ידי הלווה מהאזור הוא במועדו, ולא מוטלת כלל עמלה של פרעון מוקדם. במקרים אחרים, הלווים לא יבקשו לפרוע את ההלוואה בפרעון מוקדם. זאת ועוד, צו הבנקאות (עמלות פרעון מוקדם), התשס"ב-2002, מגביל את זכותו של המלווה לעמלה. ברם, אף אם ניקח את כל אלה בחשבון, עדיין נפגעת זכותו החוזית של הבנק המלווה. פגיעה זו אינה פגיעה של "מה בכך". רק זו האחרונה שוללת את הפגיעה החוקתית (השוו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 431; פרשת הופנונג, עמ' 69). משקבענו כי הזכות החוקתית נפגעה, עלינו לעבור לשלב הבחינה השני, שעניינו חוקתיות הפגיעה.

 

השלב השני: האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין?

 

13.      זכויות האדם אינן "מוחלטות". הן "יחסיות". משמעותה של היחסיות הינה, בין השאר, כי זכות האדם אינה מוגנת כדי מלוא היקפה. לשם הגנה על מכלול זכויות האדם ולשם קידומם של יעדים ואינטרסים חברתיים, מכירה הדמוקרטיה החוקתית באפשרות החוקתית לפגוע כדין בזכות האדם. אכן, זכויות אדם חוקתיות אינן זכויות אדם באי בודד. הן זכויות אדם כחלק מחברה שיש לה יעדים לאומיים. על כן, אנו מבחינים בין גדריה החוקתיים של הזכות (היקפה הפנימי; התחום המכוסה על ידה; תוכן הזכות) לבין מידת ההגנה הניתנת לה (מגבלות חיצוניות; אפשרות הגשמתה של הזכות; יכולת הפגיעה כדין בזכות). אכן, המבנה החוקתי אינו מבוסס אך ורק על זכויות אדם או אך ורק על סמכות שלטונית. המבנה החוקתי מבוסס על איזון ראוי בין שני אלה. "חברה דמוקרטית שוחרת חופש מכירה מחד גיסא בהיקפן של זכויות האדם על פי מהותן הפנימית, אך מאידך גיסא, היא אינה מגינה על זכויות האדם כדי מלוא היקפן" (פרשת שינוי; ראו גם בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22, 33; ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 296). באיזון זה נלקחים בחשבון הן זכות האדם והן הצורך בהגבלתה. שני צידי המאזניים משקפים את ערכיה של המדינה. הן הזכות החוקתית והן ההגבלות המוטלות ניזונות מעקרונות היסוד עליהם בנויים חוקי היסוד עצמם (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 433). אכן, הזכות החוקתית והפגיעה כדין בה יונקים ממקור משותף.

 

14.      איזון זה בין זכות האדם לבין הפגיעה בה מוצא את ביטויו בערוצים שונים. כך, למשל, מקום שהזכות (כגון פרטיות) והערך הנוגד לה (כגון פומביות הדיון) מעוגנים שניהם בחוק-יסוד (אם חוק יסוד אחד או חוקי יסוד נפרדים) נמצא האיזון הראוי באמצעות הכלים הפרשניים. אלה פותרים ניגוד בין נורמות מתנגשות המצויות ברמה חוקתית שווה. פתרון זה לא יהא לרוב בביטולו של אחד ההסדרים – על פי הכלל הפרשני כי ההסדר המיוחד או המאוחר בזמן גובר – אלא בנסיון לאזן בין ההסדרים המתנגשים, תוך הכרה בוויתורים הדדיים של כל אחד מהם (ראו בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529, 537). ערוץ אחר בו נקבע האיזון הראוי בין הזכות לערך הנוגד לה הוא זה הקבוע בפסקאות ההגבלה (החקוקות או השיפוטיות). אלה חלות במקום שהזכות מעוגנת בחוק-יסוד ואילו הערך הנוגד לה אינו מעוגן בחוק-יסוד, כגון בחוק "רגיל" של הכנסת.