בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  5699/07

בג"ץ  5747/07

בג"ץ  5749/07

בג"ץ  5773/07

בג"ץ  5828/07

 

בפני:  

כבוד הנשיאה ד' ביניש

 

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

 

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 

כבוד השופט א' א' לוי

 

כבוד השופט א' גרוניס

 

העותרת בבג"ץ 5699/07 ובבג"ץ 5749/07:

 

פלונית (א')

 

 

העותרים בבג"ץ 5747/07:

1. התנועה למען איכות השלטון בישראל

2. שדולת הנשים בישראל

3. עמותת "קולך"

4. איגוד מרכזי הסיוע

5. ויצ"ו

6. נעמת

 

 

העותרת בבג"ץ 5773/07:

פלונית (כ')

 

 

העותרים בבג"ץ 5828/07:

1. עו"ד יואל עדן (הוחלף)

2. עו"ד עמי פולמן

 

 

נ  ג  ד

                                                                                                                                                                    

המשיבים בכל העתירות:

1. היועץ המשפטי לממשלה

 

2. משה קצב

 

 

משיבה בבג"ץ 5699/07:

פרקליטות מחוז ירושלים

 

 

משיבה בבג"ץ 5747/07:

פלונית (ל')

 

 

משיב בבג"ץ 5747/07:

בית-משפט השלום בירושלים

           

 

 

 

עתירות למתן צו על-תנאי

          

תאריכי הישיבות:

ב' באב התשס"ז;

י' באב התשס"ז;

י"ח בחשוון התשס"ח

(17.7.07);

(25.7.07);

(30.10.07)

 

בשם העותרת בבג"ץ 5699/07 ובבג"ץ 5749/07:

עו"ד יהודה רסלר; עו"ד כנרת בראשי;

עו"ד אמיר רוזנקרנץ

 

בשם העותרים בבג"ץ 5747/07:

עו"ד אליעד שרגא; עו"ד יפעת מצנר;

עו"ד צרויה מידד-לוזון; עו"ד דפנה הולץ-לכנר; עו"ד ד"ר אביעד הכהן; עו"ד ברק כלב;

עו"ד ציונה קניג-יאיר

 

בשם העותרת בבג"ץ 5773/07:

עו"ד ארנה לין; עו"ד ישי שנידור; עו"ד נעה דוד

 

בשם העותרים בבג"ץ 5828/07:

 

בעצמם

 

בשם משיב 1 בכל העתירות

והמשיבה בבג"ץ 5699/07:

עו"ד שי ניצן; עו"ד שוקי למברגר;

עו"ד דינה זילבר; עו"ד רז נזרי

 

 

בשם משיב 2 בכל העתירות:

עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד ציון אמיר;

עו"ד אברהם לביא

 

 

בשם המשיבה בבג"ץ 5747/07:

 

עו"ד זכריה שנקולבסקי

 

 

פסק-דין

 

השופט א' א' לוי:

             "רגש הצדק שבלב האדם הוא השופט העליון על מעשיו ומעשי אחרים כאחד".

           (אחד העם על פרשת דרכים (תר"ץ))

 

בטרם דבר

1.        העתירות המונחות בפנינו מחייבות אותנו לזהירות רבה. נוגעות הן לשאלת העמדתו לדין של אדם, המוחזק חף מפשע באשר ענינו טרם הובא בפני ערכאה שיפוטית וממילא טרם הוכרע. מצווים אנו להקפיד הקפדה יתרה בדברים שנאמר, פן יוסג גבול אשר אל לנו לחצותו, ומחשש כי דברינו יישמעו כאילו נפסק בהם משפט בשאלות של אשמה או חפות. יושבים אנו כבית-המשפט הגבוה לצדק, ומתפקידנו זה לא נסטה ימין או שמאל.

 

תמונת הרקע

2.        ביום ד' בשבט התשס"ז (23.1.07) נפל דבר בירושלים. היועץ המשפטי לממשלה, בתפקידו כראש התביעה הכללית, הודיע כי הוא שוקל להעמיד לדין, באישומים חמורים-מכל-חמורים, את נשיא מדינת ישראל. כמצוות סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 ובהתאם להנחיה 4.3001 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, התשנ"א-1991, הודיע היועץ המשפטי לבאי-כוחו של הנשיא דאז, כי קודם שיכריע בדבר הם יוזמנו להשמיע טענותיהם באוזניו, ואלו "ייבחנו באופן יסודי ומדוקדק, בלב פתוח ובנפש חפצה, ומתוך נכונות להשתכנע, ככל שיהיה בדברים ממש" (סעיף 5 למכתבו). יומיים לאחר מכן אישרה ועדת הכנסת, מכוח סמכותה בסעיף 22 לחוק-יסוד: נשיא המדינה, את הודעת הנשיא כי זמנית, נבצר ממנו למלא את תפקידו. הנשיא גזר על עצמו חופשה, ומאז לא שב עוד לשמש בכהונה.  

 

           זמן מה קודם לשימוע וכבסיס לו הוכן בפרקליטות מחוז ירושלים מסמך, הנושא תאריך של יום י"ד באייר התשס"ז (2.5.07) – הוא מועד השימוע, וכותרתו "טיוטת כתב אישום – 2". טיוטה זו, הנחזית ככתב אישום לכל דבר ובראשה הכיתוב "בבית המשפט המחוזי בירושלים – בפני הרכב פשעים חמורים", תיארה תמונה קשה של עבירות, מן החמורות שבחוק הפלילי, אשר בוצעו על-פי הנטען במהלך עשר השנים שבין 2006-1996. נמען אחד ויחיד היה לאישומים אלה: משה בן שמואל קצב, שבראשית אותה תקופה שימש כשר-התיירות וכסגן ראש-הממשלה, ובהמשכה נבחר לכהונה הרמה מכל.

 

           טיוטת כתב-האישום דיברה בארבע נשים, אשר מכוח הגנות שבדין הוסתרו פניהן, טושטשה זהותן וכל הוויתן כמו צומצמה לתו יחיד, שבמרוצת הזמן הפך שגור בפי כל: א', א' נוספת, ה', ול'. גם אנו נאלץ לדבר בהן כך, אך נזכור כי בבני אדם עוסקים אנו, ולא באותיות.

 

3.        חמישה אישומים נמנו בה, בטיוטת כתב-האישום, ואלה הם כסדרם:

 

1)   אישום ראשון נגע לענינה של המתלוננת א' (להלן גם: א' ממשרד-התיירות), שעבדה בכפיפות לקצב עת כיהן כשר-התיירות, משך שנה וחודשיים בתקופה שבין ינואר 1998 למרץ 1999. על-פי תיאור הדברים באותה טיוטה, הואשם קצב במסכת של הטרדות מיניות, שהלכה והסלימה עד כי הפכה למגע פיזי של ממש ולבסוף, לשני מעשי אונס שבוצעו, כך על-פי הנטען, באותה מתלוננת תוך שימוש בכוח – האחד בלשכת השר בתל-אביב והשני במלון בירושלים. לאורך כל הדרך זכתה מתלוננת זו, לטענתה, ליחס מיוחד בלשכת השר, שפסק באחת משהתברר כי היא ממאנת לשתף פעולה עם מעשיו.

 

2)   אישום שני עסק בא' נוספת, שבין השנים 2004-2003 עבדה אף היא בכפיפות לקצב, זו הפעם בתפקידו כנשיא-המדינה (להלן גם: א' מבית-הנשיא). מתלוננת זו תיארה דפוס דומה למדי של הטרדות מיניות, שכללו גם הן שידול לקיום יחסי-מין, וסופן בשלושה מעשי בעילה אסורה תוך ניצול מרות, שעל-פי טענתה ביצע בה הנשיא.

 

3)    אישום שלישי דיבר בעובדת נוספת במשכן הנשיא, וכינויה ה', עמה קיים קצב פגישות עבודה שבסופן, כנטען בטיוטה, חיבקהּ והצמידה אל גופו חרף התנגדותה.

 

4)   אישום רביעי עסק ב-ל', שהחלה את עבודתה בבית-הנשיא כבת שירות לאומי ולימים הפכה לעובדת מן המנין. קצב הואשם באותה טיוטה כי בשנת 2005, בעיצומן של הכנות לקראת אירוע יום-הולדתו ה-60, הוא פגש בה ביחידות, הצמידה ממושכות אל גופו ונישקה בצווארה בניגוד לרצונה. משהחלה הפרשה נחקרת, מוסיפה ומפרטת הטיוטה, בירר קצב עם מתלוננת זו פרטים אודות החקירה ואף ביקש להשפיע על הודעתה.

 

5)   לבסוף, עסקה טיוטת כתב-האישום בפרשה הידועה כפרשת הגביעים. נטען, כי ב-36 אירועים פרטיים שערכו בני משפחה וחברים – אירועים שלא היו קשורים כלל ועיקר לכהונתו כנשיא, העניק קצב לבעלי השמחה גביע כסף בשווי של 440 ש"ח האחד. העלות הכוללת לאוצר המדינה הסתכמה בכ-15,000 שקלים.

 

4.        בגין כל המתואר ייחסה טיוטת כתב-האישום לקצב עבירות של אינוס, מעשים מגונים ומעשים מגונים בכוח, מעשי בעילה תוך ניצול מרות, מעשים של הטרדה מינית, הטרדת עד, שיבוש מהלכי משפט, מרמה והפרת אמונים, וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.

 

           אם התעכבתי על תוכן הטיוטה, לא היה זה כדי לקבוע ממצא כלשהו בדבר אמיתות האמור בה, וממילא אף לא באשר לשאלת אשמתו של קצב, שלא לנו – ישוב ויוטעם – לעסוק בה. אדגיש, כי קצב הציג גרסה שונה בתכלית באשר לאירועים הנטענים, ואף לסופם של דברים, עם נכונותו להיקשר בהסדר טיעון, הכחיש מכל וכל את מעשי האונס. עוד נזכור כי כתב אישום, ומקל וחומר טיוטה שלא התגבשה לכלל אישום סופי, הם לעולם נקודת מוצא בהליך הפלילי ולא תחנת הסיום.

 

           ברם, האמור ממחיש היטב את חומרת הממצאים שעמדו לחובת קצב ערב השימוע שנערך. ממצאים אלה, פרי חקירה ממושכת ומאומצת של גורמי המשטרה, היו מוצקים דים כדי להניע את היועץ המשפטי לחבר את אותו מסמך. באישומים שפורטו בטיוטה לא היה אך משום "צילום" גרסאותיהן של המתלוננות. נוצקו הם משקלולן יחד של כל הראיות שהתקבלו עד אותה עת, לרבות העולה מחקירותיו של קצב עצמו – כשבע במספר, ומידע שהתקבל מחקירתם של אחרים, לרבות אלה שהודעותיהם סתרו את גרסאות המתלוננות. 

 

5.        טיוטה זו הונחה לפתחם של פרקליטי הנשיא, בשתי ישיבות של שימוע שהתקיימו בחודש מאי 2007. על חשיבותו של הליך השימוע ועל תפקידו החיוני בתהליך גיבושה של עמדת התביעה – אין חולק. בשימוע שנערך, ביקשו פרקליטיו של קצב, ועשו זאת על-פה ובטיעון מקיף בכתב, להציג את גרסתם שלהם לממצאים שנאספו ולערער על המסקנה התחילית של הפרקליטות. הסנגורים המלומדים הדגישו את מה שנראה בעיניהם כפרכות בעדויותיהן של המתלוננות, והציגו ממצאים התומכים, להשקפתם, בגרסת הנשיא כי לא בוצעה כל עבירה.

 

           הליך השימוע היה, בלשונם של פרקליטי הנשיא, "הנקודה הארכימדית" לשינוי שחל בעמדת היועץ (סעיף 76 לתצהיר תשובתם לעתירות). מושג זה מתייחס, כידוע, לאותה נקודת משען חיצונית המאפשרת להרים אפילו משא כבד במיוחד ("תנו לי מקום לעמוד עליו, ואניע את כדור הארץ" – ארכימדס). עם זאת, נדע כי נקודת משען זו אינה מאיידת את תכולתו של המשא שהורם, אף אינה גורעת ממשקלו. כל שבכוחה לאפשר הוא את הנעתו בכיוון המבוקש, ובמקרה דנן – אל המקום בו ביקשו פרקליטי הנשיא להניחו. 

 

           השימוע אכן הניב תוצאות מבחינתו של קצב, ואף כי לא שמט את הקרקע מתחת לאישומים כולם, הוא הוביל את היועץ המשפטי לממשלה לתפנית חדה בעמדתו. ראש התביעה הכללית הגיע למסקנה כי יש להשמיט מכתב-האישום את כל אשר יוחס לקצב בענינה של א' מבית-הנשיא, ולסגור את תיק החקירה בסוגיה זו מחוסר ראיות. בה בעת, התערער ביטחונו באשר ליכולת להוכיח את אשמתו של קצב בפרשת א' ממשרד-התיירות. גורמי התביעה בדקו, ושבו ובדקו, את מערך הראיות שבידיהם ונוכחו כי אלו גבוליות. או-אז החל מנקר הספק בלבם, כלום ראוי הוא לדבוק בטיוטה שהוכנה. מבין עשרות הפרקליטים שנטלו חלק בתהליך הבחינה וההתיעצות, היו שסברו כי התשתית הראיתית עשויה לתמוך בהגשתו של כתב אישום בהיקף כזה או אחר, והיו שצידדו בסגירת התיק גם בפרשה הנוגעת למשרד-התיירות.

 

6.        בעוד התביעה מתחבטת בשאלה כיצד לנהוג, שקל גם קצב את צעדיו. בעצה אחת עם פרקליטיו הוא פנה, ביוזמתו, ליועץ המשפטי לממשלה, בבקשה לבחון אפשרות להסדר. על טיב ההצעות שהעביר עמד היועץ בסעיף 18 לתשובתו המקדמית לעתירות, ואלו הן: תחילה ביקש קצב להסתפק במסירתה של הצהרה פומבית, בה ייטול אחריות על איזה מבין המעשים שיוחסו לו, הא ותו לא. משהתברר לו כי הצעה זו לא תיענה, הציע להתפטר מן הכהונה – שממילא עמדה בפני סיום – בתמורה לסגירתם של כל תיקי החקירה נגדו. גם לכך סירב היועץ. או-אז הסכימו פרקליטיו של הנשיא להסדר טיעון, שיכלול הודאה בכתב אישום ובעקבותיה הרשעה בפלילים.

 

           הסכמה זו הולידה משא-ומתן, במהלכו דחו פרקליטי הנשיא נוסחים שונים שהציעה התביעה, ואשר התיאורים המיניים שכללו נדמו בעיניהם בוטים מדי. בסופו של דבר התגבש הסדר-הטיעון העומד היום לבחינתנו. ההחלטה להיקשר בהסדר זה נעשתה על דעתם של כל הפרקליטים הנוגעים בדבר מטעם המדינה, ומדובר בקבוצה רחבה של אנשי מקצוע מן השורה הראשונה. העתקו של ההסדר צורף כנספח מש/2 לתשובתו המקדמית של היועץ לעתירה, והוסכם בו כי כתב-האישום שיוגש נגד קצב יכלול שלושה סעיפים:

 

1)   אישום בעבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ, בענינה של א' ממשרד-התיירות – עבירה שהעונש המרבי הקבוע בצדה הוא שבע שנות מאסר. בכתב-האישום המוסכם מתואר כיצד ניצל קצב את היותה של א' נתונה למרותו בתפקידו כשר-התיירות והטרידהּ מילולית, נגע בגופה ונישקהּ מספר פעמים, בלשכתו ובמכוניתו, שלא בהסכמתה. זכרם של מעשי האונס, שתוארו לפרטיהם בטיוטה, לא בא בכתב אישום זה.

 

2)   אישום בעבירה של הטרדה מינית, המיוחסת לקצב בענינה של ל', והתרחשה על רקע חגיגות יום-הולדתו, כפי שכבר הזכרתי. בסמוך לאותו אירוע, מתאר הסדר-הטיעון, ניגש קצב אל ל', חיבקהּ ממושכות ונישק את צווארה. בעקבות כך עזבה היא נסערת את לשכתו. עונשה המרבי של העבירה שנבחרה לתאר אירוע זה הוא שנתיים מאסר. שלא כמו בטיוטה, בכתב-האישום המוסכם לא יוחסה לקצב עשייתו של מעשה מגונה במתלוננת זו.

 

3)   אישום בעבירה של הטרדת עד, אף היא בענין המתלוננת ל'. עבירה זו, שעונשה עד שלוש שנות מאסר, יוחסה לקצב עקב דברים שאמר למתלוננת זו, לאחר שנודע לו על חקירתה במשטרה. בדבריו, תרץ את מעשה הנשיקה בהערכה הרבה שרחש לל' על עבודתה בלשכתו. המרכיב של שיבוש מהלכי משפט, שנזכר בטיוטה, הושמט.

 

           בהסדר-הטיעון הוסכם עוד, כי קצב יודה באישומים אלה בבית-משפט השלום ויורשע על-פי הודאתו. בנוסף, הוא יתפטר מתפקידו כנשיא-המדינה, ישלם פיצויים בסך 35,000 ש"ח לא' ממשרד-התיירות ו-15,000 ש"ח לל', ויעביר לאוצר-המדינה כופר בסך 15,000 ש"ח בגין הגביעים שהעניק. התביעה, מצדה, תסתפק בעתירה לעונש של מאסר על-תנאי בלבד, ותיק החקירה בענינה של המתלוננת ה', כמו התיק בפרשת הגביעים, ייסגרו מחוסר ענין לציבור. בשולי ההסדר נקבע כי "הפרקליטות הודיעה לחשוד, באמצעות באי-כוחו, כי החליטה לסגור את התיק בכל יתר הפרשיות שבהן נחקר במסגרת תיק החקירה האמור. החלטת הסגירה התקבלה ללא קשר להסדר טיעון זה" (סעיף 9 למש/2).

 

7.        עם התלונות שלא התגבשו לכלל אישום נמנו, בנוסף לזו של א' מבית-הנשיא, גם אלו שנגעו למעשים עליהם חלה התישנות, מכוח סעיף 9(א) לחוק סדר-הדין הפלילי. עוד חמש נשים – כך עולה מהעתירות – התלוננו כי קצב ביצע בהן מעשים מיניים שלא בהסכמתן. אולם, אלו טענו לאירועים שהתרחשו לפני למעלה מעשר שנים, ועל כן שוב לא ניתן להעמיד בגינם לדין. אחת מהן היא כ', העותרת בבג"ץ 5773/07 אשר לטענתה, בעת ששימשה תחתיו במשרד התחבורה בשנים 1992-1989, הטרידהּ קצב ותקף אותה מינית, באופן המזכיר חלק מן המתואר בטיוטת כתב-האישום לעיל.

 

           בתאריך י"ב בתמוז התשס"ז (28.6.07) חתמו הצדדים על הסדר-הטיעון. למחרת התפטר משה קצב מן הנשיאות. התפטרותו נכנסה לתוקף ביום י"ד בתמוז התשס"ז (1.7.07), שבועות ספורים לפני סיום כהונתו על-פי דין. הגשתו של כתב-האישום המוסכם לבית-משפט השלום התעכבה נוכח הגשתן של העתירות שבפנינו.

 

העתירות והתשובות להן

8.        שש עתירות הונחו לפתחנו, ונבדלות הן זו מזו בסעדים אשר ביקשו. א' מבית-הנשיא היא העותרת בבג"ץ 5699/07 ובבג"ץ 5749/07. עתירתה הראשונה נסבה על הטענה כי לא ניתנה לה אפשרות ממשית להשמיע עמדתה בדבר הסדר-הטיעון, בניגוד לאמור בסעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה התשס"א-2001, ושעה שמנגד זכה הנשיא לשימוע מקיף. אלא שלטענת היועץ המשפטי לממשלה, אותו סעיף – המדבר בהסדר טיעון ולא בסגירה מוחלטת של תיק – כלל לא חל על עותרת זו. תחת זאת מוקנית לה, בסעיף 8 לחוק זכויות נפגעי עבירה, הזכות לקבל מידע אודות ההליך, ובסעיפים 63    ו-64 לחוק סדר הדין הפלילי הזכות להיות מיודעת על ההחלטה שלא להעמיד לדין והזכות לערור על כך. לפנים משורת הדין ביקשו גורמי התביעה את התיחסותה של העותרת להסדר-הטיעון והאזינו לה ברוב קשב. את ההתנהלות הדחופה שאפיינה "שימוע" זה, תלה היועץ המשפטי בחששו מפני הדלפת ההסדר לתקשורת, עוד בטרם ידוּוחו עליו המתלוננות מפי אנשיו. ואם ישאל השואל מדוע לא שוּתְפה מתלוננת זו, כמו גם אחרות, במגעים לקראת גיבושו של ההסדר, השיב היועץ המשפטי כי אלמלא צלחו אותם מגעים, היה בחשיפתו של המשא-ומתן שהתנהל כדי לפגוע קשות בהגנתו העתידית של קצב.

 

             בעתירתה השנייה תוקפת א' מבית-הנשיא את ההחלטה לסגור את תיק החקירה בענינה. החלטה זו, שהיא לדידה מרכיב אינטגראלי בהסדר-הטיעון שנערך, אינה סבירה בעליל, בפרט נוכח כך שגרסת המתלוננת עמדה במבחנן של חקירות ממושכות והיא אף עברה בהצלחה בדיקת פוליגרף. מנגד, סרב הנשיא לעבור בדיקה דומה והוכח אף כי שיקר בחקירתו. גם אם נפלו אי דיוקים בגרסה שמסרה הרי זה, לטענת העותרת, אחד ממאפייניה של תלונה הבאה מפיה של מי שחוותה פגיעות מיניות קשות. נטען, כי אל לו ליועץ המשפטי לממשלה לשים עצמו ערכאה שיפוטית, ומקום בו מצויות בידיו ראיות-לכאורה לדבר עבירה – הגם שמדובר ב"גרסה מול גרסה" – עליו להניחן להכרעתו של בית-המשפט. בפרט מתקשה עותרת זו להשלים עם מה שהיא מכנה "סיבוב הפרסה" שערך היועץ, בין השלב בו הוכנה טיוטת כתב-האישום לבין ההחלטה שנתקבלה לבסוף. בא-כוחה, עורך-הדין יהודה רסלר, הטעים את פערי הכוח, המעמד והגיל העמוקים שבין מתלוננת זו לבין מי שהיה נשיא-המדינה ובהם, כמו גם ב"מאזן הנוחות" שבין הצדדים, יש כדי להצדיק את מיצוי הדין עם קצב.  

 

9.        בטענות דומות מדברת ומרחיבה העתירה השלישית, בג"ץ 5747/07, אותה הגישו בצוותא התנועה למען איכות השלטון בישראל, שדולת הנשים בישראל, עמותת "קולך", איגוד מרכזי הסיוע (לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית), ויצ"ו ונעמת. עתירה זו יוצאת נגד ההחלטה להיקשר בהסדר טיעון, ומשיגה על תוכנו של ההסדר שגובש. מבקשת היא לצרור יחד את כל התלונות בדבר עבירות מין, לרבות אלו שנסגר בהן התיק מחוסר ראיות, עם שאלת האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין. נטען, כי לציבור ענין מובהק בבירורן המשפטי של התלונות, בפרט נוכח היקף המעשים, חומרתם ומספרן הרב של המתלוננות, שאף לגרסת היועץ המשפטי אין לחשוד בהן כמי שעשו יד אחת להפללתו של קצב. כל אלה, אם יתבררו כנכונים, מחייבים השתתו של עונש הולם, שזכרו לא בא בהסדר-הטיעון. בד בבד, יוצאים העותרים נגד קביעתו של היועץ המשפטי, ולפיה בתיקים שנסגרו לא הייתה תשתית ראיתית מספקת להעמדה לדין. קביעה זו, נטען, לא רק שאינה מתישבת עם טיוטת כתב-האישום, ממנה לא היה מקום לשנות, אלא שהיא נסמכת על מבחן ראיתי מופרז בחומרתו – סבירות קרובה-לוודאי להרשעה, שעה שהמבחן המקובל הוא של סיכוי סביר לדבר. בכך נפגע גם השוויון בין חשודים. עוד מלינים העותרים על כי למתלוננות לא ניתנה זכותן, בין מכוחו של חוק זכויות נפגעי עבירה ובין על יסודם של כללי הצדק הטבעי, להשמיע עמדתן בטרם החלטה. היועץ המשפטי, טוענים העותרים, חטא לתפקידו גם בכך שלא נימק די הצורך באוזני הציבור את הכרעותיו, ובפרט את השינוי הקיצוני שחל בהן. הנמקת ההחלטות שנתקבלו בצורך להגן על מוסד הנשיאות, עולה כדי שקילתם של שיקולים זרים, מה גם שבפועל נגרמה תוצאה הפוכה – האמון הציבורי במערכות השלטון נפגע אנושות. ולבסוף נטען, כי קצב הפר את הסדר-הטיעון עוד בטרם יבשה עליו הדיו, בכך שהצהיר בפומבי כי הוא עומד על חפותו וסירב ליטול אחריות למעשים שבוצעו. 

 

10.      ברִיח-התיכון בתשובתו של היועץ המשפטי לממשלה לטענות אלו, הוא הקושי הראיתי הניכר בו נתקלו העושים במלאכה מראשית הדרך. וכפי שהסביר בכישרונו כי רב בא-כוחו, עורך-הדין שי ניצן, כבר בשלב הכנתה של טיוטת כתב-האישום היה הבסיס הראיתי באשר לעיקר האישומים גבולי. ממצאים שעלו מן השימוע, לצד השלמות חקירה שנערכו כל העת ותהליך מקיף ומתמשך של בחינה פנימית, אף שלא היה בהם, כלשון התשובה, כדי "להפוך את הקערה על פיה", ערערו עוד את התשתית הראיתית והטו, בכוח משקלם המצטבר, את הכף לתוצאה שהתקבלה.

 

           באשר לא' מבית-הנשיא, קובע אומנם היועץ בתשובתו כי קצב שיקר כאשר טען כי מעולם לא קיים קשר אינטימי עם מתלוננת זו, שעה שמחומר הראיות ברור מעל לכל ספק כי מערכת יחסים כזו התקיימה גם התקיימה. אולם, להשקפתו, אין די בכך להוכחתם של יסודות פליליים באותם יחסים, ואף שאלת מהימנותה של א' אינה נקייה מספקות. תחילה, מוטעם, סברו גורמי הפרקליטות כי עובדות הפרשה מגלות עבירות הכרוכות בניצול יחסי מרות תוך שימוש בכוח. אולם, ככל שהתקדם הטיפול בפרשה התחוור להם, כך על-פי התשובה, כי מסקנה זו מתערערת נוכח סתירות פנימיות בעדותה של המתלוננת, ועל יסודן של ראיות חיצוניות שלא התישבו עם גרסתה בדבר מעשי אונס שבוצעו בה, והכוונה היא לעדויותיהם של אחרים ולראיות חפציות. בתשתית הראיתית אף לא היה די להוכחת העבירות של בעילה אסורה בהסכמה או מעשה מגונה בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות, באשר יחסי מרות לבדם אינם משכללים את כל יסודותיה של העבירה, ואף הפערים הניכרים במעמד ובכוח בין הצדדים ושקריו של קצב באשר למהות היחסים אינם משנים את התמונה. מרכיב המפתח – ניצול, במובן של שלילת רצונה החופשי של א' – לא נתמך בראיות מוצקות. "בסופו של דבר", נכתב בתשובה המקדמית, "בחומר הראיות היו תימוכין סותרים לאפשרויות שונות – החל ממערכת יחסים בכפיה, תוך ניצול מרות, ועד למערכת יחסים בהסכמה שאינה עולה כדי עבירה" (סעיף 46 לכתב התשובה). וברי, מטעים היועץ המשפטי, כי על אף מאפייניה הציבוריים של הפרשה ורגישותה הברורה, אין מקום לסטות בה מן הכללים המקובלים של הערכת ראיות. החשש כי גרסתה של א' לא תעמוד בבית-המשפט, ולא קיים לפיכך סיכוי סביר להרשעה, הוביל להחלטה בדבר סגירת התיק. החלטה זו מסורה לשיקול דעתו הרחב של היועץ על-פי דין, וראוי כי בית-המשפט הגבוה לצדק, שמעולם לא התערב בכגון-דא, יגזור על עצמו ריסון גם עתה.

          

11.      המרכיב הראיתי הוא גם ראש וראשון לנימוקים בהם תומך היועץ את החלטתו להגיע להסדר בענינה של א' ממשרד-התיירות. "הסדר-הטיעון", כתבו והסבירו על-פה באי-כוחו המלומדים – עורכי הדין ניצן, למברגר, זילבר ונזרי – "נגזר אך ורק מבעיות ראייתיות משמעותיות שהקשו על הגשת כתב אישום" (סעיף 20 לתצהיר התשובה, ההדגשה במקור). בתשובתם הסבירו הפרקליטים, כי "העמדה הלכאורית", כלשונם, שמצאה ביטויה בטיוטת כתב-האישום, התבססה בין היתר על הצלבת עדויותיהן של שתי המתלוננות המכונות א', אך מעת שנשמט הבסיס מתחת לתלונתה של א' מבית-הנשיא, נותרו גם החשדות בענינה של א' האחרת תלויים על בלימה. גרסתה של האחרונה, נטען, לא זו בלבד שגרסה כבושה ומתפתחת היא, מה שמקשה על היכולת לחלץ ממנה מסקנה מרשיעה, אלא שהיא זרועה בקיעים וסתירות פנימיות, שאך מעמיקים נוכח עדויות חיצוניות. 

 

           ברם, עיקר הקושי בפרשת משרד-התיירות מצוי, אליבא דיועץ המשפטי לממשלה, בהיעדר תמיכה ראיתית מספקת למרכיב של שימוש בכוח במהלך ביצועם של מעשי האונס הנטענים. חוק העונשין, התשל"ז-1977, כנוסחו בעת הרלוונטית וקודם ששונה בשנת תשס"א (ראו חוק העונשין (תיקון מס' 61), התשס"א-2001, ס"ח תשס"א 408), כלל מרכיב זה כאחד היסודות הדרושים לשכלולה של עבירת האונס. במקרה דנן, הקשו הראיות לקבוע כי במעשים שיוחסו לו הפעיל קצב כוח. בעדותה מסרה אמנם המתלוננת שקצב השתמש בכוח כדי לכפות עליה את קיומם של יחסי-המין, אולם, מסבירים באי-כוחו של היועץ המשפטי, דבריה מצביעים על הפעלת כוח "ברמה נמוכה יחסית [משיכת מכנסיה למטה והפלתה על המיטה]" (כך ממש! ראו סעיף 141 לתצהיר התשובה). מכל מקום, עיקר הקושי אינו מצוי בכך. אלא, שמתלוננת זו התקשתה לזכור לפרטי-פרטים את אירועי האונס. לשאלות שנשאלה בידי החוקרים, ובהן למשל "איפה היו הידיים שלו", "האם הרגשת או ראית שהוא הגיע לפורקן" ושאלות הנוגעות למצב מכנסיו של קצב בעת האירוע ולמלים בהן השתמש, התקשתה א' למסור תשובה ברורה. באי-כוח המדינה מודים אמנם, כי אפשר שהדבר נובע מכך שחלפו שמונה שנים מאז האירועים הנטענים, ברם מוסיפים הם ואוחזים בעמדה, כי הדבר מקשה על הוכחתו של יסוד השימוש בכוח. זאת ועוד, לאורך חקירותיה נשאלה א' אם התנגדה למעשיו של קצב, עוד מעת שאלה היו, כנטען, הטרדות בלבד וקודם שהסלימו. המתלוננת, מסבירים באי-כוח המדינה, חזרה והשיבה כי בשל יראתה ממעמדו של קצב ומכך שתפוטר ממשרתה, חשה לפרקים כי אינה יכולה לגלות התנגדות נחרצת דיה למעשי ההטרדה. לכך מתיחס היועץ המשפטי בתשובתו, באלה הדברים ממש: 

 

"אמירות אלה, שאמנם נאמרו ביחס לאירועים אחרים, יחדדו את השאלה האמנם באירועים בהם ייחסה א' לקצב הפעלת כוח, אכן נדרשה הפעלת כוח שכזו והאמנם באותם אירועי [אונס] א' התנגדה למעשים... בעיית אי הזיכרון של פרטים רבים, בהשתלבה בבעיה זו, עלולה ליצור קושי ממשי בהשתתת הרשעה באונס על עדות א'. אכן, כמובן יתכן שא' לא התנגדה באירועים אחרים [להבדיל מאירועי האונס] למעשי קצב ואילו באירועי האונס התנגדה למעשיו. אך מכלול התמונה יוצר בעייתיות ממשית במישור זה". [סעיף 149 לתצהיר התשובה. האמור בסוגריים הוסף]

 

צא ולמד, כי מן הפאסיביות הכללית המיוחסת לא' עקב התנגדותה – הרפה, להבנתם של גורמי התביעה – להטרדתה הנטענת בידי קצב, חזקה עליה כי לא התנגדה גם למעשי האונס. ואם לא התנגדה, מה צורך היה בשימוש בכוח לצורך אינוסה? ומכאן שקיים קושי ממשי בהוכחת יסודותיה של עבירת האינוס. קושי נוצר גם בתרגומן של העובדות לעבירה אחרת, קלה יותר, שכן תקופת ההתישנות בה קצרה יותר וחלפה-עברה לה קודם שנחשפו החשדות נגד קצב.

 

12.      חרף כל הקשיים, נותרה נטייתו של היועץ המשפטי לממשלה – כך הטעימו באי-כוחו בתשובתם לעתירה ובטיעוניהם על-פה ובכך אדבר עוד בהמשך – להגיש כתב אישום בעבירה של אינוס. אולם, הוא התקשה להכריע בדבר, ואו-אז עלתה על הפרק ההצעה להיקשר בהסדר טיעון. באפשרות זו ראה היועץ מוצא ללבטיו, וכך נקשר ההסדר בו מואשם קצב, בהקשרה של א' ממשרד-התיירות, בעבירה אשר חוברה לה יחדיו מיסודות שונים, היא עבירה של מעשה מגונה, שלא בהסכמה, בנסיבות של הפעלת לחץ. להבנת גורמי התביעה, עבירה זו שהגו היא חמורה למדי וכתב-האישום בו נכללה אינו קל כלל ועיקר. "שר בממשלה, שמונה אחר כך לנשיא, שמבצע באופן חוזר ונשנה, משך תקופה ארוכה, מעשים מגונים בעובדת הכפופה למרותו, מבצע עבירות מין חמורות" – הטעים היועץ בסעיף 18 לתצהיר תשובתו (ההדגשות במקור). אם יש הסוברים אחרת, אין זאת אלא בשל השינוי שחל בכתב-האישום משלב הטיוטה ועד לשלב ההסדר. לבאי-כוחו של היועץ המשפטי נהיר, כי אם לכתחילה מוגש היה כתב-האישום כנוסחו דהיום, לא היה איש סובר כי אינו "חמור ביותר" (שם).

 

           להשקפתו של היועץ המשפטי, יתרונו של ההסדר ניכר בהודאתו של קצב במעשים החמורים שיוחסו לו, בהרשעה הוודאית הנובעת מכך, בהוקעה החברתית הנלווית להרשעה זו, בהתפטרותו המיידית של קצב מן הכהונה, בהרחקתו מן החיים הציבוריים ובחיסכון במשאבים בשל התקצרות ההליך. בשולי הדברים – ואת משקלו המועט של אינטרס זה מטעימים באי-כוחו של היועץ – עמד גם הרצון להגן על מוסד הנשיאות, כמו גם על תדמיתה של מדינת ישראל, שעלולים היו להיפגע בהליך משפטי ממושך ומתוקשר. אל מול כל אלה עמדו הסיכון שבזיכויו המוחלט של מי שחטא, החשש מפגיעה בערכים חברתיים חשובים, כמו גם במתלוננות שנפלו קורבן למעשים, וההכרה בסבל הנגרם לנאשם מעצם היותו נתון להליך פלילי. הנה כי כן, נטען, שקלול ראוי של תועלת ומחיר הוא שעמד בבסיס ההחלטה להיקשר בהסדר טיעון. "כשהאבק ישקע והאופק יצטלל" – כותב היועץ בשלהי תשובתו – יוסיף הציבור וישים מבטחו ביושרתן ובמקצועיותן של רשויות אכיפת החוק בישראל, והאמון בו זכו יישמר.

 

           באשר להנמקה שסיפק היועץ להחלטותיו, חולקים באי-כוחו על הטענה כי אותן החלטות לא נומקו די הצורך. בד בבד, מוסיפים הם, "אין כל דין או נוהג המחייב לנמק הסדר טיעון שתוצאתו הגשת כתב אישום, שלא בפני בית המשפט הדן בהליך" (סעיף 117 לתשובה המקדמית).

 

           סייג נוסף להתערבותו של בית-משפט זה בהסדר שגובש, משתיתים באי-כוחו של היועץ על הצורך להגן על אינטרס הציפייה של קצב, שלכל ידוע כי הסכים להודות במיוחס לו בכתב-האישום. ביטולו של ההסדר, והוראה בדבר עריכת משפט, יפגעו קשות ביכולתו להתגונן מפני האישומים נגדו. התפטרותו מן התפקיד, שמטבע הדברים שוב אינה הפיכה, מעצימה את יסוד ההסתמכות ומגבירה עוד, כך לטענת היועץ, את החשש מפני התערבות שיפוטית. הפרסום הרב לו זכתה הפרשה שמט את הקרקע מתחת ליכולתו של קצב לחזור בו מן ההסכמות שהושגו ולטעון לחפות מלאה.  "את הנעשה אין להשיב", טוענת המדינה בתצהיר תשובתה.

 

           לבסוף מטעימים באי-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, כי אין כל יסוד לטענה לפיה הסכמתו של קצב להסדר לא נעשתה אלא מן השפה ולחוץ. הם סבורים כי קצב הבהיר באורח חד משמעי, שעומד הוא מאחורי תנאיו המחייבים של ההסכם. וממילא, אם לא יעשה כן בבית-משפט השלום, יוכל זה שלא להיעתר להסדר.

 

13.      לעתירה בבג"ץ 5747/07 ביקשה להצטרף כמשיבה המתלוננת ל'. היא מצדדת בהסדר-הטיעון, ואף אינה מלינה על החיפזון בו נודע לה אודותיו. דומה, כי הבסיס לדבר מצוי בכך שעיקרי עדותה מצאו, לסופם של דברים, את דרכם אל כתב-האישום המוסכם, גם אם בגרסה "מרוככת" בהשוואה לטיוטה שנוסחה מלכתחילה. ל' הטעימה, כי עמדה על כך שההסדר יצהיר מפורשות שקצב יהא מנוע מלהתכחש בדיעבד לנאמר בו. חרף כך שהדבר לא נענה, ותעיד על כך לשון ההסדר, תומכת בו ל' ומותירה לבית-משפט השלום את ההכרעה בדבר אמיתות הודיתו של קצב. זאת, בעיקר בשל רצונה להימנע מן המעמד הקשה של מסירת עדות, ובשל הערך שהיא מיחסת לאותה הודיה.

 

 

 

14.      עתירה רביעית, בג"ץ 5773/07, הוגשה כפי שכבר ציינתי בידי המכונה כ', לה טענה ברוב כישרון עורכת-הדין ארנה לין. עותרת זו היא אחת מבין המתלוננות, שהמעשים אשר נטען כי ביצע בהן קצב התישנו, הואיל ואירעו לפני למעלה מעשר שנים. כ' אינה מבקשת כי קצב יועמד לדין בענינה, אלא קובלת על כך שהסדר-הטיעון פוגע קשות באמון הציבורי במערכת המשפטית, ובפרט באמון שרוחשות לה נפגעות בעבירות מין – תנאי בלעדיו-אין לנכונותן לפרוץ את מסגרת השתיקה ולהתלונן. העונש עליו הוסכם, טוענת כ' עוד, אינו מתישב עם הצורך להחמיר בענישתם של עבריני מין. על כך משיבים באי-כוחו של היועץ המשפטי, ראשית, כי הם עמלים לילות כימים על הבאתם לדין של עבריני מין. שנית, לטענתם, העונש עליו הוסכם לא חרג לקולא מרמת הענישה שנקבעה בעבר במקרים דומים, וממילא, כאמור, רשאי בית-משפט השלום שלא לגזור עונש זה. באשר לאמון הציבורי סבור היועץ המשפטי, כי בחלוף הזמן יתברר כי זה לא נפגע, ואפשר שאף התעצם. כ' קובלת עוד בעתירתה על שלא ניתנה לה הזכות לטעון נגד הסדר-הטיעון, כמו גם לעיין בחומר החקירה, אף שבהתישנותן של העבירות עליהן התלוננה אין כדי "לישן" את מעמדה כנפגעת עבירה לפי החוק. בתשובתו, עומד היועץ המשפטי לממשלה על דעתו, כי נוכח התישנות המעשים אין מקום להכיר בזכויות אלו. 

 

           אדן שני עליו מתבססת אותה עתירה, הוא העדרו של יסוד הקלון מנוסחו של הסדר-הטיעון. העותרת חוששת כי בעקבות כך, לא יכלול פסק-הדין בענינו של קצב קביעה ולפיה דבק קלון במעשיו, ודבר זה יסיר מדרכו מכשול משמעותי, ככל שיבקש להיבחר בעתיד לכהונה ציבורית. זאת ועוד, על-פי הטענה מצויות העבירות הכלולות בהסדר-הטיעון בקצה הקל של עבירות-המין, ובהתאם תהא ההוקעה הציבורית לה ייחשף קצב, חסרה. מן העבר האחר, כפי שכבר ציינתי, מדגיש היועץ המשפטי לממשלה את ממד ההוקעה הנלווה ליישומו של הסדר-הטיעון בענינו של הנשיא לשעבר. לדידו, אין כל ספק כי במעשים בהם יודה קצב – מעשי מין חמורים אשר התבצעו לאורך תקופה ממושכת ותוך ניצול מעמדו – דבק קלון, אפילו חמור, ואין זה מעלה או מוריד שאין המונח מצוין מפורשות בלשון ההסדר. ההסדר עוסק, טוענים באי-כוחו בתשובתם, באחריותו הפלילית של קצב שעה שהקלון, במהותו, הוא מונח הלקוח מתחום המשפט המנהלי. לא היה, אפוא, מקום לאזכורו המפורש של מונח זה בהסדר שגובש. עם זאת מצהיר היועץ המשפטי לממשלה, כי בבואו להציג את הסדר-הטיעון בבית-משפט השלום, יעתור הוא לקביעתו של קלון בהרשעה. הצורך בכך נוצר, מוסבר, בעקבות החלטתה של ועדת הכספים של הכנסת מיום ט"ו באב התשס"ז (30.7.07), אשר שללה הטבות כספיות בשווי ניכר מנשיא לשעבר, שהורשע בעבירה שיש עמה קלון. להשקפתי, אפשר כי עמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה הושפעה גם מתשובת פרקליטיו של קצב לעתירות, עליה אעמוד להלן, ובה הטעימו כי לוּ העריכו שהסדר-הטיעון נושא עמו גם מרכיב של קלון, לא היה קצב מסכים להיקשר בו.

 

15.      העתירה החמישית, בג"ץ 5828/07, עוסקת בסוגיית ההתישנות. העותר מבקש כי נאמץ את פירושו להוראת ההתישנות שבסעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי. פירוש זה נסמך על לשונו של סעיף 14 לחוק-יסוד: נשיא המדינה, הקובע כי במנינה של תקופת ההתישנות לא יובא בחשבון פרק הזמן בו חסה הנשיא בצל החסינות שמקנה לו תפקידו. לדידו של העותר, חד הוא אם חסינות זו חסמה בפועל אפשרות להעמיד את הנשיא לדין, או שבהיעדר כוונה להעמיד לדין ממילא לא נזקק לה כלל. במלים אחרות, הטענה היא כי כל עוד מסורה לנשיא חסינות, חדל מרוץ ההתישנות, והוא מתחדש רק מעת שהחסינות פגה, לאמור, עם סיום הכהונה. התוצאה היא, כי בתלונות הנוספות שהוגשו נגד קצב ונטען כי התישנו, יש מקום לחידוש החקירה ולבחינתה של אפשרות העמדתו לדין. דבר זה, מוסיף העותר וטוען, מאיר באור אחר את הסדר-הטיעון שנערך, ומקשה על השלמה עמו. מנגד, טענו באי-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, כי לפרשנות המוצעת אין אחיזה בלשונו של סעיף 14 הנ"ל, כמו גם בהיסטוריה החקיקתית שלו ובעיקר – בתכליתו. שכן, לא החסינות היא שמנעה את העמדתו לדין של קצב במועד מוקדם יותר, אלא העובדה כי חקירתו לא הבשילה די הצורך. בהיעדר זיקה בפועל בין שתיים אלו – החסינות וההעמדה לדין – אין יסוד לגריעתה של תקופת החסינות מתקופת התישנותן של העבירות.

 

16.      בעתירה השישית, בג"ץ 4745/07, נטען כי הפרשה כולה – בפרט על רקע הפער הניכר בין העמדה שהציגה התביעה לראשית הדברים לבין עמדתה בסופם – דורשת בחינה מחודשת, ואת ההכרעה בה יש להוציא מידיהם של גורמי התביעה ולמוסרה לבית-משפט זה או, לחלופין, לצוות בלתי תלוי של פרקליטים. ברם, ערב הדיון בהתנגדות לצו על-תנאי חזר בו העותר, עורך-הדין איתן פלג, מעתירתו ודומה כי טוב שכך עשה. מקצועיותם הבלתי מעורערת של גורמי התביעה מסלקת, להשקפתי,  כל יסוד לחשש, כי אפילו נמצא מקום להתערב בהחלטותיהם, נשלל כושרם לשוב ולהידרש לאותן החלטות במסגרתה של שקילה מחודשת, ובלא משוא פנים. קבלת העתירה הייתה מטילה דופי, שאינו במקומו, באותם פרקליטים, ומותר להניח כי לא לכך כיוון העותר.  

 

17.      על תשובתו של היועץ המשפטי לממשלה הוסיפו דברים באי-כוחו של קצב. תחילה העלו טענה, הנראית על-פניה תמוהה כאשר היא באה בגדרה של תשובה לצו על-תנאי, ולפיה לעותרים הציבוריים בעתירות שבפנינו אין כל מעמד בפני בית-המשפט, באשר המתלוננות להן נוגע הסדר-הטיעון – א' ממשרד-התיירות, ל' וה', כלל לא עתרו נגדו. בהמשך ביקשו להפריך את "מיתוס הסדרתיוּת", כלשונם, המיוחס לשולחם, לאמור כי אין מדובר כלל ועיקר ברצף של מתלוננות בעבירות מין, אלא בנשים שחוקרי המשטרה, ביוזמתם, איתרו וגבו תלונות ממרביתן.

 

           כך או כך, עיקר חששם של באי-הכוח המלומדים הוא מפני השלכותיה השליליות, בראייתם, של התערבות שיפוטית במהלכיו של היועץ המשפטי לממשלה. כנקודת מוצא לעמדתם הם מטעימים, כי בהליך פלילי עסקינן, בו ראש וראשון לעקרונות הנוהגים הוא השוויון בין נאשמים. אין זה מתקבל על דעתם, כי בשל היותו של קצב איש ציבור יוחל באיזו מבין הסוגיות העומדות להכרעה בענינו, קנה מידה שונה מזה הננקט לגבי נאשמים אחרים.

 

           לגופם של דברים, סוגיה ראשונה לה נדרשת התשובה היא זו הראיתית. התערבות בה משולה על-פי הטענה למדרון חלק, שסופו מי ישורנו. בהסתמכו על הלכות שיצאו תחת ידו של בית-משפט זה, הטעים בפנינו עורך-הדין אביגדור פלדמן, כי בענין הראיתי רחב הוא במיוחד שיקול הדעת המסור ליועץ המשפטי, והתערבות בו עלולה להקשות בעתיד על היועץ לעשות מלאכתו נאמנה מקום בו סבר כי הראיות קלושות מכדי להעמיד לדין. עם זאת, ובאותה נשימה ממש, עמדו פרקליטי הנשיא על החשיבות שהם מיחסים דווקא להתעמקות בשאלת הראיות. להשקפתם, בהעדר טענה של מי מהעותרים כי היועץ המשפטי פעל בחוסר סמכות או בהיעדר תום לב, אין ההכרעה בעתירות דנן נגזרת אלא מהערכתן של הראיות, וכל ניסיון להלך "בין הטיפות", סופו שייכשל. דומה, אם כן, כי להשקפתם ראוי לבחון את הראיות, אך לא לסטות מקביעותיו של היועץ המשפטי באשר להן.

 

18.      עוד הדגישו עורכי-הדין בתשובתם את חשיבותו של מוסד השימוע, שהוא מאדני היסוד של עקרון ההגינות השלטונית ובבחינת מוצא אחרון לשולחם, שלא חטא. חוששים הם, כי היענות לעתירות דנן תעמיד בסכנה – ואותות לכך רואים הם במתרחש בפועל – את המוסד המשפטי הזה, על הרוח המגשרת והמאחה, כלשונם, שהוא נושא עמו. בענין שולחם, הם מסבירים, הושגה מטרתו של השימוע, גם אם חלקית, בעקבות הפנייתם של היועץ ואנשיו אל הפרכות שנתגלו בחומר הראיות, לפגמים שנפלו בהליכי החקירה, לשקרים-ממש שדבקו כנטען בגרסאותיהן של מתלוננות, ולהיעדר יסודות פליליים בתיאור הדברים בידי אחרות, שאף כי מתלוננות בעבירות מין הן, אין פירושם של דברים כי לעולם אין להרהר אחר שאמרו. כל אלה ערערו עד היסוד את המסקנות המפלילות שהוסקו בראשית הדרך מן התשתית הראיתית ומהן נולדה הטיוטה. בזו רואים פרקליטי קצב את שורש הרע, ולטענתם אין היא משקפת אלא דפוס פעולה מקובל של גורמי התביעה, המבקשים "לנפח" אישומים כדי להשיג את התוצאות הרצויות לשיטתם, ובמקרה דנן – את השׂבעתה של "להיטות יתר להאשים נשיא מדינה בעבירות חמורות ביותר" (סעיף 58 לתצהיר התשובה). עוד משערים באי-כוחו של קצב, כי אפשר שטיוטה זו, מאחוריה סרב היועץ המשפטי לממשלה להתיצב לסופם של דברים, הוכנה על יסוד חומר ראיות שהוא עצמו לא נחשף אליו במלואו (שם, בסעיף 70). במקום ראיות בדבר אונס, מסכמים עורכי-הדין הנכבדים, היה בטיוטה משום אינוס הראיות (שם, בסעיף 143).

 

           באשר להסדר-הטיעון, הרי אף כי באי-כוחו של קצב ביקשו, מחד, להפרידו מענינה של א' מבית-הנשיא, ולדידם מדובר בענינים שאינם קשורים זה בזה, אינך יכול שלא למצוא בתשובתם דווקא את אותותיה של זיקה בין השניים. הסדר-הטיעון, כותבים הפרקליטים, סיפק ליועץ המשפטי מוצא מן הסבך אליו נקלע עם פרסום הטיוטה, בהיותו אמצעי "להצדיק בפני הציבור שבכיכרות" את ההכרח המשפטי לסגור את תיק החקירה בענינה של א' מבית-הנשיא (סעיף 141 לתצהיר התשובה).

 

19.      את הסכמתו להיקשר בהסדר-הטיעון, מוסיפה התשובה ומפרטת, התנה קצב בשלושה יסודות שהיו עבורו בחינת "יהרג ובל יעבור": השמטתה של עבירת האונס מכתב-האישום המוסכם, אי-השתתו של עונש מאסר בפועל, והיעדר קלון בעבירות. שאלת הקלון, מטעימים הסנגורים, הייתה כה חשובה לקצב עד כי היועץ המשפטי לממשלה בחר שלא להכריע בה והותירה מחוץ לגדרו של ההסדר. ממילא, נטען, לא בית-משפט זה ואף לא הערכאה הדיונית, נדרשים לעסוק בשאלת הקלון, שההכרעה בה נחוצה "רק כאשר מבקש אדם שכבר הורשע להתמודד למשרה ציבורית" (שם, בסעיף 322). קצב, לדבריו, ויתר על שאיפות בתחום הציבורי, ולפיכך שאלת הקלון אינה רלוונטית עוד.

 

           עוד ביקשו הפרקליטים, ולהשקפתם הם נחלו בכך הצלחה חלקית בלבד, כי כתב-האישום המוסכם יכלול תיאור עובדתי אשר ימנע, ככל הניתן, את ביזויו של קצב. ואכן, נטען, ההסדר שגובש משקף ויתור משמעותי מבחינת שולחם, ולא בנקל עלה בידם לשכנעו להסכים לו. בהיקשרותו בו, גזר על עצמו קצב גלות-עולם מן העשייה הציבורית, שלכל אורכה "לא דבק בו כל רבב" (סעיף 226 לתשובה). "אות קין נצרב במצחו באשר ילך", מוסיפה התשובה ומתארת, ועוד יוסיף וייצרב לאחר שיודה במיוחס לו בבית-המשפט, הודאה שלמה ומלאה שממנה אין הוא מתנער או חוזר. כל זאת, אף שלגרסתו "התימוכין העובדתי למעש[י] העבירה [שיוחסו לו בכתב-האישום המוסכם] מצוי במדרג החומרה בקצה הקל ביותר... [ו]סעיף העבירה שנכפה על העובדות יש בו מן המלאכותיות" (שם, בסעיף 223). מחיר אישי זה ששילם מיתוסף לסבל הניכר שהיה נחלתם של קצב ובני משפחתו עקב מה שהוגדר כ"משפט שדה" שנערך בכלי התקשורת ובשיח הציבורי, אשר כל כולו יוסד על "תשוקה עמוקה לראות את הנשיא מושלך לזירת הקרבות, נקרע לגזרים, מרוטש ושותת דם" (שם, בסעיף 84). כל אלה יחד הם בבחינת עונשו האמיתי של קצב, שאפשר וקשה הוא מכל סנקציה שמכוח הדין. מטעם זה סבור קצב, כי הסתפקות בעונש של מאסר על-תנאי היא ראויה.

 

           ולבסוף נטען, כי ממילא אין זה ראוי כי בית-המשפט הגבוה לצדק ישים עצמו במקומו של בית-משפט השלום, המוסמך לבחון את הסדר-הטיעון, לרבות העונש המוסכם. כל קביעה שיפוטית שתצא מפתחו של בית-משפט זה עלולה לכבול את שיקול-דעתה של הערכאה הדיונית, ולסתום את הגולל על קיומו של הליך הוגן.

 

20.      עד כאן – הטענות. בתאריכים ב' באב התשס"ז (17.7.07) וי' באב התשס"ז (25.7.07) השמיעו בפנינו הצדדים טיעוניהם על-פה. לסופו של דיון החלטנו ליתן צו על-תנאי, המקיף ארבע סוגיות, כעיקרֵי המבוקש בעתירות: ההחלטה לקיים את הסדר-הטיעון שגובש, ההחלטה שלא להגיש כתב אישום בענינה של א' מבית-הנשיא, זכות הטיעון למתלוננות וסוגיית ההתישנות. דיון בהתנגדות לצו על-תנאי התקיים ביום י"ח בחשון התשס"ז (30.10.07). הגיעה העת למסור את הכרעתנו, איש-איש על-פי דרכו והשקפתו. שורה של סוגיות צריכה לפנים העתירות שבפנינו, ואציג את עמדתי באשר להן על-פי סדר, מן הקלה אל הכבדה.

 

דיון

סוגית ההתישנות

21.      בחוק-יסוד: נשיא המדינה הוקנתה לנשיא חסינות ולה שני ראשים: האחד מעוגן בסעיף 13 לחוק-היסוד ומקנה חסינות מוחלטת, שאינה מוגבלת בזמן ותקפה גם לאחר שחדל הנשיא מכהונה, מפני העמדה לדין פלילי ומפני תביעה אזרחית, בגין מעשים שביצע במסגרת תפקידו. היבט זה של חסינות אינו רלוונטי לעניננו, שהלא איש אינו טוען כי את המיוחס לו ביצע קצב לשם מילוי משימותיו כנשיא-המדינה.

 

             ראש שני לחסינות מעוגן בסעיף 14 לחוק-היסוד, ומקנה לנשיא חסינות מפני העמדה לדין פלילי, בגין מעשים אשר מטבע הדברים אינם קשורים במילוי תפקידו. חסינות זו – המכונה גם חסינות דיונית – היא מוגבלת. עם תום הכהונה פג תוקפה ואז ניתן למצות את הדין עם נשיא שחטא בפלילים. זו לשון ההוראה:

 

14. חסינות בפני

      דיון פלילי

 

נשיא המדינה לא יובא לדין פלילי; התקופה שבה נמנעת, מכוח סעיף זה, הבאתו של נשיא המדינה לדין בשל עבירה, לא תבוא במנין תקופת ההתיישנות של אותה עבירה.

 

           הנה כי כן, המחוקק יצר זיקה בין החסינות המוקנית לנשיא מפני העמדה לדין, לבין התישנותן של עבירות המיוחסות לו. הענין בו נקראים אנו להכריע בפרשה שבפנינו הוא טיבה של זיקה זו. הכל מסכימים, כי בכוחה של החסינות לעצור את מרוץ ההתישנות. גדר המחלוקת הוא אם די בעצם קיומה, כדי לעצור מרוץ זה, או שמא נפסק הוא משעה שנזקקים בפועל לחסינות, לאמור – מן הרגע בו מבקשת המדינה להעמיד את הנשיא לדין, והיא מנועה מלעשות כן בשל חסינותו.

 

           השלכותיה של מחלוקת זו בעניננו הן ניכרות: על-פי הגישה הראשונה, זו המוצעת בידי העותר, תקופת כהונתו של קצב אינה באה במנין ההתישנות. עבירות שביצע לכאורה, ולא התישנו קודם שנכנס לתפקידו, וכן עבירות שבוצעו במהלך הכהונה – אין ההתישנות חלה עליהן וניתן להעמידו בגינן לדין. על-פי הגישה השנייה, ובה אוחזים המשיבים, החסינות ממנה נהנה הנשיא במהלך כהונתו לא השפיעה במאום על מרוץ ההתישנות, שכן הוא מעולם לא עשה בה שימוש. זאת, הואיל והכוונה להעמידו לדין התגבשה רק בעקבות התפטרותו מן התפקיד. במלים אחרות, אם על-פי כללי ההתישנות הרגילים, הקבועים בסעיפים 9(א) בצירוף 9(ג) לחוק סדר-הדין הפלילי, עבירות המיוחסות לקצב התישנו קודם שהחלה החקירה נגדו (וממילא קודם שהוחלט על הגשתו של כתב אישום), התישנותן תעמוד בעינה בלי קשר לעובדה שדובר בנשיא מכהן. רק אם היה היועץ המשפטי לממשלה מבקש להעמידו לדין בעודו בתפקיד, הייתה ההתישנות עוצרת מלכת, בשל החסינות, ומחדשת מרוצה עם סיום התפקיד.

 

22.      מפתח להכרעה בין גישות סותרות אלו הוא עמידה על תכליתה של ההוראה שבסעיף 14. על התכלית ההיסטורית, היינו, על המטרה שעמדה לנגד עיניהם של מנסחי הסעיף במקור, אין בידינו עדות מוצקה. סוגית ההתישנות לא הופיעה בהצעת החוק (ראו ה"ח 543 136 (תשכ"ג)), והוספה רק בשלבי חקיקה מאוחרים יותר. בדיוניה של מליאת הכנסת, שעסקו בכינונו של חוק-היסוד, לא הוקדשה לה התיחסות (ראו דברי הכנסת 36 1037 (1963); דברי הכנסת 40 2017, 2084 (1964)). בין כך ובין כך, את עיקר המשקל עלינו ליתן לתכליתה האוביקטיבית של ההוראה, זו העולה מתוך ראייתו של דבר חקיקה בהקשרו הרחב והרלוונטי לימינו-אנו (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 654 (1995)).

 

           מה, אם כן, מבקשת להשיג קשירתן יחד של החסינות וההתישנות? כשלעצמו, עקרון החסינות מטעים את מעמדו הרם של הנשיא אשר לא לכבוד תפקידו הוא, ולא לכבודה של המדינה, כי יעמוד בפניה של ערכאה פלילית בעודו מכהן (לא מכבר עמדה על כך חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, בבג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 30 לפסק-דינה (טרם פורסם, 1.4.07); ראו גם דפנה אבניאלי חסינות אישי ציבור 302 (2001)). עקרון זה הוא מגלגוליו של הכלל האנגלי ההיסטורי, לפיו אין המלך נמצא חוטא (" The King can do no wrong"), וממילא אין להעמידו לדין. במציאות המודרנית, בה אין איש עומד מעל לחוק, נמצא לדברים ביטוי בדחייתה של ההעמדה לדין עד לסיום הכהונה. ברם, ברור הדבר כי אין הכוונה לאפשר את ניצולה לרעה של החסינות ולהתיר לחסות בצלה אגב ביצוען של עבירות. זו הסיבה בגללה אין חוק-היסוד מקנה לחסינות זו תוקף נצחי, כפי שעושה הוא לענין החסינות בשל מעשים שנעשו במילוי התפקיד.

 

           אך אפילו כך, מוסיף ומקנן חשש מפני התחמקות מן הדין הפלילי, וזו הנקודה בה נכנסת לתמונה סוגית ההתישנות. החשש הוא כי עם סיום תפקידו, אז מוּסרים כבליה של החסינות, שוב לא ניתן יהיה להעמיד לדין נשיא-לשעבר, שהזמן שחלף במהלך כהונתו הוביל להתישנותן של העבירות המיוחסות לו. לכך ביקש סעיף 14 לחוק-היסוד ליתן מענה, וזאת עשה הוא בדמות הקפאתה של ההתישנות כל עוד מצויה החסינות בתוקף.

 

23.      העיקר מצוי, אפוא, בחשש מפני ניצולה לרעה של החסינות. אך מובן הוא, כי חשש זה לא קם – אין הוא יכול לקום – שעה שאין כל כוונה להעמיד לדין נשיא מכהן. לכך תימוכין גם בדברים שכתב פרופ' ש"ז פלר:

 

"כמובן, חסינות דיונית היא עילה לעיכוב מרוץ תקופת ההתיישנות של העבירה, שבירור דינה נדחה זמנית מחמת חסינות. ...חסינות מסוג זה מהווה סייג זמני להליך של מימוש אחריות פלילית". [שניאור זלמן פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 712 (1987). ההדגשות הוספו.]

 

את המושגים "בירור הדין" ו"מימוש האחריות הפלילית" אינך יכול להבין אלא כמתיחסים לניהולו של משפט. שהרי, בתלונה או בחקירה לבדן אין כדי להביא לבירורו של הדין ולהשתתה, בנסיבות המתאימות, של אחריות פלילית. נוסיף ונזכור – ועמדה על כך חברתי, השופטת פרוקצ'יה, בבג"ץ 962/07 לירן הנ"ל (בפסקה 45 לפסק-דינה) – כי החסינות אינה משתרעת אלא על הבאה לדין. דבר בהוראות החקיקה אינו מונע מרשויות החקירה והתביעה מלפתוח בחקירה פלילית בענינו של נשיא. הוא עצמו אינו פטור ממסירת עדות אם נדרש לכך (סעיף 15 לחוק-היסוד). מאליו ברור, כי אין החסינות מוֹנעת את הגשתן של תלונות נגד נשיא מכהן. נטען אמנם כי הדרת הכבוד, ולחלופין – המורא, האופפים את הנשיא, די בהם כשלעצמם להרתיע מתלוננים. אך היא הנותנת: אם חשש מעין זה אכן מתעורר, אין זאת אלא בשל מעמדו של הנשיא, ולחסינות המוקנית לו אין עם כך דבר.

 

           אמור אפוא כי מקום בו, בסיומה של חקירה פלילית, החליטו רשויות התביעה להעמיד לדין נשיא המצוי בעיצומה של כהונתו, אך מנועות היו לעשות כן בשל חסינותו, לא יהיו הן מנועות מלעשות כן בתום התפקיד, מטעמים של התישנות העבירות במהלכו. אולם, אם ממילא לא התכוון איש להביא לדין את הנשיא, אלא רק לאחר שחדל מלשמש בתפקידו, מה שיכוּת יש לחסינותו? לא היא שמנעה את ההעמדה לדין, כי אם סיבות אחרות שאינן מעניננו עתה. לכך בדיוק כיוון בית-משפט זה בקובעו, בענינו של ח"כ א' ח' שאקי ז"ל ובהתייחס לחסינותם הדומה של חברי-כנסת, כי –

 

"נדרש שיתקיים קשר סיבתי בין אי-ההעמדה לדין ובין החסינות הפרלמנטרית. הטעם לדרישה זו ברור. סעיף 6 בא למנוע מצב בו חבר-כנסת שעבר עבירה שלא חלה עליה החסינות המהותית, או מי שנבחר לכנסת לאחר שעבר עבירה, וההליכים נגדו נפסקו במצוות סעיף 5 לחוק החסינות, לא יהנה מהתיישנות רק בזכות החסינות הדיונית. אין לסעיף 6 ולא כלום עם מצב שבו החליטה התביעה שלא להעמיד את חבר-הכנסת לדין. [בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757, 776 (1997)]

 

24.      פירוש זה הוא, להשקפתי, בבחינת פשיטא. גישה אחרת אין פירושה אלא שלנשיא-המדינה נקבעה בחוק-היסוד תקופת התישנות ארוכה לאין שיעור מזו של אזרח אחר. מה תכלית יש להוראה כזו, לא אוכל לשער. העותר הציע לתלות זאת בענין הציבורי שיש בבירור אשמתו של מי ששימש בנשיאות, שהוא רב מזה הקיים ביחס לאזרח מן השורה, ומצדיק לפיכך את הארכתה של תקופת ההתישנות. טענה זו לא אוכל לקבל, ולוּ משום העובדה כי רציונל זה עשוי להיות תקף ביחס לרבים מבין הממלאים תפקיד ציבורי, ומדוע נחילו אך על נשיא-המדינה, לא אדע.

 

           התוצאה היא אפוא, כי בענינו של קצב חלים כללי ההתישנות הרגילים. ניתן להעמידו לדין בגין עבירות מסוג פשע, שהחקירה בהן החלה קודם שחלפו עשר שנים מן היום בו נטען כי בוצעו, ובעבירות מסוג עוון – קודם שחלפו חמש שנים.

 

           מעבר לדרוש אוסיף, כי גם אם כך, אין פירושו של דבר כי מן המעשים שהתישנו ניטל כל ערך ראיתי. אפשר – גם אם אינני רואה צורך לקבוע מסמרות בדבר וגם אם הדבר מנוגד לעמדה שהציג בפנינו בא-כוח המדינה – כי אותן תלונות, שלא ניתן היה להעמיד בגינן לדין, עשויות לשמש כדי להצביע על שיטה או על מעשים דומים במשפט המברר את החשדות שלא התישנו (וראו ע"פ 411/04 טטרו נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 לפסק-דינה של חברתי, השופטת – כיום הנשיאהד' ביניש (טרם פורסם, 9.1.06)). 

 

זכות הטיעון והסדר טיעון

25.      "'הגינות בהליך משפטי' איננה רק הגינות כלפי הנאשם, היא גם זו כלפי המתלונן-הקורבן" (דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 629 (1994)). על עקרון זה ביקש ליסד עצמו חוק זכויות נפגעי עבירה, ועל השינוי שביקש החוק לחולל במעמדם של נפגעי עבירה (או נפגעים-לכאורה, מקום בו טרם הוכח הדבר בבית-המשפט), נכתבו דברים הרבה (רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418, 439 (2002); ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' קובי, פ"ד נז(3) 769, 775 (2002); בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529, 535 (2003); רע"ב 11860/05 פלוני נ' בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בפסקה ז(12) לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (טרם פורסם, 25.1.06); בג"ץ 5961/07 פלונית נ' פרקליט המדינה, בפסקה השלישית לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל (טרם פורסם, 23.9.07); לסלי סבה וטלי גל "זכויות נפגעי עברה בישראל" ספר שמגר ב 157, 166, 190 (2003)).

 

           לאמתו של דבר, משקף החוק פשרה ניכרת בין התכלית בשמה נהגה מלכתחילה לבין אילוצים תקציביים וארגוניים, אשר צמצמו את יריעתו (וראו, בפרט, חוק זכויות נפגעי עבירה (תיקון מס' 2), התשס"ד-2004; ודברי ההסבר להצעת התיקון (ה"ח הממשלה 100, בעמ' 411)). התוצאה היא, כי החוק אינו מספק הגנה לכלל האינטרסים של נפגעי עבירה בשלביו השונים של ההליך הפלילי, ולכך יש ליתן את הדעת בעת ההתחקות אחר פירושו.

 

           שתיים מבין זכויות הנפגעים אשר עוגנו בחקיקה שיכות לעניננו. כוונתי היא, ראשית, לזכות לקבל מידע אודות התנהלות ההליך, בה עוסק סעיף 8 לחוק. סעיף זה כולל מספר הוראות, שתמציתן היא חובה המוטלת על גורמי האכיפה לעדכן את המתלונן, בפרט בעבירות מין, על אודות השלב בו מצוי ההליך הפלילי, מהרגע בו מועבר חומר החקירה לתובע ועד להגשתו של ערעור על פסק-הדין בו התברר האישום. בין אלה, נדרש תובע לידע מתלונן בהחלטה שלא להעמיד חשוד לדין, ובהקשרן של עבירות מין, גם כי על הפרק עומדת אפשרות לגיבושו של הסדר טיעון. החבות לפי סעיף זה מתמצית במסירתו של מידע. אין היא מעניקה בידי המתלונן כוח השפעה כלשהו על ההליך, זולת זה הנובע מקיום המידע בידו.

 

26.      הזכות האחרת מעוגנת בסעיף 17 לחוק, ואביאו כלשונו:

 

17. זכות להביע עמדה

      לענין הסדר טיעון

נפגע עבירת מין או אלימות חמורה שקיבל הודעה לפי סעיף 8(ג)(2) על האפשרות שהתביעה תגיע להסדר טיעון עם הנאשם, זכאי שתינתן לו הזדמנות להביע את עמדתו בענין זה לפני התובע, לפני קבלת החלטה בענין (...)

 

           בעקבות הוראה זו נדרש תובע לא רק למסור למתלונן מידע, כי אם גם להביא את עמדתו בחשבון שיקוליו לענין הסדר-הטיעון. עמדת המתלונן "מוסיפה מימד חשוב לשיקולי התביעה בהבטחת האינטרס הציבורי בעת עריכת הסדרי טיעון ומחזקת את מעמדם" (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 606 (2002)). אינטרס הציבור הוא, כי מקום בו מתנגד המתלונן לגיבושו של הסדר, יהרהר התובע אחר התבונה שבדבר, גם אם לסופם של דברים תהא מסקנתו כי אין יסוד לאמץ את עמדת המתלונן. אכן, "עמדתו של נפגע העבירה לענין הסדר-הטיעון המוצע לא תהווה אלא חלק ממכלול השיקולים שהתביעה מצווה עליהם. אין לנפגע העבירה 'זכות וטו' או אפילו מעין 'זכות הצבעה' לענין אישור הסדר-הטיעון על ידי התביעה" (דברי השופט י' אלון בבג"ץ 2477/07 פלוני נ' פרקליט המדינה, בפסקה הרביעית לפסק-דינו (טרם פורסם, 27.5.07)).

 

           זכות זו, כמו מרכיבים אחרים בחוק זכויות נפגעי עבירה, מוקנית לנפגעי עבירות אלימות ומין בלבד. החוק מכיר ברקע המיוחד של מעשי עבירה מסוג זה, בתחושותיו הייחודיות של הקורבן ובקושי שלו לחשוף את שארע. בדרך זו "מבקשת שיטת המשפט לעודד נפגעות עבירות מין לפנות לרשויות האכיפה ולהתלונן כדי להגן על הציבור מפני עברייני מין" (רע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 97, 116 (2004); ראו גם בג"ץ 1435/03 פלונית הנ"ל, בעמ' 536). וכפי שהסבירה חברתי, השופטת ביניש, "הוראת חוק זו מקטינה את החשש מפגיעה נוספת בנפגע העבירה ומהנזק הנפשי העלול להיגרם לו מעצם עריכת הסדר-הטיעון" (ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, בעמ' 608).

 

27.      ברם, החוק אינו גוזר גזירה שווה על החלטת תובע שלא להעמיד חשוד לדין. במקרה כזה על התובע לעדכן את המתלונן בהחלטתו, אך אין הוא נדרש לבירור עמדתו. מה בסיס יש לאבחנה זו, ניתן רק לשער. אפשר שנובעת היא מן הצורך לצמצם את תחולת החוק וכך את עלויות יישומו. אפשר, כי היא משקפת את ההבדל בעוצמת האינטרס, העומד למתלונן שעה שהנילון הוא אך בחזקת חשוד, לבין ענינו מקום בו מצוי הלה במעמד נאשם. ואפשר, כי יסודה בטעם הפשוט, שהדין מקצה מסלול נפרד להשגה על החלטה מעין זו, וכוונתי היא לסעיפים 63 ו-64 לחוק סדר הדין הפלילי, שבהם נקבע כך:

 

63. הודעה על החלטה

      שלא לחקור

      או להעמיד לדין

 

על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין תימסר למתלונן הודעה בכתב בציון טעם ההחלטה.

64. ערר

(א) על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין, משום שאין בחקירה או במשפט ענין לציבור, שלא נמצאו ראיות מספיקות או שנקבע שאין אשמה, רשאי המתלונן לערור (...) לפני פרקליט מחוז, פרקליט מפרקליטות המדינה, פרקליט המדינה [או] לפני היועץ המשפטי לממשלה [לפי הענין].

 

           בקובעו הוראות אלו, אימץ המחוקק מנגנון של השגה לאחר מעשה, תחת הכרה בזכות הטיעון של מתלונן מבעוד מועד. הדרך שנבחרה, דרך הערר, אוצרת כוח בלתי מבוטל, באשר אין היא מגבילה עצמה לסוג מסוים של עבירות (שלא כמו חלק מהוראותיו של חוק זכויות נפגעי עבירה), ומאפשרת למתלונן להביא השגותיו בפני גורם בכיר מזה שקיבל את ההחלטה המקורית. אך חולשת הערר היא ביסוד הדיעבד שבו, שכן על-פי רוב קשה יותר לשנות החלטה לאחר שנתקבלה; ובפרק הזמן הממושך – מספר חודשים – הקצוב להכרעה בו.

 

28.      על רקע חולשות אלו נטען בפנינו, כי אף אם חוק נפגעי העבירה אינו המסגרת המתאימה להכרה בזכות טיעון לענין סגירתו של תיק חקירה, הרי מזכות הטיעון הכללית, העומדת לכל אדם מכוחם של כללי הצדק הטבעי (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493, 1506 (1958); בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 656 (1979)), משתמעת אותה זכות. גישה זו מתקשה אני לקבל. הכלל הוא, כי זכות הטיעון ה"טבעית" משתרעת עד למקום בו בחר המחוקק להגבילה (יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 796 (1996)). על כוונת המחוקק מלמד הפירוש שניתן לחוק, על רקע תכליתו, ובלשון השופט ברק: "יש ופירושו של החוק יוביל למסקנה הבלתי נמנעת כי ההסדר הקבוע בחוק הוא הסדר מלא ושלם, שנועד להחליף את כללי הצדק הטבעי מבית מדרשו של בית-משפט זה" (בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 574 (1980)). ועוד נקבע, כי זכות הטיעון אינה מוחלטת, ויש שהיא תיסוג מפני אינטרסים מתחרים, דוגמת יעילותה של הרשות המנהלית (זמיר לעיל, בעמ' 804). להשקפתי, חוק סדר הדין הפלילי מגלה דעתו כי את השגותיו על סגירת התיק יוכל מתלונן להביא בפניה של הרשות רק פעם אחת – בערר על החלטה שנתקבלה. יש להניח שלוּ הוכרה גם הזכות לעשות כן מבעוד מועד, היה הדבר מטיל על גורמי התביעה עול שקשה לשאת בו. חוק זכויות נפגעי עבירה משמיע, לדעתי, עמדה דומה, ומותר גם לתהות מה צורך היה מלכתחילה בחקיקת אותן הוראות בו, העוסקות בזכות הטיעון, אם ממילא עמדה זכות זו למתלוננים מכוחו של הדין הכללי. מכל מקום, אם יש החולקים על התבונה שבגישה זו של הדין, הדרך לשינויו עוברת במסדרונות החקיקה.

 

29.      המונח נפגעי עבירה נושא עמו קושי, שהרי כפי שציינתי, קודם שהוכח כי יש ממש בתלונה שהוגשה ועבירה אכן בוצעה, אין הנפגע אלא נפגע-לכאורה. אין כל ספק, כי החוק מכנס תחת כנפיו גם מתלוננים בעבירות שטרם הוכח ביצוען, ולהשקפתי הזכויות הקבועות בו חלות על אלה מן העת בו מסרו תלונתם ועד שתם הטיפול בענינם, אם בסגירת התיק, אם במתן פסק-דין, ואם בקביעה כי העבירות אינן בנות אישום בשל התישנות. העולה מן האמור הוא, כי לכל המתלוננות בפרשה שבפנינו עמדה זכותן שלפי סעיף 8 לחוק זכויות נפגעי עבירה, להיות מעודכנות בשלבי ההליך עד לשלב בו הסתיים הטיפול בענינן. א' מבית-הנשיא הייתה זכאית, בנוסף, לערור על ההחלטה לסגור את התיק בענינה, על-פי הוראותיו של חוק סדר הדין הפלילי.

 

           ובאשר לזכות שלפי סעיף 17, נותר עוד לברר את היקפו של הסדר-הטיעון שגובש, לאמור – ענינן של אילו מתלוננות הוא כינס תחת כנפיו, באשר רק אלו זכאיות  היו להשמיע עמדתן באשר לו בטרם נקשר. קשה לטעון, כי לתלונות שהתישנו יש חלק ונחלה באותו הסדר. אך מה באשר לענינה של א' מבית-הנשיא? אומר כבר עתה, אף כי בהשלכותיה של סוגיה זו אדבר עוד בהמשך, כי העמדה שהציג היועץ המשפטי לממשלה מקובלת עלי. אפילו השפיעה ההחלטה לסגור את התיק בענינה של א' על נכונותו של קצב להיקשר בהסדר כפי שגובש, אינני סבור כי החלטה זו שימשה בידי היועץ המשפטי כלי במשא-ומתן שקדם לו. ענינה של מתלוננת זו הוכרע על יסודו של קושי ראיתי, ולא בשל "תמורה" כזו או אחרת מצדו של קצב. אין היא, אפוא, חלק מהסדר-הטיעון, ומשכך לא הייתה מוטלת על היועץ המשפטי לממשלה החובה לעין בעמדתה של אותה מתלוננת קודם שנקשר ההסכם. המתלוננת היחידה הבאה בגדרו של סעיף 17 היא א' ממשרד-התיירות, אך אין היא נמנית עם העותרים בפנינו, וממילא לא הלינה על האופן בו מומשה זכותה. ואם תאמר, כי עתירתה של התנועה למען איכות השלטון ושותפיה מקיפה גם את ענינה של מתלוננת זו, תשיב ההלכה הפסוקה כי מקום בו מרכז הכובד של השאלה מצוי בפגיעה נקודתית בזכויותיו של פלוני, יש משקל לכך שלא עתר בעצמו להבטחתן של זכויות אלו, והיד תהא קפוצה בהכרה בכוחו של עותר ציבורי לעשות כן (בג"ץ 962/07 לירן הנ"ל, בפסקה 14 לפסק-דינה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה).

 

           דבר בלשון החוק אינו מונע, כמובן, מתובע להידרש לעמדתו של מתלונן אף מעבר לחובה שבחוק. כך נעשה במקרה דנן, ולהשקפתי היה הדבר ראוי. ובאשר לדרך, לכך איני נדרש היום, הואיל ואין הדבר נחוץ לבירור העתירות שבפנינו. הייתי דוחה, אפוא, את העתירות הנוגעות לזכות הטיעון של המתלוננות, וממילא לזכות העיון בחומר החקירה כבסיס למימושה של זכות זו.

 

סוגית הקלון

30.      הביטוי "עבירה שיש עמה קלון" הוא מונח משפטי, המבקש להבחין בין עברינים על-פי מידת הפגם המוסרי שדבק במעשה אשר בביצועו הורשעו. אמת, לכל עבירה, מעצם טבעה, נלווה יסוד של קלון. זהו קלונו של אדם אשר הפר את הוראות החוק הפלילי, ועבר בכך על איסור ערכי-מוסרי, שהיה חשוב דיו כדי שימצא ביטויו בדין (שניאור זלמן פלר יסודות בדיני עונשין כרך ג 30 (1992)).  ברם, לא לכך כיוון המחוקק בדברו בקלון משפטי. מושג זה מתיחס לפגיעה מיוחדת, קשה מהרגיל, בעקרונות של מוסר, אשר בשל חומרתה כרוכות בה השלכות מעשיות מעבר להרשעה בעבירה. "'קלון' הנלווה לעבירה" – הסבירה חברתי, השופטת פרוקצ'יה – "מוסיף לה יסוד של שלילה החורג מממד הפרת החוק גרדא. זהו מונח הנושא עמו מטען מוסרי-ערכי שלילי, בבחינת דופי מוסרי, הניזון מתפיסות ערכיות ומאמות מידה מוסריות הרווחות בחברה" (בג"ץ 11243/02 פייגלין נ' יושב-ראש ועדת הבחירות, פ"ד נז(4) 145, 162 (2003)).

 

31.      קיומו של קלון במובן זה, מגביל את האדם בו דבק או אף שולל ממנו לחלוטין את ההכשר למלא תפקידים ציבוריים שונים או לשמש בעיסוק הדורש מידה מיוחדת של יושרה ושל ניקיון כפיים. בתחיקה, על רבדיה השונים, מצויות הוראות-לעשרות המעגנות מגבלות מסוג זה. כך, בין השאר, מפקיע הקלון לפרק זמן ממושך או לצמיתות את זכותו של אדם להתמודד בבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות (סעיף 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת;  סעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965); לכהן כחבר הממשלה (סעיפים 6(ג)(1) ו-23(ב) לחוק-יסוד: הממשלה); לשמש במועצת-מנהלים של חברה ממשלתית (סעיף 17(א)(5) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975); להימנות עם חברי הוועד המנהל של כל עמותה שהיא (סעיף 33(א)(4) לחוק העמותות, התש"ם-1980); ולכהן במועצות של גופים ציבוריים שונים (ראו, לדוגמה, סעיף 11(א)(2) לחוק הרשות לפיתוח ירושלים, התשמ"ח-1988; סעיף 13(1) לחוק הרשות לשיקום האסיר, התשמ"ג-1983; סעיף 15(2) לחוק להנצחת זכרו של מנחם בגין, התשנ"ח-1998). אצין, בצד זאת, כי חלק מן המגבלות מותנות לא רק בקיומו של קלון, אלא גם בכך שהעברין נדון לעונש של מאסר בהיקף כזה או אחר, וטרם חלף פרק זמן מסוים מן היום בו סיים לשאת בו.

 

           אלו הן אך דוגמאות אחדות. אם לא די בהן, החליטה באחרונה ועדת הכספים של הכנסת – וזאת עשתה היא, כנדמה, על רקע מסקנות שהתחייבו מן הפרשה שבפנינו – כי הרשעה בעבירה בת-קלון תגרע מתנאי פרישתם של בעלי תפקידים ממלכתיים, לרבות זה של נשיא-המדינה. בהחלטתה מיום ח' באלול התשס"ז (22.8.07), קבעה הוועדה כי מנשיא-לשעבר, שהורשע לאחר כהונתו בעבירה שבית-המשפט קבע שיש עמה קלון, ומאלמנתו לאחר מותו חו"ח, ישללו שירותי דיור, רכב ומשרד בעלי שווי כספי ניכר (החלטת גמלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (נשיא המדינה ושאיריו), התשמ"א-1981 (תיקון), ק"ת התשס"ז 6610, 1121).

 

           החלטה זו טרם באה לעולם שעה שהוגשה העתירה שבפנינו, בה מלינה המתלוננת כ' על אי הכללתו של ענין הקלון בהסדר-הטיעון שגובש. אותה עתירה כיוונה לכך כי המגבלות הכרוכות בקלון יחולו על קצב לעתיד לבוא, ככל שיבקש לשוב ולעסוק בעסקי ציבור. בעת שהוגשה, לא היה יסוד לסברה כי לקביעת הקלון יהיו השלכות מיידיות. ניתן היה, על כן, לדחותה אז, ולו משום שהקדימה את זמנה.

 

           אך החשוב הוא, שקביעת הקלון אינה ענין ערטילאי. אין היא דבר שבעקרון. היא אינה נערכת בחלל ריק, ולעולם כפופה להקשר ולנסיבות. אין זו הצהרה כללית, אשר כוחה יפה לכל ענין ומטרה. השלכותיה ממוקדות. תכליתה קונקרטית. וקודם שתכלית זו מתקימת, אין כל משמעות לעיסוק בשאלת הקלון. הניתן לבחון את מידת התאמתו המוסרית של אדם לתפקיד פלוני, שעה שאינך יודע מה עיסוק יבקש לעצמו ביום מן הימים, אם בכלל? לא זו בלבד שאין בדבר טעם, אלא שהכרעה המתקבלת טרם זמנה חוטאת לרוח הדין, ואסביר.

 

32.      מטבעו של מושג הקלון, כי נגזר הוא מן הנסיבות. "קלון הוא מושג יחסי, תלוי נסיבות והקשר" – הטעימה השופטת ד' דורנר בשמשה יושבת-ראש ועדת הבחירות לכנסת ה-17 (ה"ש 2/03 בענין דני בונפיל, פ"ד נז(4) 849, 853 (2003)). יחסיות זו משמיעה, "כי אין די בעריכת קלסיפיקציה של עבירות באופן שלעבירה מסוג מסוים, או כזו הדורשת יסוד נפשי מסוים, יתלווה בהכרח קלון, ומאחרת ייעדר בהכרח קלון, שכן לנסיבות עשויה להיות השפעה על ההכרעה בדבר" (שם, בעמ' 854. ראו גם בג"ץ 4523/03 בונפיל נ' יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נז(4) 857 (2003)). עקרון זה הוא שעמד ביסוד המרקם הפתוח, שבחר המחוקק לשוות למושג זה. הטעים השופט י' זמיר: "מושגים עמומים, אין זה ראוי להקים סביבם חומה נוקשה של הגדרה, גם אם הדבר אפשרי. עדיף להשאיר בהם קצוות פתוחים, כדי שניתן יהיה להכניס דרכם גם נסיבות מיוחדות של מקרים בלתי צפויים. כך אף לגבי מושג הקלון" (עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 184, 189 (1995)).

 

           מקצת הנסיבות האופפות את ענינו של מי שהורשע בדין ידועות כבר במועד ההרשעה. כוונתי היא לטיב המעשים שבוצעו, לתדירותם, לזהותם של אלה אשר נפלו להם קורבן, ולהלך רוחו של העברין. אך יש מבין הנסיבות הרלוונטיות להכרעה בשאלת הקלון, שלא יוכלו להתגלות אלא בשלב מאוחר. טלו, לדוגמה, את מהותו של העיסוק הציבורי בו יבקש אדם לשלוח ידו. ברי, כי אין ענינו של מי שהורשע בעבירות סמים קלות ויבקש לשמש, לצורך דוגמה, נציג הציבור במועצה לענף הלול (וראו סעיף 18(4) לחוק המועצה לענף הלול (ייצור ושיווק), התשכ"ד-1963), כענין אותו מורשע בעותרו להתמנות למועצתה של הרשות הלאומית למלחמה בסמים. בכל אחד מן המצבים האלה דרושה בחינה שונה של שאלת הקלון. "אחד השיקולים בקביעת הקלון מושפע ממהות המשרה" – כתבה חברתי, השופטת ביניש, בעש"מ 3362/02 מדינת ישראל נ' אבו-עסבה, פ"ד נו(5) 6, 11 (2002). "עבירה שאינה נושאת עמה קלון לצורך [כהונה] בתפקיד פלוני, יכולה להיות עבירה הנושאת עמה קלון כאשר מדובר במשרה אחרת" – הוסיפה וכתבה בפרשה אחרת (עש"מ 2699/01 חלף נ' מדינת ישראל, בפסקה הרביעית לפסק-דינה (לא פורסם, 15.5.01). ראו גם בג"ץ 178/81 ג'אפר נ' עודה, פ"ד לו(1) 40, 44 (1981); על"ע 11744/04 זיו נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב, בפסקה הרביעית לפסק-דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 8.8.05); רות גביזון "עבירה שיש עמה קלון כפסול לכהונה ציבורית" משפטים א 176, 183 (1968)). אין זה מתקבל על הדעת, והדברים הם בבחינת פשיטא, כי בית-המשפט שעל-ההרשעה יידרש להביא בחשבון הכרעתו, מראש, את כל קשת התפקידים בהם עשוי מי שאך זה הורשע לשלוח ידו בעתיד. מדובר בעשרות עיסוקים, אשר כל אחד מהם מקיים, כמוסבר בפסיקה, זיקה ייחודית לסוגית הקלון (עש"מ 4/81 אוחיון נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 494, 498 (1981)).

 

33.      גם לו ניתן היה להקיף מראש את כל הנסיבות העשויות להתגלות כבעלות זיקה לשאלת הקלון, לא היה בכך כדי לספק מענה למשתנה יסודי, המצוי בכל הכרעה נורמטיבית באשר היא, וכוונתי היא לרוחות השעה. בבג"ץ 178/81 ג'אפר הנ"ל כתב השופט י' שילה: "עוסקים אנו בבדיקת התנהגות אדם פלוני על יסוד השקפות רווחות בקרב הציבור, והשקפות אלה עשויות להשתנות ממקום למקום ומזמן לזמן" (שם, בעמ' 44). יציקת תוכן למושג הקלון, כתב גם השופט א' ברק, תיעשה לאור אמות המידה הנוהגות בחברה "כפי שייקבעו על-ידי בית המשפט מעת לעת" (בג"ץ 251/88 עודה נ' ראבי, פ"ד מב(4) 837, 839 (1989)). אכן, ייתכן כי במרוצת הזמן תשנה התפישה המוסרית השלטת בחברה את פניה. מעשים מהם נשקף, בשעתם, קלון חיוור בלבד, עשויים להיתפש לימים כלוקים מוסרית באורח מובהק (גביזון לעיל, בעמ' 177). גם היפוכו של דבר הוא נכון. כלום אין מתקבלת על הדעת אפשרות, כי אדם אשר הורשע בעבירה שלימים בוטלה מספר החוקים, נוּקה ולו חלקית מן הפסול המוסרי הנלווה לביצועה? וכשם שאמות המידה החברתיות משתנות מעת לעת, כך עשויה גם המדיניות המשפטית – אשר ניזונה מן התפישה החברתית, בה בשעה שנוטלת היא חלק בעיצובה (עש"מ 6198/99 מדינת ישראל נ' הייב, פ"ד נה(1) 145, 150 (1999)) – להאיר, עם השתנותה, באור אחר את שאלת הקלון. גם לפרק הזמן שחלף מיום שבוצעה העבירה עשויה להיות משמעות, ובלשונו של השופט מ' חשין: "זמן יש בו כדי להקהות עוקץ ולהחליש עוצמתו של קלון" (תב"כ 3/01 בענין שמואל פלאטו שרון, פ"ד נו(5) 14, 23 (2002). ראו גם פלר כרך ג לעיל, בעמ' 52).

 

34.      הנה כי כן, החלטה בענין הקלון אל לה להקדים את זמנה. עליה להתקבל במועד בו היא רלוונטית, ובאופן שיעלה בקנה אחד עם תכליתה – בחינת הכשירות המוסרית למילויו של תפקיד קונקרטי בעת נתונה. לעניננו ברור, אפוא, כי לא בכל פסק-דין בפלילים – וחד הוא אם ניתן בתום ניהולו של משפט או שיסודו בהסדר טיעון, ראוי כי יימצא ביטוי לשאלת הקלון. יהא זה אך באותם מקרים, בהם נודעת לקיומו של קלון השלכה מיידית, למשל כאשר המורשע מצוי בעיצומה של כהונה בתפקיד שקלון הוא מחסום לו, או כשעומד הוא ערב אותה כהונה, או כשקלון מאיים לשלול מידיו זכויות שונות, כמו בענינם של תנאי הפרישה. אחרת, לא זו בלבד שלא תהא משמעות להחלטתו של בית-המשפט, אלא שלגישתי, לא יהא לאותה החלטה תוקף מחייב.

 

           זאת ועוד. מאופייה הקונקרטי של ההכרעה בשאלת הקלון נגזרת גם זהותו של הגורם המוסמך לעסוק בה. אדגיש: לא בכל המקרים נתונה הסמכות בידיו של בית-המשפט היושב לדין. זו נמסרה, אמנם, במקצת הוראות החקיקה לבית-המשפט בלשון מפורשת (ראו לדוגמה סעיף 120א לפקודת העיריות וסעיף 20(א) לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975); ומהוראות אחרות – הנמנעות מציון זהותו של הגורם המוסמך, למד אתה על הסמכות השיפוטית במשתמע (סעיף 17ב(ג) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; סעיף 6(א) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; סעיף 12(4) לחוק שירותי תיירות, התשל"ו-1976 ועוד הוראות רבות).

 

           אך יש וגורמים אחרים הם המוסמכים להכריע בשאלת הקלון. במקצת הענינים מסור כוח זה בידיו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ולרשויות המקומיות (היה ובית-המשפט שישב לדין לא הכריע קודם לכן בשאלת הקלון. ראו סעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת, סעיף 6 לחוק-יסוד: הממשלה, סעיף 7 לחוק הרשויות המקומיות (בחירות) וסעיף 19(ד) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958). במקרים אחרים, אוחזים בו נציב שירות המדינה (סעיף 47(א) לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963), וראש רשות מקומית (סעיף 7 לתקנות הרשויות המקומיות (משמעת) (התאמת הוראות), התשל"ט-1979). אך מעל לכל אלה, בולט חלקו של היועץ המשפטי לממשלה בקביעה אם נפל קלון במעשיו של אדם. סמכות ההכרעה מסורה ליועץ במספר לא מבוטל של עיסוקים ותפקידים, בין בהקשרו של כתב אישום שהוגש ובין שלא (ראו, למשל, סעיף 33 לחוק העמותות; סעיף 4ג(2) לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960; סעיף 9(5) לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990; סעיף 5(ג) לחוק קליטת חיילים משוחררים, התשנ"ד-1994; וסעיף 44א(א) לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976). בתוך כך, יש ופנייה מטעמו של היועץ המשפטי לבית-המשפט שעל-ההרשעה, היא תנאי מקדים להידרשותו של זה האחרון לשאלת הקלון (סעיף 5א(א) לחוק הרשויות המקומיות (גמלאות לראש רשות וסגניו), התשל"ז-1977). ויש, שהיועץ מוסמך לעתור לבית-המשפט, שמסיבות שונות לא הכריע בשאלת הקלון, כדי שיעשה כן (סעיף 42א לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 120א לפקודת העיריות; סעיף 37ג1(ב) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות)). סמכות הפנייה לבית-המשפט, קבעה הפסיקה, סמכות שברשות היא והפעלתה נתונה לשיקול-דעתו של היועץ (בג"ץ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 319 (1996)). המסקנה היא, כי לא תמיד יש צורך בהכרעה שיפוטית בענין הקלון, וממילא מתיתר באותם מקרים הצורך לעסוק בשאלה זו בגדריו של הסדר טיעון המובא בפני בית-המשפט.

 

35.      מסקנה זו, כשהיא מצטרפת לקביעה דלעיל באשר לעיתויו הראוי של העיסוק בשאלת הקלון, עונה על עיקרי העתירה שבפנינו. עם זאת, המפתח העיקרי להכרעה בעתירה זו הוא, להשקפתי, אחר. יסודו בטעמים שבעקרון. אדבר בו על רקע החלטתה של ועדת הכספים של הכנסת בענין תנאי הפרישה, החלטה שבעקבותיה הפך העיסוק בשאלת הקלון לצורך מיידי, המונח לפתחה של הערכאה שתיקבע לדון בפרשה. כלום יש, אפוא, מקום לחייב את היועץ המשפטי לממשלה לעמוד על כך שבהסדר-הטיעון שמתעתד הוא להביא בפניה של אותה ערכאה, תיכלל קביעה בענין הקלון? על כך משיב אני בשלילה.

 

           להשקפתי, שאלת הקלון לא ראוי כי תשמש נושא למשא-ומתן בין התביעה לבין הנאשם. היא לא תוכל להיות חלק מהסדר טיעון, כשם שאין להלום אפשרות כי תובע יסכים להגביל בכל דרך אחרת את שיקול-דעתו באשר לה, בתמורה לוויתור כזה או אחר מצד הנאשם. קביעה זו שואבת מן ההבדל המהותי שבין מושג הקלון לבין יסודותיו של ההליך הפלילי, והכוונה היא להרשעה ולענישה שבעקבותיה. אותם יסודות מבוססים על רציונלים שונים בתכלית מזה של הקלון, ומצויים על כן במישורים נפרדים במובהק. קולעים כתמיד הם דברים שכתבה בענין זה רות גביזון:

 

"'עבירה' ו'קלון' אינם שאובים מאותו תחום. מובן כי בין שני התחומים, תחום המשפט ותחום המוסר, יש יניקה הדדית, ויש כללי מוסר מינימליים המאומצים על-ידי המשפט. אולם, באותם מקרים, העבירה היא הן עבירה פלילית והן עבירה על כלל של מוסר, ואין קו אופי אחד נובע בהכרח מן השני. הקלון שבהתנהגות מסויימת אינו נובע מן העובדה שההתנהגות הזו מהווה עבירה פלילית. הקלון נובע מכך, שהתנהגות זו נראית כבלתי מוסרית". [גביזון לעיל, בעמ' 180]

 

           ההליך הפלילי נסב על זיהויה של הפרה נורמטיבית ועל תגובת-הנגד החברתית לה, במישורי הגמול, ההרתעה, המניעה ושיקומו של העברין. הדין העונשי מבקש לקדם רציונלים אלה, בכפוף לאילוצים הכבדים בגדרם פועלות מערכות האכיפה. כפי שיוסבר גם בהמשך הדברים, אילוצים אלה מחייבים לא אחת את גורמי התביעה לפעול בדרך של "תן וקח" – ויתור נקודתי על היכולת להגשים את מלוא יעדי האכיפה במקרה המסוים, תמורת הסיכוי לקדמם חלקית באותה פרשה ובפרשות אחרות. זה המצע ממנו ניזון המוסד המשפטי של הסדרי טיעון. אלא, וזאת יש להדגיש, הסדר טיעון לעולם ישקף מאזן של רציונלים בני אותה משפחה בלבד. תובע לא יוכל להסכים לוותר על מקצת האישומים או לעתור להקלה בעונש, בתמורה לקידומם של יעדים שאינם מענינו של ההליך הפלילי, חשובים ככל שיהיו. טלו, לדוגמה, תרחיש בו כנגד מילוי חלקו של הנאשם בהסדר-הטיעון מסכימה התביעה או מורה בית-המשפט על אי-רישומה של ההרשעה במרשם הפלילי. להשקפתי, דבר זה לא יוכל להיעשות, שכן לרישום הפלילי רציונלים משלו, ואלה נפרדים מאותם רציונאלים ששימשו בסיס להרשעה ולענישה שבעקבותיה (ראו והשוו שי דותן "הרשעה ללא רישום פלילי בעקבות הגנה מן הצדק" משפט וצבא יח 185, 202 (2005)). כך הוא גם באשר לקביעת הקלון.

 

36.      כמוסבר, תכליתה של ההכרעה בשאלת הקלון היא בדיקת כשירותו המוסרית של אדם למלא תפקידים בעלי השלכות ציבוריות. היא נועדה לאפשר את ניפויו של זה אשר נמצא לוקה מבחינה ערכית מבין המועמדים לאותם תפקידים, וזאת כדי שתפקידים אלה ימולאו כראוי וכדי להבטיח את האמון במערכת הציבורית ובשלטון החוק. אמת, הפקדתה של סמכות ההכרעה בשאלת הקלון בידיו של בית-המשפט שישב לדין, כנראה מתוך הנחה כי הוא מכיר טוב יותר את מכלול הנסיבות הרלוונטיות, היא ביטוי לזיקה שבין הכרעה זו לבין ההליך הפלילי. יתרה מכך, הפגם המוסרי אחריו מבקשת אותה בחינה לתור לא נולד אלא מתוך הרשעה פלילית. בחינת הקלון אינה מספקת מענה לענינו של מי שלא הורשע בפלילים אך ספק אם הוא כשיר מוסרית לאותה עשייה, או של מי שהורשע אך שאלת הקלון אינה מתעוררת לגביו (לסוגיות אלו שמורות דוקטרינות משפטיות אחרות, שאינן מעניננו עתה, וראו בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 267 (1993); בג"ץ 4668/01 שריד נ' ראש הממשלה, פ"ד נו(2) 265, 279 (2001); בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 422 (1993); ובג"ץ 5757/04 הס נ' סגן הרמטכ"ל, האלוף דן חלוץ, פ"ד נט(6) 97, 109 (2005)).

 

           אולם, אותה זיקה לא די בה כדי להפוך את סוגית הקלון למכשיר לקידום יעדיו של הדין הפלילי. אין היא מבוססת על רעיון של הרתעה, אף לא של מניעה וודאי לא של גמול. "הישג" שיוכל תובע להשיג במישור של יעדים אלה, לא יוכל להצדיק ויתור בשאלת הקלון. זאת, ממש כשם שנכונותו של נאשם להכיר בקלון שדבק במעשיו, לא תכשיר את הקרקע להסכמת התביעה להאשימו בעבירה קלה יותר או לעתור לעונש חמור פחות. נבין קביעה זו על נקלה אם נשאל עצמנו, כלום הודיה של נאשם בביצועה של עבירה, כאשר נעשית היא במסגרתו של משא-ומתן ומתוך ציפייתו לתמורה, תוכל לגרוע ממידת הכשל המוסרי הנשקף מאותה עבירה? תשובתי על כך היא בשלילה גמורה. אכן, הודיה המשקפת חרטה שלמה ומלאה עשויה להעלות את קרנו המוסרית של נאשם בעיניו של בית-המשפט. אולם, יהא זה כשניתנת היא לשמה, ולא למען השגתה של טובת הנאה שמבקש לעצמו הנאשם כנגדה.

 

           זו הסיבה לכך, כי מגבלות החלות על בית-המשפט בהכריעו אם לקבל הסדר טיעון ואם לדחותו – והכוונה היא לכך שנדרש טעם ממשי שלא לאמץ הסדר שגובש – לא יוכלו לחול עליו במילויה של חובת ההכרעה בה הוא נושא לענין הקלון. זאת, ממש כשם שמאותה סיבה, לא יוכל תובע לכבול עצמו ולהימנע, מקום בו הדבר בסמכותו, מעתירה לבית-המשפט כי יקבע שנפל קלון (ובענין זה הניחה את דעתי תשובתו המשלימה של היועץ המשפטי לממשלה, בה הודיע כי יעתור לכך בפני הערכאה הדיונית במקרה שבפנינו). עיקר הוא, כי מקומה של סוגית הקלון לא יכירנה בהסדר טיעון – כזה הקובע שנפל קלון בעבירה, או כזה שבגדרו הוסכם כי אין קלון.

 

           אעיר, עם זאת, כי דבר בטעמים שהצגתי אינו מונע מתובע להתנות את נכונותו להיקשר בהסדר טיעון בכך שהנאשם ינהג כאילו נקבע כי יש קלון במעשיו, יתפטר ממשרה ציבורית בה הוא מכהן או יימנע מהגשת מועמדותו לה (וראו, למשל, בג"ץ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס, בפסקה 5 לפסק-דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 3.3.06)). כך ארע, למעשה, בפרשה שבפנינו, עם התניתה של ההיקשרות בהסדר טיעון בהתפטרותו של קצב מן הנשיאות.

 

           על יסוד כל האמור, אציע לחברי כי נדחה את העתירה בבג"ץ 5773/07, ככל שנוגעת היא לסוגית הקלון. ומשהוסר מן הדרך גם ענין זה, אוכל לגשת לבחינתו של מה שהוא העיקר בעתירות, והכוונה היא לשיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלות של העמדה לדין והיקשרות בהסדר טיעון.

 

סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי

37.      את החלטותיו בעניניהן של א' מבית-הנשיא ושל א' ממשרד-התיירות, ביסס היועץ המשפטי על הקושי הראיתי שרבץ לפתחו בפרשה זו. קושי זה העלה חשש בלבם של גורמי התביעה, כי אם יועמד קצב לדין בעבירות הנזכרות בטיוטת כתב-האישום, יתקשו להוכיח את אשמתו. אף כי איש מהם לא סבר שבבירור הפרשה אין משום ענין לציבור, ניקר בלבם ספק כלום נתמך האישום בבסיס ראיתי מוצק דיו.

 

           יסודות אלה, דיות הראיות והענין לציבור, מנויים בסעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי, כתנאים אשר בהתקיימם ניתן להעמיד אדם לדין. אזכיר את לשון ההוראה:

 

62. העמדה לדין
      וסגירת תיק

 

(א) ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שאין במשפט ענין לציבור;  (...)

 

           ראיות מספיקות לאישום הן אלו המקימות סיכוי להרשעה, שאינו נופל מן הסיכוי לזיכוי. "אם על-פי החומר ברור לתובע שהנאשם יזוכה" (בג"ץ 650/82 בארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(4) 216, 111 (1983)), ואף לו אך סבור הוא כי "רב הסיכוי שהנאשם יזוכה על הסיכוי שיורשע בדין" (בג"ץ 2534/97 ח"כ יהב ואח' נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 39, 41 (1997)), אל לו לאותו תובע להעמיד לדין על יסוד הראיות שבידיו. ענין הוא, לפיכך, למאזן הסתברויות, המבקש להעריך לאן נוטה הכף – אם להרשעה ואם לזיכוי.

 

           אעיר, מעבר לדרוש לענין שבפנינו, כי על-פי רוב ייטה בית-משפט זה – בהידרשו להחלטה שקיבל תובע על-פי סעיף 62(א) הנ"ל – שלא להתערב בשיקול דעתו של הלה, במיוחד בשאלה של דיות הראיות. זאת, כדי שלא יהפוך עצמו ל"תובע על", ומתוך הכרה במומחיותו המיוחדת של איש המקצוע הנוגע בדבר. ככל שיוכל, לא יעסוק בית-המשפט הגבוה לצדק בבחינתן של ראיות לגופן מסיבה נוספת, והיא הסכנה של השפעה על הליך, העשוי להתקיים בערכאה דיונית בהקשר לאותן ראיות (וראו דבריו של המשנה לנשיא א' מצא בבג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1) 199, 209, 212 (2004); ובג"ץ 8121/99 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' פרקליטות המדינה, בפסקה הרביעית לפסק-דינו של חברי, השופט ריבלין (לא פורסם, 27.6.00). ראו והשוו גם מיכאל בן-יאיר "הביקורת השיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה באכיפת החוק" פלילים ה 5, 20 (1996); דוד קרצ'מר "ביקורת שיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה", שם 121, 136).

 

           באשר לענין לציבור, הטעימה ההלכה הפסוקה כי אין זו שאלת הענין שמעורר התיק, אלא "הכרעה ערכית באשר לתועלת שתצמח לקיום המסגרת החברתית על ידי העמדה לדין לעומת הנזק שייגרם למסגרת זו על ידי העמדה לדין ולתועלת שתצמח לה באי העמדה לדין" (בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 509 (1990); ראו גם בג"ץ 588/94 שלנגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(3) 40, 111 (1994); בג"ץ 1398/04 בן חורין נ' רשמת העמותות, פסק-דינו של השופט רובינשטיין, ליד האות ד' (טרם פורסם, 19.1.06)). ובלשונה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה:

 

"שיקול-הדעת המעין-שיפוטי של היועץ בהחלטה אם לפתוח בהליך של חקירה מבוסס לא רק על בחינת הצורך בבירור עובדתי פרטני של הנטען בתלונה, אלא גם על הכרעה ערכית מורכבת המבוססת על שיקולי תועלת ונזק לאינטרס הציבורי, הכרוכים בביצוע חקירה או העמדה לדין". [בג"ץ 1689/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 49, 56 (2003)]

 

           במלים אחרות, ענין בהעמדתו לדין של אדם יימצא לציבור מקום בו התועלת שבקיומו של הליך פלילי עולה על הנזק הגלום בו (עמנואל גרוס "גבולות מוסריים לאכיפת המשפט הפלילי" מנחה ליצחק – קובץ מאמרים לכבודו של השופט יצחק שילה בגבורותיו 402 (אהרן ברק ומנשה שאוה עורכים, 1999)). זהו האינטרס הציבורי כי התנהגות המיוחסת לפלוני תבורר בכליו של המשפט הפלילי, שעה שמבוכר הוא על-פניהם של אמצעים חלופיים. שכן, כפי שהסביר השופט מ' חשין, "המשפט הפלילי אינו חזות פני הכול, ו[לעתים] נכון יהא אם לא יוחַל בהליכים פליליים" (בג"ץ 3087/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נד(1) 414, 419 (2002)).

 

38.      במאזן זה של עלות מול תועלת, נשקלים היתרונות שבהפעלת האכיפה העונשית אל מול חסרונותיה. עם הראשונים ניתן למנות, בין השאר, את תרומתו של ההליך הפלילי לבירור האמת (ע"פ 747/86 הלל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 456 (1988)); ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, בפסקה 40 לפסק-דינה של חברתי, השופטת ביניש (טרם פורסם, 4.5.06)); את כוחו בהנחלתו של מסר ערכי לציבור (רע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799, 810 (2003); יוהנס אנדנאס "ההשפעה המוסרית או החינוכית של החוק הפלילי" משפטים ה 209, 213, 217 (1973)); את יסודות ההרתעה והגמול שהוא משרת, כמכשיר להגשמת אינטרסים חברתיים (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 (2005)); את פומביות ההליך ואת החשיפה לאור השמש שהוא, כמאמרו הנודע של השופט האמריקני ברנדייס, "המחטא הטוב ביותר" (Louis D. Brandies, Other People's Money and How Bankers Use It 92 (1914)); את תרומתו של ההליך בהעלאת ארוכה לפצעיהם של קורבנות העבירה; את הכוח שמקנים לו אופיו הממלכתי וה"טקסיות" הכרוכה בו; ואת חשיבותו במקום שבו תש כוחן של דרכי טיפול חלופיות.

 

           ומנגד, ראש וראשון לחסרונות שבנקיטתו של הליך פלילי מצוי בפגיעה באדם העומד לדין. "'המעמד' של נאשם קשה הוא לאדם. עם הגשת כתב-האישום משתנה עולמו. שיווי המשקל הנפשי והחברתי ממנו נהנה מתערער. הוא נתון לסיכונים חדשים. הוא נפגע חברתית. הוא נפגע כלכלית. ימיו ולילותיו אינם כתמול שלשום" – דברי הנשיא ברק בבג"ץ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, 785 (1996)). קשה היא הפגיעה שבעתיים, אם לסופם של דברים נמצא אותו אדם והוא זכאי בדין. וחמור מאלה הוא מצבו של אדם, שהורשע על אף היותו חף מפשע – סיכון שלעולם טבוע בהליך הפלילי. על חסרונות אלה יש להוסיף את הפער העלול להתגלע בין האמת העובדתית לבין זו המשפטית, בפרט בשיטת משפט אדברסרית (מרדכי קרמניצר "התאמת ההליך הפלילי למטרה של גילוי האמת, או האם לא הגיעה העת לסיים את עונת המשחקים" משפטים יז 475, 478 (1987)); את הפגיעה בקורבנות, הנאלצים לחוות בשנית את זיכרון העבירה ולעמוד בתלאות אחרות, כמסירת עדות בבית-המשפט וחשיפה פומבית; את התופעה של "מישפוט" יתר, העלולה לעקר מכוחם אמצעים אלטרנטיביים שחשיבותם אינה פחותה; ואת המשאבים הציבוריים שגוזל ההליך הפלילי. אלה, ואחרים, עומדים אל מול יתרונותיה של האכיפה הפלילית ועל העושים במלאכה לשוקלם היטב זה כנגד זה.

 

           אכן, "ענין לציבור" הוא מושג מורכב, העשוי שורה ארוכה של פרמטרים ונובע ממגוון מקורות. הוא אינו מצמצם עצמו לרוחות חולפות של שעה, אף אין אוזניו כרויות רק לקולות נשמעים ברמה – אם, לצורך המשל, בהפגנות בכיכרה של עיר או ברב-שיח של עיתונאים הניבט מכל מסך. המבקש לתהות על קנקנו יביא בחשבון את כלל הקולות, הצרכים והעמדות, שיקולי המקצוע ותחושותיו של ההדיוט, מצוות השכל והמיית הלב, וכל יתר המרכיבים אשר גיבושם המצרפי הוא המפתח לעמידה על מהותו של האינטרס הציבורי. 

 

39.      יש מי שיראו בניתוח שערכתי עד כה, כמו גם בלשונו של סעיף 62(א), כמשמיעים הפרדה מוחלטת בין היסוד הראיתי לבין שאלת הענין לציבור. לשיטתם, בתהליך הדו-שלבי עליו מצווה הוראת הסעיף, נבחנת תשתית הראיות במנותק מן האינטרס הציבורי. דומה, כי פירוש זה של הוראת החוק משמש לא אחת בעשייתם של גורמי התביעה, ואפשר כי עליו יסדו עצמן אף הכרעות שנתקבלו בפרשה שבפנינו. אולם, זהו פירוש מוקשה בעיני, ואיני רואה מקום לאמצו. קריאתי-שלי את הוראת הסעיף היא אחרת, ואסביר.

 

           אמנם ברור הדבר, כי כל אחת משתי התיבות – ראיות מספיקות לאישום וענין לציבור, עומדת על רגליה-היא. אינטרס ציבורי מוצק באכיפתו של הדין הפלילי לא יוכל להצמיח, יש מאין, ראיות. אוי לנו אם כך היה. תשתית ראיתית איתנה במיוחד לא תקים, מאפס, ענין לציבור ודוגמה לכך יספקו עבירות שאין נוהגים להעמיד לדין בגינן משיקולים של מדיניות משפטית. אולם, להשקפתי, ישנה זיקה ברורה בין היסוד הראיתי לבין הענין הציבורי שבניהול משפט, ולעתים זיקה זו היא מפתח בהפעלתו הנכונה של סעיף 62(א).

 

           אותו סעיף מעגן את אחד מעיקרי סמכותם של גורמי התביעה בישראל. סמכות זו היא סמכות מנהלית. ככל הוראה אחרת המקנה סמכות לרשות מרשויות המנהל, לעולם כפופה הפעלתה לאינטרס הציבורי. אכן, כל פעולה מנהלית חייבת להתישב עם ענינו של הציבור, שאם לא כן – נקיטתה אסורה. אל לו, לבעל הסמכות, לעשות שימוש בסמכותו אלא בשירותו של אינטרס הציבור. עיקרי-יסוד הם אלה, במשפט המנהלי ובתפישה עליה מיוסדת הביקורת השיפוטית על החלטות המנהל.

 

40.      על מהותו של האינטרס הציבורי למֵד בעל הסמכות ממקורות שונים. לשון החוק עשויה להיות אחד מהם. תכליתו היא מקור נוסף. בהגשמתו של האינטרס הציבורי הכרוך בהפעלתה של סמכות האישום, רואה חוק סדר-הדין הפלילי חשיבות מיוחדת בקיומן של ראיות מספיקות. כשהראיות הן חלשות, העמדה לדין אינה יכולה להתישב עם אינטרס הציבור. בשל חשיבותו של ההיבט הראיתי, הקפיד המחוקק להטעימו בלשון הסעיף, ראשון מבין המרכיבים להם נדרש תובע ליתן דעתו בהפעילו את הסמכות המוקנה לו לתועלת הציבור. דבר זה עולה בקנה אחד עם תכליתה הבסיסית של הסמכות להעמיד לדין – בירור אשמתו של מי שלגביו נאספו ראיות, המקימות יסוד להערכה כי שלח ידו בדבר עבירה.

 

           ברם, אך ברור הוא כי האינטרס הציבורי עשוי נדבכים אחדים, ולפיכך לא סגי במסקנה כי נאספו די ראיות כדי לקבוע שהפעלת הסמכות, במובן של העמדה לדין, עולה עמו בקנה אחד. התובע נדרש, כמצוות חלקו האחר של סעיף 62(א), לבחון היבטים נוספים של התיק שבפניו, בטרם יקבע כי ענינו של הציבור הוא שיוגש אישום. עליו להביא בחשבונו של מאזן התועלת מרכיבים אחרים, נוסף לזה הראיתי. מנגד, במקום בו מעריך תובע כי אין די בראיות שנאספו, ממילא אין טעם בבדיקתם של פרמטרים נוספים. האינטרס הציבורי לא יוכל, יהיו הנסיבות האחרות אשר יהיו, להשלים עם רעיון של העמדה למשפט בהיעדר ראיות מספיקות.

 

41.      אולם מהו הדין כאשר הבחינה הראיתית אינה מגלה תוצאה חד משמעית? מה מסקנה יגבש תובע, שחומר הראיות הפרוש בפניו הוא גבולי, ומצוי בתפר הדק שבין קיומו של סיכוי סביר להרשעה להיעדרו של סיכוי כזה? התשובה לשאלה זו, בעיני, אינה קשה. מקום בו לא נשלל היסוד הראיתי אך גם לא מתאשר, אין התובע מצווה לזנוח את אפשרות האישום. עליו להוסיף ולבחון מה משמיעים היבטיו האחרים של האינטרס הציבורי. אכן, מאזן ההסתברויות בשאלה הראיתית, הנוטה להכרה בסיכוי סביר להרשעה, משמיענו את ראשית התקיימותו של ענין לציבור בהעמדה לדין. מאזן הסתברויות המצמיח הכרה באי התקיימותו של יסוד סביר להרשעה, משמיע מתוכו היעדר ענין ציבורי באישום. מאזניים מעוינים, שאינם מאפשרים לתובע להכריע בלב שלם מה תהא תוצאתו של מאזן ההסתברויות בשאלת הסיכוי להרשעה, לא יוכלו ללמדנו דבר באשר לאינטרס הציבור. על זה יהא עלינו ללמוד מתוך המשכו של תהליך הבחינה, אשר יבקש להרחיב את היריעה לכלל הגורמים אשר להם השלכה על הענין הציבורי. בפרט אמורים הדברים בטיב האישום, במידת הסטייה המוסרית הגלומה בו, בנסיבות שונות הכרוכות בזהותו של הנאשם, ובהשלכות הציבוריות שיש לניהולו של משפט, ובכלל זה בהשפעת ההחלטה שתתקבל על האמון הציבורי בשלטון החוק. רשימה זו, שאינה סגורה, היא תוצאת פריטתו לפרטים של מאזן העלות מול תועלת, עליו עמדתי קודם.

 

           עובדת היותן של הראיות גבוליות עשויה להשליך על יסודותיו הנוספים של הענין הציבורי. היא עשויה, למשל, לחדד את משקלם של כמה מן החסרונות הכרוכים בהליך הפלילי (למשל, את החשש מפני העמדתו לדין של מי שלא חטא). מאידך גיסא, אפשר ויהא בה להדגיש דווקא את השיקולים התומכים בהעמדה לדין (כמו החשיבות שבבירור האשמה). ההכרעה תיגזר, כמובן, מנסיבותיו הקונקרטיות של הענין העומד לבחינה. אך עיקר הוא, כי גבוליוּת הראיות אינה משמיטה את הבסיס מתחת להעמדה לדין. קוראת היא לבחינתו – במבט רחב – של האינטרס הציבורי בהפעלתו של ההליך הפלילי.

 

42.      על הזיקה שבין המרכיב הראיתי לסוגיית הענין לציבור עמדה פרופ' גביזון. "שאלה מרתקת הינה" – כתבה בספרהּ – "זו של היחס בין חוזק הראיות לבין הענין הציבורי במקרים אפורים, שבהם לא ברור אם ניתן להשיג הרשעה, אך יש ענין ציבורי גדול בבירור ההאשמות. לפי גישה אחת, השיפוט בדבר הראיות אינו קשור כלל לשאלת הענין הציבורי... לפי גישה שנייה, מידת הענין הציבורי שבניהול המשפט יכולה להכריע במקרה של ספק לגבי חוזק הראיות בתיק: ככל שהענין הציבורי בניהול משפט גדול יותר, כך תהיה נטייה להסתפק בבסיס ראייתי חלש יותר (אך כמובן לא פחות מאשר ראיות לכאורה)" (רות גביזון שיקול-דעת מינהלי באכיפת החוק 109 (1991)). מוסיפה פרופ' גביזון וכותבת, בדברים כה קולעים עד כי לרגע קט נדמה שלא לפני למעלה מעשור ומחצה נכתבו, כי אם בהקשרה של הפרשה שבפנינו:

 

"יהיו מקרים בהם תובע כמעט חייב להעמיד לדין אף אם חומר הראיות שבידו אינו מבטיח הרשעה. כך, למשל, כאשר טיב ההליכים שקדמו להכרעה להעמיד לדין הוא כזה שאין תחושה שצדק נעשה אם אין פסיקה של בית-משפט, לאחר הליך פומבי.

...

מקרה דומה הוא זה בו ההתנהגות בה מדובר מקוממת מבחינה מוסרית, אך יש ספקות לגבי השאלה אם ההתנהגות נופלת לגדרי החוק. גם אז יהיה, לעתים, לחץ להעמדה לדין גם כשיש ספקות לגבי סיכויי ההצלחה.

...

קבוצת מקרים מיוחדת היוצרת בעיה היא זו של אישומים כלפי אישי-ציבור. בדרך הטבע, יש סקרנות וסיקור לגבי אישים כאלה, ויש בחינה דקדקנית של החלטות לגביהם. אי-תלותה של מערכת אכיפת החוק נבחנת באי-משוא פנים כלפיהם. לכן ניכרת נטייה מסויימת לחוש חובה להעמיד לדין גם אם הראיות חלשות, על מנת למנוע לזות שפתיים. הענין הציבורי בשמירת אמון הציבור במערכת אכיפת החוק נתפש כמצדיק העמדה לדין של מיוחסים גם במקרים בהם לא היו מעמידים לדין אחרים". [שם, מעמ' 164]

 

בעקבות קריאת פסק-דינה של חברתי, הנשיאה ביניש, ולמען הסר ספק, אטעים את זאת: בל ישתמע מדברי כי בענינם של אישי ציבור יש לנקוט קנה מידה ראיתי שונה מזה של אזרחים מן השורה. מקום בו אין די בראיות להקים סיכוי סביר להרשעתם של אלה, לאמור כי הסיכוי לזיכוי עולה על זה של הרשעה, כי אז אין להעמיד אדם לדין ואפילו ענינו הוא בעל חשיבות ציבורית ניכרת. דברי נוגעים אך לשני אלה: למצב, שמטבעו הוא נדיר שבנדיר, בו כפות המאזניים מעוינות, ולחלופין לנסיבות נפוצות יותר בהן נוטים המאזניים להרשעה, אולם במעט. ענין ציבורי רב ככל שיהיה – אשוב ואדגיש – לא יוכל לגבור על תשתית ראיתית, המצויה מתחת ל"קו המשווה" של סיכויי ההרשעה.

 

הסדר-הטיעון והאינטרס הציבורי

43.      נכונותו של קצב להיקשר בהסדר טיעון טרפה את הקלפים. ראשית, ייתכן ונודעה לה השפעה במישור הראיתי. יוזמתו-שלו לפתוח במגעים להסדר, תוך ויתור על הזכות למשפט בו יוכל להוכיח את חפותו, וזאת לאחר שעד אותה עת עמד בתוקף על גרסתו כי לא היו דברים מעולם, אפשר והוסיפה למסד הראיות שלחובתו. דומה הדבר למי שהכחיש תחילה, מכל וכל, את דבר מעורבותו בפרשה פלילית, אך בהמשך הציע עצמו כעד מדינה באותה פרשה או הביע בדרך אחרת נכונות להודות כי לקח בה חלק. הלכה היא, כי אם תידחה לבסוף הצעתו ויוחלט על העמדתו לדין, יהא בעצם קיומה של היוזמה מצדו כדי לחזק את הראיות נגדו (ע"פ 323/85 אלרמאק נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 57, 63 (1985); ע"פ 915/85 קוזלי נ' מדינת ישראל, בפסקה 12(א) לפסק-דינו של השופט ש' אלוני (לא פורסם, 9.5.91); ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 462 (1991); ע"פ 3124/91 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 406, 414 (1993). ראו גם ע"פ 583/79 טסה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 483, 489 (1980)). אולם, בפרט לאחר שגזרתי על עצמי זהירות לבל תשתמע מדברי קביעה כלשהי בשאלת אשמתו של קצב, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בדבר. די אם אומר כי מנקודת מבטו של תובע, העומד על דיות הראיות שבידיו, ראויה הסוגיה לבחינה. 

 

44.      חשובה מכך, לנושא בו אנו עוסקים, היא השלכתו של הסדר-הטיעון על שאלת הענין לציבור. האפשרות לסיים את הפרשה בהסכם, לא תוכל שלא להשפיע על מערך השיקולים עליו ביססה עצמה ההחלטה אם להגיש כתב אישום ובאיזה היקף. נקודת האיזון בין אותם אינטרסים, המצדדים בהעמדה לדין, לבין אלה השוללים זאת, עשויה לשנות את מיקומה. מאזן התועלת, שנערך והוכרע עוד בטרם הונח ההסדר על השולחן, אפשר שיואר באור אחר, ועמו גם הענין הציבורי בפרשה. וכך, אפילו נמצא לראשית הדרך אינטרס מובהק בהגשתו של כתב אישום חמור, עשויה אפשרות גיבושו של הסדר לחייב חשיבה מחודשת בדבר. אם, למשל, גלום בהסדר חיסכון ניכר במשאבים ציבוריים במחיר של ויתור מתקבל על הדעת מצדם של גורמי התביעה, אפשר ויש לבכר העמדה לדין על-פי תנאיו, על-פני נקיטתו של מהלך שנראה ראוי מלכתחילה. מקל וחומר, כי להסכמה שהושגה נודעת משמעות ניכרת, אם ערב גיבושו של ההסדר נשענה ההחלטה להעמיד לדין על בסיס רופף בלבד (אך מוצק דיו כדי שיוחלט כי אין מקום לסגור את התיק). בד בבד, וזאת יש להטעים היטב, מקום בו לא נמצא לראשית הדברים יסוד להגשתו של כתב אישום, אך ברי הוא כי תובע אינו רשאי לעקוף "מכשול" זה שבפניו, באמצעות התקשרות בהסדר עם החשוד. הסדר טיעון, ובענין זה שותף מלא אני לעמדתה של חברתי הנשיאה, לא יוכל לשמש "קרש הצלה" עבור תובע העומד בפני החלטה על סגירתו של תיק מחמת היעדרה של תשתית ראיתית מספקת. אולם, מקום בו נמצא די בתשתית שבידו, ולו בדוחק, להגשתו של כתב אישום, כי אז נתונה לו הרשות לשקול התקשרות בהסדר-טיעון.

 

           לשיקול-הדעת אותו נדרש תובע להפעיל במצוותו של סעיף 62 לחוק סדר-הדין הפלילי, מצטרפת אפוא בחינה נוספת, שענינה הסדר-הטיעון שגובש. אלו הן סוגיות דומות, באשר שתיהן כאחת נוגעות לאינטרס הציבורי שבהעמדתו לדין של אדם. כלֵי הבדיקה המשמשים בהן דומים אף הם, וכוונתי היא למאזן התועלת, שבסיכומו נקבעים מידת הצידוק שבהעמדה לדין ומאפייניה הראויים. בגדרו של זה, נבחנים היתרונות הגלומים בהסדר-הטיעון אל מול חסרונותיו. מציאתו של ההסדר הולם תפתח פתח להעמדה לדין על-פי תנאיו. קביעה כי לא יוכל לעמוד, תשיב על מכונה את השאלה אם יש להגיש כתב אישום שלא על בסיס הסכמה בין התביעה לנאשם, או לזנוח כליל את הרעיון של העמדה לדין.

 

           על אמות המידה לבחינתו של הסדר טיעון, ניטיב לעמוד מתוך שאייחד מספר מלים למהותו של הליך זה, אשר במרוצת השנים חלו בו תמורות. מדימויו ל"גידול פרא שצמח בערוגות המטופחות היטב של סדר הדין הפלילי" (משה בן זאב "א' הרנון וק' מן: עיסקות טיעון בישראל" משפטים יב 407, 407 (1982)), ומן הכינוי עסקת טיעון ששיווה לו ממד של "מקח וממכר מכוער, המזכיר אולי את דרכיהם של סוחרי סוסים" (שם, 412), הפך המוסד של הסדרי טיעון לחלק אינטגראלי מן המשפט הפלילי ולאמצעי לגיטימי ליישומו – "כלי מרכזי במנגנון אכיפת החוק" בלשונה של חברתי, השופטת ביניש, בע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל (בעמ' 587). "הנפש היפה סולדת [מעסקות טיעון] ובשיטה אידיאלית של עשיית צדק אין מקום לפשרות", כתב בשעתו השופט מ' לנדוי, אולם "לא נוכל כנראה בלעדי השימוש במכשיר זה" (ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 543, 559 (1971)). "אלמלא נערכו הסדרי טיעון בין התביעה להגנה, הייתה מערכת אכיפת החוק הפלילי קורסת", הטעים גם חברי, השופט א' גרוניס, בדנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281, 332 (2005). וסיכמה השופטת ביניש: "הכול מסכימים כי האינטרס הציבורי במובנו הרחב מחייב את בתי-המשפט לעודד קיומם של הסדרי טיעון" (ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, בעמ' 607). כך הוא בישראל, כך הוא במדינות הים ובהן ארצות הברית (Albert W. Alschuler, The Prosecutor's Role in Plea Bargaining, 36 U. Chicago L.R. 50, 51 (1968); George Fisher, Plea Bargaining's Triumph, 109(2) Yale L.J. 857, 859, 1039 (2000)), קנדה (Canadian Department of Justice, Victim Participation in the Plea Negotiation Process in Canada, Par. 3.0 (2002)) ובמידת-מה אפילו אירופה הקונטיננטלית (Abraham S. Goldstein, Converging Criminal Justice Systems: Guilty Pleas and the Public Interest, 31 Is. L.R. 169, 169 (1997), וההפניות שם). 

 

45.      על אף שטרם עוגן בהוראת חוק – וראו הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 19) (הסדרי טיעון), התשנ"ה-1995, ה"ח 2374 – מוסד ההסדרים אינו חיצוני להליך הפלילי. אין הוא חלופה להליך זה. מתקיים הוא בדל"ת אמותיו של ההליך. גם אם משנה הוא מאופיה של ההתדיינות האדברסרית (Malcolm M. Feeley, Legal Complexity and the Transformation of the Criminal Process: The Origins of Plea Bargaining, 31 Is. L.R. 183, 183 (1997)), אין הוא בן חורג לרעיון האדברסרי עצמו (ע"פ 4722/92 מרקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 45, 56 (1993); ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, בעמ' 588).

 

           בהיותו של מוסד ההסדרים בשר מבשרו של ההליך הפלילי, קמות ועולות שתי מסקנות באשר לו. האחת, בה דיברתי לעיל, היא הכפפתו של השימוש בהסדר-הטיעון לאינטרס הציבורי. ניתן לכך ביטוי בלשונה של הצעת חוק הסדרי-הטיעון הנ"ל, בה נקבע: "תובע רשאי לעשות הסדר טיעון אם הדבר עולה בקנה אחד עם טובת הציבור". "הסדר טיעון אינו ענינה של הפרקליטות בלבד", הטעימה גם השופטת דורנר בע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 397, 416 (1996)). ועוד עמד על זיקה זו לאינטרס הציבורי פרופ' א' הרנון:

 

"התופעה של עסקות-טיעון צומחת ומתפשטת במיוחד במדינה שבה התובע מוסמך לשקול נימוקים שונים של אינטרס הציבור, בבואו להחליט אם להעמיד את פלוני לדין... ואכן, עקרון שיקול-הדעת בדבר אינטרס הציבור הוא אחד היסודות האופייניים של ההליך הפלילי בישראל". [אליהו הרנון "עסקות-טיעון בישראל – חלוקת התפקידים הראויה שבין התביעה לבית-המשפט ומעמדו של הקורבן" משפטים כז 543, 547 (1997). ההדגשה במקור. ראו גם ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, בעמ' 587.]

 

           מסקנה שנייה היא, כי אין מוסד ההסדרים משוחרר מן הקונפליקטים המאפיינים שדה משפטי זה. אף יש, שהוא מביא ניגודים אלה לכדי חידוד והעצמה. כך, אימוצו של הסדר טיעון עשוי לסייע בגיבושה של אמת משפטית, אך הוא עלול לסמא את העין מזו העובדתית. בכוחו להכפיף מספר רב יותר של נאשמים לסנקציה פלילית, אך אין הוא מבטיח את מיצוי הדין עמם. הוא משלב שיקולים של יעילות וחסכון במשאבים, אך עלול לקפח עקרונות אחרים שביסוד האכיפה בפלילים, ולקומם עליו את המסתייגים מהליך חפוז וזרוּע קיצורי-דרך. הוא משיא תרומה למאבק בעברינות, אך עלול לעורר תחושה כי לא נעשה כל שניתן למיגורה. בכוחו לקצר את משך ההליכים, שקשים הם לנאשם, אך טמון בו סיכון לעיוות דינו של מי אשר, בלחץ הנסיבות, ויתר ולוּ על מקצת הגנתו (ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל, בפסקה הששית לפסק-דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 7.12.06)). ביתרו את ניהול ההוכחות בבית-המשפט, ובהתבססו על נטילת אחריות של הנאשם למעשיו, גלומה בהסדר-הטיעון הקלה אפשרית לקורבנות העבירה. מאידך, עלולה התקשרות התביעה בו לעורר בקרבם של אלה תחושה, כי החברה לא נפרעה די הצורך ממי שפשע נגדם. באפשרו למערכת האכיפה לפעול ביעילות רבה יותר, עשוי ההסדר להקנות לה נקודות בדעת הקהל, או, לחלופין, לערער את האמון הציבורי בה ולהופכה מושא לביקורת קשה. זאת, בפרט מקום בו שוררת תחושה כי "את הצדק ניתן 'לקנות', וכי צריך רק לדעת לעשות את 'המניפולציות' הדרושות" (אליהו הרנון וקנת מן עיסקות טיעון בישראל 7 (1981)). אפשר, שהסדר-הטיעון "תורם להרתעה אפקטיבית בכך שמביא הוא להרשעתם של נאשמים רבים יותר" (כדברי חברתי, השופטת ביניש, בע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, בעמ' 593), ומנגד עלולה ההקלה המוצעת לנאשם בגדרו להפחית ממורא הדין באשר לעברינים-בכוח. ואף כי הדרך להיקשרות בהסדר פתוחה, עקרונית, בפניהם של רבים מן הנאשמים, עלול גיבושו לעורר "חשד של העדפת נאשמים שיש בידם להשיג ייצוג בעל כישורים וקשרים המועילים להם" (שם, בעמ' 608). אמת, יש שהסדר-הטיעון ייתפש כ"מכשיר לעשיית צדק" (דברי השופטת דורנר בע"פ 6967/94 נקן הנ"ל, בע' 417) ויש שיֵראה כגורע מיסוד זה, למצער בפרשה המסוימת לה הוא נוגע (עמדת השופט מ' חשין, שם, בעמ' 405; ראו גם דברַי בע"פ 6619/04 חזיזה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 79, 82 (2004)).

 

46.      מכלול זה של ניגודים הוא לחם חוקו של תובע שהסדר טיעון הונח לפתחו. עליו לקבוע איזה מבין הערכים המתחרים קנה לעצמו, בנסיבותיו הקונקרטיות של הענין, מעמד של בכורה, ובעקבות כך מהו מאזן התועלת הנשקף מן ההסדר. יש וההסכמה שגובשה משרתת ערכי יסוד שאין משקלם נופל, ואפשר שאף עולה הוא, על הוויתורים המתחייבים ממנה. יש, מנגד, שמחיר ההסדר גבוה מן התועלת הגלומה בו. כל ענין ונסיבותיו, וכל מקרה והשפעותיו הייחודיות על האינטרס הציבורי. ואף כי הפרשה המסוימת שבפניו היא לעולם עיקר, אין תובע יוצא ידי חובתו בבחינתה הצרה והממוקדת. הכרעתו באותה פרשה, בהצטרפה להחלטות אחרות המתקבלות בידי תובעים, תורמת לעיצוב כוחו וגבולותיו של ההליך הפלילי, למידת האמון שרוחש לו הציבור ולבסיס המוסרי עליו הוא נשען. דרושה, אפוא, ראייה רחבה, המביאה בחשבון את מכלול השלכותיה של ההחלטה שתתקבל.

 

           חוסר הוודאות הטבוע בסוגיה בה נדרש תובע להכריע מציב קושי נוסף בדרכו. כוונתי היא לכך, כי על אף שטיבם של היתרונות והחסרונות הכרוכים בגיבושו של הסדר טיעון ידוע בדרך כלל, ההסתברות להתממשותם ומידת העוצמה בה יבואו לידי ביטוי, לוטות על-פי רוב בערפל. תוחלת זו של סיכונים וסיכויים נדרש תובע להעריך, אך איש לא יתקע לידו כי כוחה של ההערכה שגיבש יעמוד לה לבסוף בחיי המציאות.

 

           ואם לא די בכך, הרי שהסוגיה של הסדרי טיעון חושפת, באורח בולט ואפשר שאף יותר מאמצעים אחרים ליישומו של ההליך הפלילי, את הכורח המתמיד לברור בין השקפות עולם מתחרות ובין ערכים נוגדים. יסוד זה – "יסוד של מדינאות" כפי שכינהו השופט חשין (ע"פ 6967/94 נקן הנ"ל, בעמ' 405) – הוא מאפיין מרכזי של מוסד ההסדרים. "מובנה הוא בכל הסדר טיעון, וממנו נמשכים חילוקי הדעות המתגלעים לעתים מזומנות בין שופטים באותו דיון עצמו" (שם). צדקו באי-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה בטוענם, כי בסופו של יום מדובר "בשאלה מובהקת של מדיניות תביעה" (סעיף 25 לתצהיר התשובה). ההחלטה אם להעמיד אדם לדין אם לאו, ואם לעשות זאת באמצעותו של הסדר טיעון או בדרך של ניהול משפט מלא, אינה אך ענין משפטי צר, המוכרע בידי הוראות חיקוק פרטניות ועל-פי כללים טכניים של ראיות. היא מצריכה הכרעות ערכיות, המביאות בחשבון את מידת הפגם המוסרי שנפל במעשים המיוחסים לנאשם, את מערכת התפישות וההשקפות השוררת בציבור, את ערכי המוסר שראוי להנחיל ברבים, ואת ההערכה על אילו עקרונות ניתן לוותר, בתמורה להגשמתם של עקרונות אחרים, חשובים לא פחות.

 

47.      הכרעות אלו נגזרות, ראשית, מן התפישה המוסרית השלטת בחברתנו. בנות דמותה הן של אותה תפישה ובד-בבד, בתהליך של היזון הדדי, משפיעות על עיצובה. אך טבעם של דברים הוא, ובכך אפשר כי מרחיק אני במידת-מה מן הקביעות אשר בבג"ץ 935/89 גנור הנ"ל, כי לא הכל מסכימים על מרכיביה של תפישה מוסרית זו. השדה המשפטי אינו עשוי עור אחד, ולענין מהותה של "מסגרת ראויה של חיי חברה תקינים" (שם, בעמ' 506), אפשר ויימצאו בו השקפות שונות. גורמים רבים ושונים פועלים את פעולתם במגרש זה ואחרים משפיעים עליו מן החוץ (ראו דודי זכריה "אי-תלות, תום-לב ומקצועיות? הצעה לסוציולוגיה אחרת של הלכת גנור" פלילים י 59, 76 (2001)). לכל אחד מהם השקפה משלו באשר לטיבו של "האינטרס הציבורי" בו אנו מדברים. אכן, יהא זה תמים לחשוב כי ההליך הפלילי, בפרט בפרשות בעלות פרופיל ציבורי גבוה, מתנהל בחלל ריק וכשהוא משוחרר מלחצים. ומה אעשה, ובראש סדר יומם של רבים מן הגורמים, המבקשים לעצמם נתח בעוגת ההשפעה על ההליך, לא סוגיות משפטיות עקרוניות ניצבות בהכרח, כי אם שלל אינטרסים מסוג אחר.

 

           בתוך כל אלה נדרש תובע לפלס את דרכו, ועל היועץ המשפטי לממשלה להתוות את מדיניות התביעה. על רקע זה, בולטים הכוח המסור בידיהם של גורמי האכיפה ומורכבות תפקידם, לו נלווית – זו דרכם של דברים – אחריות כבדה (בג"ץ 10782/05 בן יוסף נ' השופט החוקר, בפסקה 22 לפסק-דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 23.8.07)). ללא ספק, האוחזים בסמכות ההעמדה לדין, ובכלל זה בכוח להכריע אם להיקשר בהסדר טיעון, נדרשים לעשייה עדינה ומורכבת בה, מחד, מוגבלים הם לדל"ת אמותיו של אינטרס הציבור, ומאידך, עליהם לגשש את דרכם אל מחוץ לגדרותיו בצורך מתמיד לעמוד על מהותו. הם מצווים לפעול להגשמתו של אינטרס זה, אך גם נוטלים חלק בעיצובו, ולנגד עיניהם ערכיה של חברה דמוקרטית וליבראלית. עליהם לנהוג על-פי צו מצפונם, ובה בעת להאזין לרחשי הלב אליהם הם נחשפים. נדרשים הם ליתן את הדעת על חיוניותו של האמון הציבורי בעשייתם, שבלעדיו תתקשה זו לצאת אל הפועל, ובד בבד לשמור נפשם מנטיות פופוליסטיות. ממלאים הם את תפקידם מתוך מחויבות עיקרית להכרתם המקצועית, לצד התמודדות מתמדת עם לחצים מבית ומחוץ, החורגים לעתים מן ההיבט המקצועי. ובה בעת שהם מתמקדים בפרשה המסוימת שבפניהם, עליהם להביט, כפי שכבר ציינתי, על הדברים במבט רחב, המביא בחשבון גם טיפול בפרשות עתידיות. כל אלה הם מרכיבים באחריותו של תובע. בכך נמדדת הפעלתו של שיקול הדעת המסור לו. זהו המנדט שנתנה בידיו החברה, וזו משימתו כשליח הציבור. אמת, מלאכה קשה היא, תובענית ולא אחת מיסרת. לא אטעה אם אומר, כי לפרקים נדמית היא כמלאכת-אומן ממש.

 

48.      דווקא משום כך, ראוי כי בהחלטתו של תובע יהא הגלוי רב על הנסתר. אין היא שמורה ליודעי חן בלבד. עליה להיות מנומקת כל צורכה. על ההנמקה – ובכך עוד אדבר לקראת סוף דברי, להיות נגישה ומובנת לציבור רחב ככל האפשר. עליה להתישב עם ההיגיון הבריא, ממש כשם שמחויבת היא לרציונאלים משפטיים. עליה לעלות בקנה אחד עם השקפת עולמו המקצועית של מנסחהּ, ובד בבד לתאום תחושה רחבה של צדק. "כך יוכל הציבור לדעת כי הליכי-משפט מתנהלים כראוי ובאורח תקין, וכך יוכל הצדק לא רק להיעשות אלא גם להיראות לאור השמש" (דברי השופט מ' חשין ברע"פ 5877/99 יאנוס הנ"ל, בעמ' 111). שנית, מורכבות מלאכתה של התביעה מחדדת את החשיבות שבהעמדת החלטותיה לביקורת שיפוטית, ובכך אעסוק עתה.

 

הביקורת השיפוטית על הסדרי טיעון

49.      עיקר העול הכרוך בהגשמתם של העקרונות הפרושׂים לעיל מוטל, מטבע הדברים, על כתפיהם של אנשי התביעה. אך ככל גורם אדמיניסטרטיבי, נתונה פעולתם של אלה לביקורת שיפוטית. וכפי שהטעים פרופ' הרנון: "אם בהליך פלילי רגיל כך, בעסקות-טיעון – על אחת כמה וכמה" (הרנון לעיל, בעמ' 575).

 

           שני ראשים הם לביקורת השיפוטית. אופיה המנהלי של הסמכות, כמו זה של הרשות האוחזת בה, מפקידים את מוסרות הביקורת בידיו של בית-המשפט הגבוה לצדק, מכוח סמכותו שלפי סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה. ביקורת זו, המיושמת על-פי כלליו של המשפט המנהלי, מאפשרת לבית-משפט זה לקבוע כי החלטה להיקשר בהסדר טיעון או להימנע מלהיקשר בו, שפגם מהותי נגלה בה, פסולה ודינה להתבטל מן העולם או לעבור תיקון. באומרי "פגם מנהלי", כוונתי היא לאותו יסוד בפעולה שננקטה העומד בסתירה לאינטרס הציבורי אותו מצווה, כפי שכבר ציינתי, כל רשות מנהלית לקדם מעצם מהותה.

 

           ראשה השני של הביקורת, מקורו במשפט הפלילי. הוא מתיחס לסמכותה של הערכאה שבפניה מתברר האישום, ולפתחה הונח הסדר טיעון שגובש, שלא להיעתר לו. על האופן בו נדרשת אותה ערכאה להפעיל את שיקול דעתה עמדה בהרחבה חברתי, השופטת ביניש בע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל (שם, מעמ' 601). נקבע, כי אם היה מי שסבר כי הביקורת השיפוטית במישור זה מגבילה עצמה אך לפעולה שאינה בתום לב, שוב אין זו הגישה הראויה: "אין די בחקירה ודרישה כדי לברר אם נימוקים פסולים ובלתי ראויים עמדו ביסוד עריכת הסדר-הטיעון. אין ספק שעל-פי כל גישה, ידחה בית-המשפט הסדר טיעון המבוסס על שיקול בלתי עניני, זר או פסול. אך באמות-מידה אלה אין די. על בית-המשפט לדחות הסדר טיעון אם נפל פגם משמעותי בשיקולי התביעה גם כאשר התביעה פעלה בתום-לב" (שם, בעמ' 610). בפרשת פלוני, שנגעה להסדר בענין מידתו של העונש, מוּקדה הביקורת השיפוטית בשאלה כלום שיקף ההסדר איזון ראוי בין טובת ההנאה הגלומה בו לנאשם, לבין אינטרס הציבור (שם, שם). זוהי גישת האיזון, הקבועה מאז כהלכה מחייבת (ראו גם על"ע 1364/04 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב נ' סלוביק, פ"ד נט(2) 337, 344 (2004); דנ"פ 1187/03 פרץ הנ"ל, בעמ' 313). הנה כי כן, גם על-פי קנה המידה של הערכאה הדיונית, נדרש הסדר-הטיעון להלום את ענינו של הציבור.

 

50.      שני ראשי הביקורת, אף כי יסודם בענפים משפטיים שונים, חולקים אפוא תכלית דומה. דומני, כי עיקרם של האינטרסים שבאים הם לשרת, הוא בסופו של יום דומה למדי. זה גם זה מבקשים לקדם את הטעמים שבבסיסו של המשפט הפלילי. שניהם חפצים, בד בבד, בהגשמתו של עקרון החוקיות לו כפופות רשויות השלטון בפעולתן.

 

           מבחינה מהותית, על כן, אין אותם ענפי ביקורת מוציאים זה את זה. קיומו של האחד אינו שולל את האפשרות להידרש לאחר. טעמים של פרוצדורה, ולא של מהות, עשויים אמנם לקבוע עדיפות-שבתחולה למי מביניהם. כך, למשל, ספק בעיני (אך לא אקבע בכך מסמרות) אם הסדר טיעון שעמד, במלואו, לבחינתו של בית-המשפט הגבוה לצדק ונמצא ראוי, יוכל להיפסל על נקלה כאשר יובא בפני הערכאה הדיונית. מאידך, יתקשה בית-המשפט הגבוה לצדק להידרש להסדר טיעון, שגורלו הוכרע כבר בידי הערכאה הדיונית. אך זאת, בשל האופן בו בנויה מערכת-המשפט ולאור הכללים הנוהגים בה, ולא מכוח עדיפות מהותית שקנה לו אחד מגופי הביקורת השיפוטית על-פני חברו. מכאן כבר ברור, כי בכך שהסדר טיעון עתיד להיות מונח לפתחה של ערכאה דיונית, אין כדי לשלול את האפשרות כי יועמד עוד קודם לכן לבחינתו של בית-המשפט הגבוה לצדק.

 

           חשוב מכך, יש ופנייה לבית-המשפט הגבוה לצדק קונה לה יתרון ברור על-פני הנחתו של הסדר טיעון לביקורתה של הערכאה הדיונית. כוונתי היא לאותם מקרים, ממש כמו זה שבפנינו, בהם ענינו של ההסדר הוא במחיקת אישומים מכתב-האישום, קודם שהוגש לבית-המשפט המוסמך. הגוף היחיד שיוכל לבדוק את נאותות הדבר יהא בית-משפט זה, באשר אין הערכאה הדיונית נדרשת לפרטי האישומים שמיחסת התביעה לנאשם ומקל וחומר לאלה שנמחקו מכתב-האישום שהוגש (ראו בג"ץ 5961/07 פלוני הנ"ל, בפסקה העשירית לפסק-דינה של השופטת ארבל).

 

51.      אם אבקש לפרוט לפרטים את המשימה המונחת לפתחה של ערכאה שיפוטית הנדרשת להחלטות התביעה, אומר כי מעבר להקפדה על עקרון החוקיות ודרישת תום הלב, עליה למקד את בחינתה בשיקול-הדעת שהופעל, ובשאלה אם לסופו של יום ערכה התביעה שקלול ראוי של מכלול האינטרסים המעורבים. השאלה העיקרית היא כלום שירתה ההחלטה באורח מיטבי את האינטרס הציבורי, על מכלול היבטיו. צוהר להתערבות שיפוטית אפשר שייפתח נוכח אחת משתי מסקנות: כי לא כל הפרמטרים הרלוונטיים הובאו בחשבון; או כי שקלולם יחד לקה בחסר, והוביל להערכה שגויה של מאזן התועלת הנוגע בדבר. אך כל אלה אינם אלא מושגים יחסיים, מונחי שסתום. מה תוכן יש ליצוק בהם? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, אך אין פירוש הדבר כי עליה להיוותר ללא מענה. דומה, כי החלטה שנתקבלה בידי גורמי התביעה לא תוכל לעמוד, אם היא מקימה סיכון לפגיעה בערכי יסוד של משפט ומוסר ליבראלי; אם היא נוגדת תחושה פנימית וכללית של צדק; אם פגיעתה בתפישותיה הדומיננטיות של חברה דמוקרטית היא קשה; אם מאיימת היא להעיב באורח שקשה להשלים עמו על בירור האמת, מקום בו ניתנת זו לגילוי; ואם עומדת היא בניגוד לערכים מכוננים במשפטנו ובהם, בין השאר, שלטון החוק, עקרון השוויון, חובת הנאמנות של עובד ציבור, ועשייתו של דין צדק עם מי שנתון להליך פלילי. ובנוסף לכל אלה, נדרש בית-המשפט להעריך את מידת התועלת ואת המחיר שבעצם השימוש בכלי המשפטי של הסדר טיעון. הנה כי כן, מלאכתו של בית-המשפט בהערכתו את הסדר-הטיעון שגובש אינה פשוטה גם היא כלל ועיקר.

 

           בתוך כך, כפי שהודגש חזור-ושנה בפסיקתו של בית-משפט זה, כפופה הביקורת השיפוטית להבנה, כי אל להם לעוסקים בה לשים עצמם בנעליה של הרשות המוסמכת. את שיקול-דעתו לא יוכל בית-המשפט להניח תחת זה של הרשות. בפרט אמורים הדברים שעה שעל כף הבדיקה מונחת החלטה שנתקבלה בידי לא אחר מאשר היועץ המשפטי לממשלה. עמד על כך השופט ת' אור, בדבריו המקובצים להלן ולפיהם:

 

"בהפעילו את שיקול-דעתו נשען היועץ המשפטי לממשלה על ידע, על מקצועיות ועל ניסיון, כלים המסייעים בידו להעריך את תוצאות ההליך המשפטי, אם יחליט על קיומו. בזכות כלים אלה העומדים לרשותו נמסרה בידו הסמכות, רבת החשיבות, להחליט על העמדה לדין. שיקול-הדעת המסור ליועץ המשפטי לממשלה לענין זה הוא רחב. מתחייבת המסקנה, כי יש מקום להכיר בקיומו של מיתחם סבירות רחב בהחלטותיו. יש ליתן את המשקל הראוי למעמדו המיוחד של היועץ המשפטי לממשלה. יש ליתן ליועץ המשפטי לממשלה את האשראי הנובע ממעמדו וכשירותו המיוחדים". [בג"ץ 2534/97 יהב הנ"ל, בעמ' 31]

 

           גישה הולמת של ריסון שיפוטי תתבטא אפוא בכך, כי ידה של הערכאה השיפוטית תהא קפוצה בהתערבות בשיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, ויידרשו טעמים מוצקים להחלטה לעשות כן (ראו גם רות גביזון "רב שיח: פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי – החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות" המשפט ג 15, 16 (1996)). אולם, בהימצא אותם טעמים, לא די יהא בהדגשה כי שיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה אינו חסין מפני התערבות שיפוטית. תידרש התערבות בפועל. שאם לא כן, עלולים אנו להימצא מתקשים ליישב בין רטוריקה סדורה, בבחינת דבר דבור היטב על אופניו, לבין תוצאותיה המתחייבות.

 

           ואם ציינתי, כי תובע נדרש להשקיף על הסוגיה באספקלריה רחבה, ודאי נכון הוא הדבר באשר לבית-המשפט, האמון על התוויתה של מדיניות שיפוטית שהשלכותיה משתרעות אל מעבר לפרשה המסוימת שבפניו. כך, למשל, מקום בו נוגע הסדר-הטיעון לשאלת העונש, מחויב בית-המשפט –

 

"להימנע מכך שלהיטות יתר של בעלי הדין לגמור את ההתדיינות בהסדר נוח תסיט את בית המשפט ממדיניות ענישה נורמטיבית, אשר יש לה יעדים חברתיים חשובים מעבר לפתרון של מקרה קונקרטי". [דב לוין "גוזרים את הדין" המשפט א 185, 201 (1993)]

 

הביקורת השיפוטית וענינו של הנאשם

52.      בתוך כל אלה, נדרשת הערכאה השיפוטית להביא בחשבון הכרעתה את אותן השפעות העשויות להתלוות להתערבות בהסדר טיעון שנקשר. בפרט אמורים הדברים במתן משקל לענינו של נאשם, ששינה את מצבו בעקבות אותו הסדר.

          

           כמו המדינה, נדרש גם הנאשם, בהחליטו אם לכבול עצמו להסכמה אשר גובשה, להערכה של יתרונות ההסדר אל מול חסרונותיו. כנגד החשש מהרשעה חמורה בהיעדרו של הסדר, עומד הסיכון שבוויתור על הגנתו, אשר עשויה הייתה להניב אפילו זיכוי מוחלט. ולעולם מרחפת מעל ראשו של אותו נאשם חרב הדחייה, שעשוי בית-המשפט לדחות את ההסדר המוצע. אף כי זהו סיכון החל על שני הצדדים גם יחד, על-פי רוב ניתן להניח כי פגיעתו בנאשם קשה יותר, באשר הסכמתו להסדר עלולה לשנות את מצבו לרעה, לעתים באורח בלתי הפיך.          

 

           והנה, אף כי בניגוד לגורמי התביעה, בית-המשפט אינו כבול להסכם שהושג (ע"פ 532/71 בחמוצקי הנ"ל, בעמ' 549; דנ"פ 1187/03 פרץ הנ"ל, בעמ' 316), אין הוא רשאי להתעלם מן הציפייה אשר לבטח נוצרה בלבו של נאשם, כי ההסדר עמו יכובד, ואף לא מן ההסתמכות אשר קמה לו שעה שהקדים ומילא את חלקו (בג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393, 403 (1986); ע"פ 534/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 885, 895 (2005); רע"פ 2806/05 דיין נ' מדינת ישראל, בפסקה הרביעית לפסק-דינו של חברי, השופט א' ריבלין (טרם פורסם, 20.12.05); ראו גם דפנה ברק ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המִנהלי" משפטים כז 17, 63 (1996)). לערכים אלה נדרש בית-המשפט ליתן דעתו כחלק מחובת ההגינות כלפי הנאשם, כמו גם במסגרת חובתו להגשמת האינטרס הציבורי, הנזקק למוסד ההסדרים ומיחל להצלחתו.

 

           על כן, ככל שהציפייה או ההסתמכות של הנאשם עמוקות יותר, כך יוסיפו הן משקל לשיקולים המצדדים באימוצו של הסדר-הטיעון. עם זאת, בעצם קיומן של אלו אין די. ההסתמכות נושאת עמה, אמנם, פגיעה בנאשם שההסדר בענינו לא אומץ. אך זהו אחד הסיכונים שנוטל על עצמו מי שנאות להיקשר בהסדר, שהוא יודע כי עשוי להידחות בבית-המשפט. וחשוב מכך, מוכן אני לקבוע בלב שקט כי בסופו של יום, אין היא משליכה על ההכרעה בשאלת האשמה או החפות. הליך משפטי, המתקיים לאחר שנדחה הסדר טיעון, מתחיל מראשיתו, ובית-המשפט המברר את האשמה – הוא וערכאת הערעור שמעליו – מצווים לעשות כן אך על-פי הראיות שהוצגו בעת המשפט, ובלא דעה מוקדמת. אף כי יש שיטענו אחרת, ודאי מקרב העוסקים במלאכת הגנה על נאשמים (וראו גם גביזון "רב שיח" לעיל, בעמ' 30), סבורני כי בסיסה זה של העשייה השיפוטית עודו מוצק ואין חשש כי התערער. וכלשון השופט ד' לוין בע"פ 3971/90 אסיס נ' השופטת אוסטרובסקי, פ"ד מה(1) 661, 666 (1990): "במערכת המושתתת על שיפוט מקצועי חזקה על השופט שיידע להשתית את פסק-דינו על אדנים שיפוטיים מקצועיים, על-פי חומר הראיות שהוצג, ושיוכל להשתחרר מכל רושם בלתי רלוואנטי שהוא" (ההדגשה במקור).

 

           עד כאן – הדין.

 

מן הכלל – אל פרשת א' ממשרד-התיירות

53.      בתום הניתוח העיוני, נוכל לגשת לבחינתן של עובדות הפרשה שבפנינו. תחילה, למרכיב הראיתי. אקדים ואומר, כי לא ראיתי מקום להידרש לראיות גופן, באשר התשובה לסוגיות שעוררו העתירות אינה מצויה במישור זה. כוונת הדברים לכך, שבכתבי הטענות של הצדדים קיימת אחיזה איתנה למסקנה כי על אף הקושי הראיתי, הייתה נטייתו הברורה של היועץ המשפטי לממשלה להעמיד את קצב לדין, אף באישומים החמורים יותר בענינה של א' ממשרד-התיירות. כך עולה, בראש ובראשונה, מסעיף 88 של התשובה המקדמית לעתירה, אשר יש שיראו דווקא בו את "הנקודה הארכימדית" בפרשה, וכך נכתב שם:

 

"סגירת תיק חמור שכזה, שיש בו ראיות ממשיות (לכאורה), אף אם גבוליות, לעבירות מין קשות, הינה גם כן אפשרות בעייתית ביותר. ההתלבטות בענין היתה קשה, ואף כי טרם התקבלה החלטה סופית, הנטיה הברורה היתה לכיוון של הגשת כתב אישום, אף בעבירות החמורות ביותר שיוחסו לנשיא על ידי א' ממשרד התיירות". [ההדגשות הוספו.]

 

את הדברים הללו השלימו תצהיר תשובתו של היועץ המשפטי בעקבות מתן הצו על-תנאי והבהרות מפיהם של באי-כוחו בדיון בפנינו. בתצהיר התשובה תוארה התרשמותם של גורמי התביעה מן הראיות שנאספו כך:

 

"נוצרה דילמה קשה, האם להגיש כתב אישום בעבירות חמורות אלה, בתיק שהתביעה העריכה שהינו תיק גבולי... נראה היה, על סמך החומר, כי הנשיא היה מעורב בעבירות מין שונות.

...

מכלול חומר הראיות שנאסף, לרבות בעניינים שהתישנו, יצר תחושה חזקה ותמונה ראייתית לפיה יש דברים בגו, ושההתנהלות של קצב משך השנים, במסגרת תפקידיו הציבוריים השונים, הייתה כרוכה בביצוע עבירות מין... התמונה הראייתית שהצטיירה היתה כי [קצב] ביצע לאורך השנים שורה של מעשים פסולים וכי גרעין הסיפור אינו של עלילה.

...

בניגוד לפרשת א' מבית הנשיא, בעניין א' ממשרד התיירות התיק לא נגנז, ונשקלה בו הגשת כתב אישום במתכונת רחבה. קשיים ראייתיים רבים גרמו לכך שהתיק היה גבולי מאד, ורק עקב כך נחתם הסדר הטיעון בתיק". [סעיפים 15; 24-23; 135 לתצהיר התשובה. ההדגשות הוספו.]

 

והוסיף על כך עורך-הדין ניצן בדיון על-פה:

 

"היו כאן שלוש אופציות. האופציה הראשונה היא להגיש כתב אישום על אונס. האופציה השנייה היא  לסגור את התיק. האופציה השלישית היא להגיע להסדר טיעון עם הסנגוריה. כתבנו שהנטייה [ה]ברורה [הייתה לאימוץ האופציה הראשונה] והייתה התלבטות מאוד קשה... חוש המומחיות של המשפטן, ציפור הנפש שבתוך המשפטן, אמר[ו] שהייתה פה התנהגות פסולה...

היה צריך להחליט או אונס או כלום. לסגור היה קשה מאוד משום שהייתה שם התנהגות פסולה". [פרוטוקול הדיון מיום 30.10.07].

 

54.      אכן, היועץ המשפטי לממשלה לא מצא את התשתית הראיתית נטולת קשיים, ואיני מקל ראש בהתחבטות שהייתה מנת חלקו. אין בלבי ספק כי הלבטים אותם פרשׂוּ בפנינו באי-כוחו, כנים וניכרים היו. ההכרעה קשתה על היועץ המשפטי, קשתה מאד. לא בכדי הדירה היא שינה מעיניו. בגייסו את מיטב שיפוטו המקצועי הוא לא סבר כי בכוחן של הראיות שנאספו להבטיח הרשעה בבית-המשפט. היו אלו, לתפישתו, ראיות גבוליות. עם זאת, סבורני כי לולא הצעתם של פרקליטי קצב לנסות לגבש הסדר טיעון,  היה היועץ המשפטי קובע כי מאזן ההסתברות נוטה, אף אם באורח קל, לכף ההעמדה לדין והיה מורה על הגשתו של כתב אישום. ואם אשפוט על-פי דברים שנשמעו בדיונים בפנינו ונכתבו בתשובות שהוגשו, הערכה זו – ששרירה הייתה וקימת במועד חיבורה של טיוטת כתב האישום, נותרה על כנה, ללא תמורות של ממש, גם בעקבות הממצאים שהניבו השלמות החקירה והטענות שהועלו בשימוע.

 

           אולם, אפילו יימצא מי שיטען כי המאזניים נותרו מעוינים, וכי ככל שהפכו הפרקליטים המלומדים בשאלת גבוליותן של הראיות, כך הלכה והרחיקה מעמם התשובה, לא יהא בדבר כדי ליטול מראיות אלו את כוחן. יהא זה אשר יהא, דברי היועץ בתשובתו מעידים כי חרף ההתלבטות הקשה, הוא לא סבר כי אותן ראיות הן כה חלשות, עד כי נשקף מהן סיכוי נמוך להרשעה, ששיעורו נופל מן הסיכוי שהמשפט יסתיים בזיכוי. הקרקע לא נשמטה, אפוא, מתחת לדרישה הראיתית שבסעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי. מאזן ההסתברות הראיתי לא הטה את הכף למסקנה כי אינטרס הציבור הוא להימנע מאישום. סוגית הענין לציבור נותרה פתוחה, ועליה נדרשים אנו להשיב באמצעות הרחבתה של היריעה, ועיון בהיבטים נוספים של אינטרס זה.

 

55.      שאלות המפתח בפרשה זו הן כלום רבה התועלת שבבירור החשדות נגד קצב בפרשת משרד-התיירות, באמצעות ניהולו של הליך פלילי, מן הנזק שעלול להיות כרוך בכך; ומשהונח על השולחן הסדר טיעון המאפשר את סיום הפרשה בהסכמה, כלום עולה הוא בקנה אחד עם תוצאתו של מאזן-תועלת זה. תשובתי לשאלה הראשונה היא חיובית, ולשנייה משיב אני בשלילה גמורה.

 

           תחילה, לסיכון הפוטנציאלי שבהעמדתו לדין של קצב. מרכיביו של סיכון זה גלויים וידועים לכל, ועיקרם החשש מפני עינוי-דין, מפני פגיעה בשמו הטוב של הנאשם, במשפחתו ואף בכיסו – כולם פרי הכורח להתיצב להליך הפלילי, ומפני ערעור מעמדה של התביעה ומאמציה להילחם בעברינות הציבורית, אם יתברר כי לא היה יסוד לחשדות שהועלו. אף שאיני מקל ראש בסיכונים אלה, סבורני כי לכל אחד מהם שיקול-שכנגד, הנוטל מהם במידה ניכרת את חומרתם.

 

           ראשית, שמו הטוב של קצב ספג כבר פגיעה קשה, וכך גם תחושותיו האישיות ורגשותיהם של בני משפחתו ומקורביו. בירורה של הפרשה בבית-המשפט, בפניו יוכל קצב להציג את גרסת-חפותו עליה עמד בתקיפות כה רבה, עשוי לפיכך להביא דווקא מזור לפגיעה זו ולא להחמירה. לענין זה אינני נדרש לדברים שנשא קצב לאומה בדבר חפותו המוחלטת, אף לא למסרים שהעבירו מקורביו לכלי תקשורת כי זך הוא כשלג והאשמה היא במתלוננות. די לי בדברים שכתבו וטענו בפנינו באי-כוחו, ולפיהם "הקורא את פרטי כתב האישום הנוכחי [כתב האישום המוסכם במסגרתו של הסדר הטיעון] יראה על נקלה כי העובדות בכתב אישום זה בקושי רב נושאות את האישומים הנגזרים מהם" (סעיף 6 לתשובה המקדמית); "אם יוגש כתב האישום המתוקן לבית המשפט תינתן ל[קצב] הזדמנות פז להוכיח את חפותו" (סעיף 337 לתצהיר התשובה); וכי "יתכן שאף במשפט הוא היה מזוכה – ולטעמי זה סיכוי גבוה יותר [מהסיכוי להרשעה]" (פרוטוקול הדיון מיום 25.7.07). מתקשה אני לשער מה מקום מצא אפוא אדם הזועק לחפותו, להיקשר בהסדר טיעון השולל ממנו את האפשרות היחידה להוכיח חפות זו באמצעות פסק-דין של ערכאה שיפוטית.

 

           ואם יהיה מי שיטען כי בנסיבות שנוצרו שוב אין סיכוי לכך שקצב יזכה למשפט הוגן, באשר שופטי בית-המשפט, כיתר הציבור, כבר גיבשו את דעתם בפרשה, בין אם בגלל שלל הפרסומים בתקשורת, ובין אם על יסוד נכונותו של קצב להודות במעשי עבירה בגדרו של הסדר הטיעון, אשיב כי איני רואה יסוד לחשש מעין זה. בתי-המשפט מתמודדים כענין שביום-יום עם מקרים בהם מבקשים נאשמים לחזור בהם מהודיה שמסרו, ואינני רואה מניעה שיעשו זאת גם בתיק המצוי במוקד תשומת הלב הציבורית. אמת, תהא זו שעת מבחן חשובה למערכת-המשפט. נקל לשער, כי מבול הפרסומים, ההדלפות והשמועות בו נתקלנו עד כה – שיעורו יהא כאין וכאפס לעומת מסכת הלחצים שתופעל אם יועמד קצב למשפט, במטרה להשפיע על הערכאה היושבת לדין. חזקה על בתי-המשפט, זה של הערכאה הדיונית וככל שיידרש גם ערכאת הערעור, כי יעמדו בפרץ, ולא יתנו דעתם אלא על הראיות שבפניהם. זהו מבחנם של השופטים, זו נשמת אפה של מערכת המשפט.

 

56.      באשר לפגיעה במעמדה התביעה ובמאמצים למיגור עברינות של אישי ציבור, מקום בו יתברר כי החשדות כנגד קצב משוללי יסוד הם, חוששני כי גם בענין זה הפגיעה כבר התרחשה. אולם, נזכור גם זאת – בסופו של יום, מבחנה של התביעה אינו בהרשעה. שלא כבאי-כוחם של נאשמים אשר תפקידם להביא לזיכוי שולחיהם, משרתת התביעה לקוח אחד ויחיד – הוא הציבור, ותפקידה מתמצה בהבאתו לדין של מי שקימות בענינו ראיות במידה מספקת ויש ענין לציבור בבירור אשמתו. בירור זה משמעותו אחת: כי אין ודאות באשר לתוצאה, וזיכוי הוא אפשרות שיש להביאה בחשבון. אלמלא כן, מה צורך היה בקיומו של הליך פלילי לאחר שסיימה התביעה לאסוף את ראיותיה?

 

57.      בפרשה זו, כבכל פרשה המערבת עבירות מין, לעולם קיים אף חשש מפגיעה במתלוננת, לה מסור תפקיד מפתח בהליך הפלילי. על כורחה עלולה היא להיגרר אל תוך-תוכו של ההליך, ואין בידה פריבילגיה להשקיף עליו ממרחק. הפגישה הבלתי-אמצעית עם הנאשם, הצורך לשחזר את פרטי התלונה, המעמד של עדת-מפתח במשפט מתוקשר, ושאלת מהימנותה שתעמוד במוקד הבירור המשפטי, הם כולם גורמי דחק משמעותיים (Lynne N. Henderson, The Wrongs of Victim's Rights, 37 Stan. L. Rev. 937, 980 (1985); Dean G. Kilpatrick ,Randy K. Otto, Constitutionally Guaranteed Participation In Criminal Effects On Psychological Functioning,  34 Wayne L. Rev. 7, 20 (1987)). איני מקל ראש בקושי זה, אולם דעתי היא כי משקלו פוחת במידה ניכרת במקרה דנן, נוכח עמדתה הברורה של א' ממשרד-התיירות, שהבהירה – לאחר ששקלה בדבר ועמדה על הקושי שבעמידה על דוכן העדים, כי ראוי לנהל הליך משפטי בפרשה (עמ' 92 לתצהיר תשובתה של המדינה). אמת, לא זו היא עמדתה של המתלוננת ל', שאף ענינה נכרך, כזכור, בהסדר-הטיעון שגובש. אך נזכור, כי החשדות שיוחסו לקצב בהקשרה היו מן הקלים יותר בפרשה (בלא שאפחית מטיבם החמור כשלעצמו). כך או כך, אם יישמט הבסיס מתחת לקיומו של הסדר טיעון ולו בענינה של א' בלבד, שוב ספק אם תימצא דרך לחסוך מל' את הצורך להעיד בפני בית-המשפט. 

 

           חשש נוסף העלול להתלוות להעמדתם לדין של אישי ציבור, אינו מתקיים במקרה שבפנינו. כוונתי לכך שהבאתו למשפט של בעל תפקיד מכהן עשויה לחייבו לחדול, ולו זמנית, ממילוי תפקידו, ודבר זה מצריך שקילה לגוף הנסיבות והתפקיד המדובר (ראו עדנה ארבל "אכיפת החוק על אנשי ציבור" משפטים ל 437, 444, 456 (1999)). התפטרותו של קצב, אזכיר, לא נכפתה עליו בשל הגשתו של כתב אישום. היא הייתה פרי בחירתו המושכלת, על רקע ההסדר בו נקשר. ממילא, אף לולא התפטר, הוא לא היה משמש עוד בכהונה, בשל פקיעתה בתום התקופה הקבועה בחוק.

 

58.      חמישית, יש המזהירים מפני "מישפוט יתר" של חיינו. איני סבור כי לטענה זו יש יסוד ממשי במקרה דנן. בירור אשמתו של נאשם בהליך פלילי, ניצב בליבת הנושאים אותם הפקידה שיטת המשטר הדמוקרטית בידי המשפט. בעניננו, המוקד הוא בבירורה של האמת המשפטית, ואין כבית-המשפט המתאים לעסוק בכך.

 

           לבסוף, אך ברור הוא כי החיסכון במשאבים, שהיה מניב הוויתור על קיומו של הליך במקרה דנן, אינו שיקול ראוי בפרשה מסוג זו הניצבת בפנינו. אדרבא, פרשה זו נמנית עם אותם מקרים בהם ראוי במיוחד כי המערכת המשפטית תשקיע משאביה בברורה של האשמה, ותוותר על קיצור הדרך שנושאת עמה הסכמה בין התביעה לנאשם בדבר תוצאות ההליך.

 

59.      מן העבר האחר ניצבים היתרונות שבהעמדה לדין, והם ניכרים. ראשונה בהם היא  האפשרות לברר את האמת, בהליך משפטי סדור ועניני, תוך הקפדה על זכויות נאשם, ושלא כבמשפט-של-כיכרות. יתרון נוסף יש להליך, וכוונתי היא לפומביות המאפיינת אותו, שעל אף המגבלות הכרוכות בבירור אישומים בעבירות מין, היא רבה מזו שבאי-בירורה המוחלט של הפרשה או בסיומה בהסכם כזה או אחר. וכבר הוטעם, כי "עשיית משפט צדק אינה יכולה להיעשות במחשכים. 'משפט נסתר' אינו משפט. הצדק צריך לא רק להיעשות כי אם גם להיראות קבל עם ועדה. אם אינו נראֶה יש לחשוש שגם אינו נעשֶה" (בג"צ 4841/04 מחג'אנה נ' בית-המשפט המחוזי בחיפה, פ"ד נח(6) 347, 356 (2004)).

 

           יתרון מצוי גם במסר הערכי שצפוי ההליך להנחיל – הן לציבור, הן לפרנסיו, והן למתלוננות בעבירות מין, שהקושי הניצב לפתחן הוא, כאמור, ניכר. ההליך השיפוטי, תהא תוצאתו אשר תהא, נושא עמו אמירה חשובה אודות כובד הראש בו מתייחסת החברה לחשדות בדבר עבירות מין, ובדבר פשיעה של ממלאי תפקידים ציבוריים. בירור המשפט הוא יסוד מהותי בהנחלתו של מסר זה, ובהבטחת האמון הציבורי במערכת המבקשת להנחילו (Goldstein, Supra, at pp. 171, 180). משנה תוקף יש לבירורה של פרשה זו, גם מתוך שניתן לשער כי שום אמצעי אחר לא יוכל למלא את התפקידים שהועיד הדין למוסד הבירור הפלילי. קצב שוב אינו איש ציבור. אין הוא עומד למשפט הבוחר. אף אין הוא מצפה, כך נראה, למינוי ציבורי זה או אחר (אף כי להוותנו נוכחנו, והיה זה אך לאחרונה, כי הרשעה בפלילים אינה מחסום בפני מינוי שכזה, והדברים ידועים). ולבסוף, שלא כעמדה שהציגו בפנינו באי-כוחו של היועץ המשפטי, בטוחני כי קיומו של משפט לא רק שלא יפגע במוסד הנשיאות, אלא יסייע בטיהורו מן הכתם אשר, בצדק או שלא בצדק, דבק בו בעקבות הפרשה. יסודות אלה – כולם יחד וכל אחד מהם לחוד – הם שהופכים, להשקפתי, את ליבונה של הפרשה בבית-המשפט לחיוני כל כך.

 

60.      העולה מהאמור הוא, אפוא, כי בהתחשב במכלול הנסיבות שנוצר, האינטרס הציבורי מחייב את קיומו של הליך משפטי בפרשה של א' ממשרד-התיירות. הסדר טיעון, הגם שהוא מבטיח את העמדתו של קצב לדין ואף מספק ערובה באשר לתוצאת ההליך, חסרונותיו עולים במידה ניכרת על היתרונות הגלומים בו, ועל כן לא יוכל להגשים אינטרס זה.

 

            ראשית, אין הסדר-הטיעון מסייע בבירור העובדות לאשורן. אין הוא זורה אור על שאירע בלשכתו של שר-התיירות לשעבר. הדבר נעוץ בטבעו של כל הסדר מסוג זה, בו נמחק חלק מן האישומים בתמורה להודית הנאשם, ובהתאם – מגלמת הפשרה הכרוכה בו בכל הנוגע לטענות המשפטיות גם פשרה במישור העובדתי. בתמורה להצללה של חלק אחד של התמונה, מוכן קצב להאיר את חלקה האחר. אך האם זה האחרון אכן משקף מהימנה את שאירע? דומה, כי לעולם ירחף ספק מעל הדברים. בפרשה כמו זו שבפנינו, בה מעורב בעל תפקיד ציבורי כה בכיר לו מיוחסות עבירות כה חמורות, הצורך בברור האמת ניכר במיוחד. אכן, אנו יודעים כי לא לעולם חופפת האמת המשפטית את זו העובדתית (ראו עמנואל גרוס "עסקות טיעון וחקר האמת" פלילים ג 251, 257 (1992)). איש לא יתקע לידינו כי בתום הבירור המשפטי יהיו כל העובדות נהירות. עננה של אי-וודאות עלולה לרחף מעל הפרשה גם בעקבות המשפט, למשל במקרה של זיכוי מחמת הספק. ונזכור עוד, כי אף במקרה של קביעת ממצאים משפטיים ברורים, לעולם יימצא – ובכך חזו עינינו, למרבה הצער, לא אחת בשנים האחרונות – מי אשר יתעקש להרהר אחר קביעותיו של פסק-דין חלוט. ובכל זאת, הציפייה מן ההליך המשפטי היא שיהא בכוחו לקרבנו, ככל הניתן, אל הבנת העובדות, והסדר-הטיעון שנקשר מציב מכשול של ממש בפני אפשרות זו.

 

           אותו הסדר אף מסכל את הגשמת מטרותיה של האכיפה בפלילים. זו נשענת, בראש ובראשונה, על קיומה של זיקה בין מהותה של ההתנהגות העבריינית, לבין הלבוש העובדתי שניתן לה והסנקציה המוטלת בגינה. "שיטה משפטית דיונית", כתב פרופ' גרוס, "צריכה להימדד על-פי יכולתה להגשים את מטרות המשפט המהותי, אותו היא אמורה לאכוף" (שם, בעמ' 251). בהקשרם של הסדרי טיעון הודגש עקרון זה בפסק-דינה של חברתי, השופטת ביניש, בע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 97 (1998)), אשר את שנכתב בו ראוי לחזור ולשנן: 

 

"מדיניות ראויה [מחייבת] הקפדה על כך שעובדות האישום, כפי שנערכו בעקבות הסדר הטיעון, ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל. הטעם לכך ברור: ראוי הוא שבית-המשפט ירשיע נאשם בהתאם למעשיו, ולא על-פי מסכת עובדתית מלאכותית ופיקטיבית". [שם, בעמ' 105]

 

בעקבות כך עוגן הדבר בהנחית פרקליט המדינה מס' 8.1, מיום כ' בכסלו התשס"ו (21.12.05), בסעיף י"א, המורה: "חשוב להקפיד שלא יהיה פער משמעותי בין התיאור העובדתי לבין סעיף האישום" (ראו גם Donald G. Gifford, Meaningful Reform of Plea Bar Gaining: The Control of Prosecutorial Discretion, 1983 U. Ill. L. Rev. 37, 73 (1983); Goldstein, Supra, at p. 179). והנה, נפרש בפנינו הסדר, שאין העובדות הקלות המתוארות בו, ועוד פחות העונש הקל המוסכם בגדרו, עולים בקנה אחד עם העבירות החמורות בהן הוא מדבר. זוהי תוצאה לא רצויה העלולה להוביל לאחת משתיים: כי לסופו של יום ייתפש קצב כמי שהודה במעשים קלי-ערך, שלא הותירו כמעט זכר מן הרטוריקה הדרמטית בה ליוו גורמי התביעה את חתימתו על הסדר-הטיעון; ולחלופין, כי ההסדר ייתפש כמקל עמו אף מעבר למידה אליה כיוונה המדינה. כך או כך, ברור כי יסודות הגמול וההרתעה לא יוגשמו כל צורכם. ועל כורחי תהיתי מה משמעות יש למאמץ אותו השקיעה המדינה בהגייתה של עבירה חמורה, שהעונש הקבוע בצדה הוא שבע שנות מאסר, מקום בו המתואר בכתב-האישום אינו משקף – רחוק הוא מלשקף – חומרה זו? מה משמעות יש להרשעה בעבירות מין, ולא במתלוננת אחת כי אם "באורח סדרתי", שעה שאין מדובר אלא בחיבוק, בנשיקה, בנגיעה ברגל? אינני מקל ראש גם במעשים מסוג זה, אך האם אלה הם המעשים שהרשעה "בטוחה" בהם מצדיקה את הוויתור על בירורן המשפטי של עובדות הפרשה כולן? אטעים: איני סבור כי עניננו הוא בשאלה איזו מבין ההחלטות האפשריות – היקשרות בהסדר טיעון או הגשתו של כתב האישום המקורי – כוחה רב לה בזעזוע אמות הספים (כלשון חברי, המשנה לנשיאה ריבלין) של הציבור. אלא, העיקר מצוי במידת ההתאמה שבין החשדות לבין הטיפול הפלילי לו זכו, וזה נמצא חסר בפרשה שבפנינו. אדרבא, אם המעשים בהם הסכים קצב להודות הם כה חמורים, כפי שמסבירים חברי בדעת רוב, והזעזוע מהם כה עמוק, לא אוכל אלא לתהות כיצד מתיישב עמם עונש כה קל, כמוסכם בהסדר. ואם נטען, כי המתואר בכתב האישום המוסכם מבטא נכונה את ליבת החשדות שהועלו, שוב לא אדע ליבה מה היא ומהם שוליים.

 

61.      ועוד: במקרה כמו זה שבפנינו, נוכח מעמדו של הנאשם, רגישותה הציבורית של הפרשה ואופיים של המעשים המתוארים ולוּ בכתב האישום המוסכם, שמור להודיה מקום חשוב ומרכזי. לאיש ציבור, ובפרט לזה המודה כי שלח ידו במעשים מיניים אסורים, מעמד ההודיה קשה הוא עד מאד (Stephanos Bibas, Richard A. Bierschbach, Integrating Remorse and Apology into Criminal Procedure, 114 Yale L.J. 85, 98 (2004)). אך מנגד, והוא העיקר להשקפתי, להודיה הנשמעת מפיו יש ערך מכפר, ולו על מקצת סטייתו מנורמת ההתנהגות החברתית הראויה, והיא אף עשויה להציע ראשית-מזור להשפלה, לאובדן הערך העצמי ולתחושות האשם מנת חלקו של הקורבן, בפרט בעבירות מין (ראוNathalie Des Rosiers, Bruce Feldthusen, Legal Compensation for Sexual Violence: Therapeutic Consequences and Consequences for the Judicial System, 4 Psychology, Public Policy, and Law 433 (1998); Brent T. White, Say You're Sorry: Court-Ordered Apologies As a Civil Rights Remedy, 91 Cornell L. Rev. 1261, 1276 (2006)). על הסדר טיעון לתת ביטוי גם לאלה, וספק בעיני אם כך קרה במקרה הנוכחי. יתר על כן, מקנן בי ספק ביחס לכנות ההודיה, ולכך יפים דברים שכתב פרופ' הרנון: "לעתים קרובות ברור לכול שההודאות נובעות משיקולים מסחריים פרקטיים, בלי שמץ של רגשות חרטה. כאשר ההודאה נובעת מעִסקה, רבים טוענים כי אין הצדקה לראות בה סימן של חזרה בתשובה, כי מניעיו של הנאשם היו תועלתיים גרידא" (הרנון לעיל, בעמ' 552).

 

           אשוב ואומר כי חשש כבד מנקר בי, שלסופם של דברים לא יוותר מן הסיכום אליו הגיעה התביעה, אלא הד חיוור למעשים אשר לביצועם הסכים קצב ליטול אחריות. ואם כך הוא הדבר, הרי תכלית עיקרית שמנה היועץ להתקשרותו בהסדר נשמטה, ועמה הצידוק להסדר זה.

 

62.      בפרשה זו חברו להם יחדיו יסודות אשר אל מולם לא יוכל האינטרס הציבורי להישאר שווה נפש. תפקידו הבכיר של קצב, הכחשתו המוחלטת והגורפת את החשדות נגדו לראשיתם של דברים, סימן השאלה המוסיף לרחף על הפרשה גם לאחר שנקשר בהסדר טיעון, חומרתם של חשדות אלה ומהות העבירות ששימשו להם בסיס, מצטרפים יחד לעיצוב דמותו של הענין הציבורי. אין פירוש הדבר, אשוב ואדגיש, כי בענינו של נשיא מדינת ישראל יש להחיל אמות מידה ראיתיות שונות מאלו הנהוגות בענינו של אזרח מן השורה, בין אם לחומרה ובין אם לקולא (השוו לדברי השופטת דורנר בבג"צ 2534/97 יהב הנ"ל, בעמ' 54). אולם, בכל הנוגע לחלקו השני של סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי, הוא המרכיב של ענין לציבור, יש גם יש משקל ליסודות הנזכרים, ובמקרה שבפנינו משקל זה הוא מכריע.

 

           אם יישאר הסדר הטיעון על כנו, חוששני, כי גם לאחר "שישקע האבק והאופק יצטלל", בלשון היועץ המשפטי בתשובתו, יראה כל המבקש לסקור את תמונת הפרשה מלוא כל העין עצים, אך ביער יתקשה להבחין. האם חטא קצב בביצועם של מעשים מיניים אסורים בְעוֹבדות אשר היו נתונות למרותו? הקיים חשש כי נרקמה נגדו עלילה אשר אין קשה ממנה? האם בדין נקטעה תקופת כהונתו של הנשיא השמיני של מדינת ישראל? הציבור, דומה, משווע למענה לשאלות אלו, וחובתה של מערכת אכיפת החוק לעשות כל שביכולתה כדי לספקן.   

 

           נוכח האמור, מסקנתי אחת היא – על היועץ המשפטי לממשלה לשוב ולשקול להביא את ענינה של א' ממשרד-התיירות בפני ערכאה שיפוטית מוסמכת. תוצאה זו מתחיבת מיישומה של ההלכה הפסוקה. היא אינה הופכת את הפרשה ל"מקרה קשה" (כלשון המדינה בתשובתה), המאיים לשבש הלכה זו. אף אין היא נוהה אחר נטיית הלב גרידא, או אחר קולו של המון שבכיכר. ככל החלטה של בית-משפט זה, מבקשת היא להגשים עיקרי יסוד של צדק, הא ותו לא.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

באשר לא' מבית-הנשיא

63.      ראשיתה של הפרשה כולה, בתלונתה של מתלוננת זו. עשויה היא לראות עצמה, אפשר בצדק ואפשר שלא, כנפגעת העיקרית בפרשה. ברם, שלא כסוגיה בה דיברתי עד כה, ענינה של א' מבית-הנשיא הוכרע כולו על יסוד קביעתם של גורמי התביעה, כי הראיות שבידיהם אינן מספיקות, ולו בשיעור גבולי, להגשתו של כתב אישום. התחקות אחר יסודותיה של הכרעה זו, שאין איש טוען כי נתקבלה שלא בכוונה טהורה ושלא משיקולים מקצועיים גרידא, מחייבת הייתה כניסה לפנַי-ולפנים הראיות שהוצגו, מן העבר האחד ומן האחר. נדרשים היינו לנקוב בראיות אלו, לפרטן ולהביט בהן משל היינו היועץ המשפטי לממשלה. נאלצים היינו לבוא בנעליה של רשות מנהלית זו. לכל ברי, כי התערבות עמוקה שכזו לא תוכל להיעשות כדבר שבשגרה, מחשש פן נימצא יושבים, השכם-והערב, כערכאת ערעור על החלטותיהם של תובעים. יש להחילה כחריג שבחריגים. עליה להיות שמורה למקרים קיצוניים, בהם מגלה העתירה עיוות מהותי באופן בו הוערכו הראיות בידיהם של גורמי התביעה. אין זה המקרה שבפנינו. בעתירתה, לא הצליחה העותרת להרים נטל זה, אף לא לגלות את קצה החוט המצדיק כניסה מעמיקה יותר לתחום הראיות.

 

           עם זאת, אעיר בלא שאכוון למסקנה כלשהי, כי גם בענינה של א' זו טוב היה עושה היועץ המשפטי לממשלה לו נתן דעתו לנתונים העדכניים. מכוון אני בכך לדברים שכתבו באי-כוחו והשמיעו בפנינו, ולפיהם בהליך משפטי עשויה להיות משמעות לקשר שבין עדויותיהן של א' ממשרד-התיירות ושל א' מבית-הנשיא, במובן זה שהאחת עשויה לחזק את גרסת רעותה (ראו, בפרט, בסעיף 50 לתצהיר התשובה). אם יש בכך כדי להשפיע על הערכת ענינה של זו האחרונה, לא אדע. ענין הוא ליועץ המשפטי לממשלה לענות בו.

 

הערות בטרם סיום

64.      אין תימה כי הפרשה אשר בפן המשפטי שלה דנים אנו, מעסיקה רבים זולת מערכת המשפט, ומצויה היא במוקד ההתעניינות הציבורית. ובמקום בו קיים ענין לציבור, גם אם במשמעות שונה מזו בה עסקנו אנו, פועלים אמצעי התקשורת כדי לספקו. השפעתם של אלה על חיינו ניכרת, והיא מעצימה ככל שמשתכללות דרכי התקשורת, הסיקור החדשותי נעשה מהיר וזמין יותר, והאקלים הציבורי מבכר "חשיפות בלעדיות" ו"גילויים חדשים" על-פני עיסוק, אפרורי ומשעמם לעתים, בפרטי-פרטיהן של הסוגיות המסוקרות, ובענייננו – בהוראות חוק, בכללים ובבני-כללים של משפט. אינני מבקש לשפוט תופעה זו. לא לנו לעסוק בה. איש-איש והשקפתו, לשבח או לגנאי. דבר אחד נהיר לי, והוא כי מטבעה מתקשה דעת הקהל לרדת לסופה של העשייה המשפטית. פעמים רבות מתעלת היא עצמה בעקבות כך, ועמה גם המדיה התקשורתית, לסוגיות בהן יכול גם מי שאינו בקיא ברזי הדין לבטא תובנות ערכיות ומוסריות, ואין בולטת מבין אלו כעברינות של אישי ציבור (ירון אזרחי "בתי-דין של כיכרות?" העין השביעית 69 42 (2007)).

 

65.      אין צורך להכביר מלים על אודות תפקידה החיוני של דעת הקהל בחברה דמוקרטית, כמו גם על תפקיד התקשורת, המספקת לה במה ראשונה במעלה ותורמת להתגבשותה. דעת הקהל, ככל שהיא משקפת את אינטרס הציבור, היא פרמטר שעל תובע לשקול בהכרעותיו, ואף בית-המשפט עשוי להביאה בחשבון. ברם, מכך אין משתמע כי על הגבולות, שלא לחינם שורטטו בין שני התחומים, המשפט והתקשורת, לאבד מדמותם. אל לו לזה להסיג את גבולו של זה, אלא במידה המתחייבת מן המטרה המשותפת לשניים, ואין כוונתי לנתוני מידרוג ("רייטינג") כאלה ואחרים.

 

           דא עקא, במציאות של ימינו, עוד קודם שעזב מסמך משפטי את שולחנו של היועץ המשפטי לממשלה, נפרש הוא באותיות של קידוש לבנה מעל דפי העיתון היומי. פרטים מוכמנים מחדרי חקירות נמסרים במהדורות הערב. ראיות, שמקומן בתיקי חקירה, נחשפות בידי כתבים בשמם של "מקורות יודעי-דבר". עדי מפתח נשלחים אחר כבוד, לא בידי רשויות החקירה חלילה כי אם בידי עיתונאים, אל מכשיר הפוליגרף למען יראו הכל אם דוברי אמת הם. בבוקרו של יום עשוי אדם לגלות כי הוא אשם ולעת ערב כי זכאי הוא – הכל תלוי בפרשן, בכתב ובעורך היומי. נגע זה, שפשה במקומותינו בפרט באחרונה, לא פסח גם על הפרשה שבפנינו. אפשר כי מוקדם, מוקדם מדי, השלימו עמו הגורמים הממונים על אכיפת החוק, ואפשר כי הטיפול בו היה מעבר לכוחותיהם.

 

66.      ההליכים המשפטיים בפרשת קצב זכו לסיקור יוצא דופן בהיקפו. מהדורת החדשות של יום י"ב בתמוז התשס"ו (8.7.2006) שימשה יריית פתיחה למה שעתיד להפוך עד מהרה לכדור-שלג תקשורתי ההולך ומאיץ תנועתו. משך כל תקופת החקירה, לא חדל פרסומם של פרטים חסויים אודותיה. ביום כ"ג בתשרי התשס"ז (15.10.06) הודיעה המשטרה כי תמליץ על הגשתו של כתב אישום בפרשה. ביום ד' בשבט התשס"ז (23.1.07) פרסם היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה לעיתונות, את דבר האישומים החמורים בהם נשקלת העמדתו לדין של קצב. באותו היום כינסו פרקליטי הנשיא מסיבת עיתונאים, בה יצאו נגד דברים שמסרו חלק מן המתלוננות. יממה לאחר מכן הופיע הנשיא עצמו, בשעת צפיית-שיא ובכל הערוצים, בנאום תוכחה בו הפנה דברים לגורמים שונים. חודשיים לאחר מכן שודר באחת מתוכניות הטלוויזיה תחקיר שעסק בפרשה, ובו הובאו דברים מפיהן של מתלוננות כמו גם מפיהם של פרקליטי הנשיא. בשלב כלשהו פורסמה בעיתונות טיוטת כתב-האישום שגובשה – מסמך פנימי וחסוי, שמאן דהוא סבר כי יש ליתן לו פומבי. ביום בו פרסם היועץ המשפטי לממשלה את דבר ההסדר שגובש, כינסה א' מבית-הנשיא מסיבת עיתונאים ובה גוללה את סיפור המעשה מנקודת מבטה. יומיים לאחר מכן, בתאריך י"ד בתמוז התשס"ז (30.6.07) התארח היועץ המשפטי בתוכנית אקטואליה בטלוויזיה, ממנה זכורה בפרט התבטאותו לפיה נהג קצב "לאורך השנים כעבריין מין סדרתי". ממש באותו הערב התקיימה בתל-אביב הפגנת רבבות נגד הסדר-הטיעון, עליה הגיב בחריפות קצב עצמו, בראיון שנתן מספר ימים לאחר מכן לטלוויזיה. ואם בכל אלה לא די, הרי שביום ט"ז באב התשס"ז (31.7.07) התייצבו בא-כוחו של קצב מזה, וא' מבית-הנשיא מזה, להשיב על שאלות הגולשים באחד מאתרי האינטרנט. ועוד כהנה וכהנה רשתות, ערוצים וראיונות, תקצר היריעה מלפרט. לכל אורכה של הפרשה אף היה מי שביקש להשתמש בכלי התקשורת במטרה להכפיש שמן של מתלוננות ולהוציא דיבתן רעה.

 

           אכן, לא בכל יום עומד בישראל נשיא מכהן אל מול תלונות כה חמורות (והשוו ע"פ 4484/05 שגב נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 לפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר (טרם פורסם, 8.8.06)). ההתענינות התקשורתית אינה צריכה, אפוא, להפתיע איש. אך ייחודה של הפרשה הוא, להשקפתי, במעורבותם הפעילה וחסרת התקדים של גיבוריה, כולם, לרבות אלה המלינים היום על האופן בו טיפלה התקשורת בעניינם – בהזנתם, היזומה או הנגררת, של אמצעי התקשורת (וראו תומר גנון "שניהם לא מאותו הכפר" העין השביעית 65 6 (2006)).

 

67.      כשופט, מתקשה אני להשלים עם הדבר. ראשית, טמון בו סיכון ממשי להשפעה, אם לא על בית-המשפט הרי על אלה העשויים לשמש עדי מפתח בפרשה (ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 565 (1983); זאב סגל, חופש העיתונות: בין מיתוס למציאות 184 (1996)). שנית, מאיים הוא להעביר את מרכז הכובד של ההכרעה בשאלת האשמה או החפות מן הערכאה המוסמכת אל המרקעים ואל דפי העיתונים, תוצאה אשר מקומה לא יכירנה בחברה דמוקרטית. "חופש הביטוי אינו חופש להסיג את גבולו של בית-המשפט ולדון באשמתו של אדם" (דברי השופט י' זוסמן בע"פ 126/62 דיסנצ'יק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169, 180 (1963)). אין פירוש הדבר כי על בית-המשפט לעטות על פעולתו מסך, במטרה להסתירה מעיניה של ביקורת חיצונית (וראו סגל לעיל, בעמ' 43). אדרבא, לא ניתן להפריז בחשיבותו של עקרון פומביות ההליך ובזכותו של הציבור לדעת. אך נוכח התערבות כה קיצונית בהליך הפלילי, דומה כי זה מכבר נחצה הגבול הראוי. שוב אין אנו מצויים במגרשם של חופש הביטוי ושל חופש המידע. 

 

           אמת, עיקר הדבר אינו אסור על-פי דין. הוראת הסוב-יודיצה שבסעיף 71 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, לא זו בלבד שאינה נאכפת כל צורכה (ראם שגב "סוב-יודיצה": הגבלת ביטויים לשם הגנה על תקינותם ותדמיתם של הליכים שיפוטיים 22 (מרדכי קרמניצר מנחה, 2001); והשוו בג"ץ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 356, 372 (1989)), ולא מכבר הוצע לבטלה כליל (הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 32), התשס"ב-2002, ה"ח 3010), אלא שממילא אין היא נוגעת לתקופה הקודמת להגשתו של כתב אישום (או של בקשה לצו מעצר). עם מציאות זו מתקשה אני להשלים (וראו משה בן זאב "בתי המשפט והתקשורת" ספר לנדוי כרך ב 602 (1995); ראם שגב לעיל, בעמ' 132). בנוסף, אם בעבר שללו כללי האתיקה לעורכי-הדין את האפשרות שפרקליט יתראיין בענינים של שולחו, הרי כלל זה שוּנה. ובלשונו של יושב-ראש ועדת האתיקה של הלשכה: "מזה זמן שייצוגו של אדם מחייב מעת לעת גם גישה לתקשורת. אין פסול בכך שעורך דין מציג את עמדת הלקוח ברבים, ובלבד שהוא עושה כן במסגרת קידום ענינו המשפטי של הלקוח. עורך הדין הוא לא פעם הדובר המשפטי היעיל ביותר" (אתיקה מקצועית 21 (2007)). כל שאוכל לעשות הוא להפציר בגורמים המוסמכים, וכוונתי היא למחוקק, מזה, וללשכת עורכי-הדין, מזה, ליתן דעתם לדבר, ומי ייתן וטעמה המר של הפרשה שבפנינו ידרבנם לכך. טוב תעשה גם מועצת העיתונות אם תבחן, בעיניה הנבונות, את התנהלות התקשורת בפרשה זו.

 

68.      אם בפי טרוניה, היא לא תוכל לפסוח על היועץ המשפטי לממשלה והכפופים לו, העושים במלאכה מחיתוליה ועד סופה, מן ההחלטה על חקירה ועד הגשתו של כתב אישום. אלה נדרשים לעריכתו של חשבון נפש באשר להתנהלותם אל מול כלי התקשורת, ולא בפרשה זו בלבד, כי אם כדפוס הולך ונמשך. פירותיו הרעים נתנו אותותיהם בעבר, וכוונתי היא למקרים אחרים בהם נחקרו או הועמדו לדין אישי ציבור, אך דומה כי הם הבשילו, עד לכדי פקיעה, בפרשה הנוכחית.

 

           אומר ראשית, כי אין זה מתקבל על הדעת שגורמי אכיפת החוק יגַררו, על כורחם או חלילה בכוונת מכוון, אל הזירה התקשורתית. אכן, נדרשים הם למסור לציבור דין וחשבון על פעולתם. על עשייתם להיות נגישה ומובנת לכלל. עיקר-יסוד הוא בדמוקרטיה הדליברטיבית, זו המבוססת על שיח רחב היקף ומעמיק. הדבר מתחייב מהיותם של פרנסי הציבור – משרתיו. ברם, זאת נדרשים גורמי האכיפה לעשות באורח עניני ומנומק, במידה הנחוצה בלבד, ובאמצעי שיש בו לשקף את מעמדם הממלכתי. אל להם ליטול חלק בפולמוס המתנהל מעל גלי האתר, או לשלוח ידם במלחמת גרסאות מכל סוג שהוא, ואפילו ששה העיתונות לתת לכך במה. אין זה מתפקידם לעשות נפשות לעמדתם או לעמתה מול אלו המצויות מעברו השני של המתרס. ונכונים הדברים שבעתיים שעה שענינו של נאשם עודו תלוי ועומד, וטרם הוכרע. אכן, שלא כמתלוננים, אף לא כבאי-כוחם של נאשמים, גורמי התביעה אסורים בכבלים בהם כובל אותם תפקידם. כשלעצמי, איני משוכנע כלל ועיקר כי כבלים אלה מחלישים את כוחם, אלא היפוכו של דבר.

 

           שנית, בפרשה זו, כבפרשות אחרות בעבר, מתקשה אני להשלים עם הפער הניכר שבין הרטוריקה ששימשה את גורמי התביעה, לבין הפועל היוצא של החלטותיהם. על כורחי תהיתי אם היה זה מחויב המציאות לכנס מלכתחילה את החשדות, חמורים ככל שיהיו, תחת קורת הגג של "טיוטת כתב אישום", ואם נכון היה ליתן להם ביטוי עוד בטרם נערך השימוע לו הוצהר כי הם כפופים. תהייה דומה מתעוררת באשר להתבטאויות פומביות מצדם של גורמי התביעה לאורכה של הפרשה, אשר לגישה המחמירה ששיקפו נמצא זכר חיוור בלבד לסופם של דברים. 

 

           שלישית, וחשוב מכל: אם בעבר נמתח קו חד וברור בין היותו של אדם חשוד בפלילים לבין תיוגו כנאשם, לא היה זה אלא בשל כך שהאירוע המכונן בהליך הפלילי, אותו אירוע המסמן את ראשיתו של ההליך, היה בהעמדתו של אדם לדין, בעקבות הגשתו של כתב אישום לבית-משפט מוסמך. אין זה פלא, כי הוראתו הנ"ל של סעיף 71 לחוק בתי-המשפט ("סוב-יודיצה") החילה עצמה רק ממועד זה ואילך, כי בדיני המעצר עוגנה הבחנה בין התקופה הקודמת להגשתו של כתב אישום לבין מעצר עד תום ההליכים, וכי עיון בחומר חקירה הותר לנאשמים בלבד. אכן, הגשת האישום סימנה את קו פרשת המים, שממנו והלאה מופקד ענינו של אדם בידי בית-המשפט, והוא נחשף לסיכוניה של הרשעה בפלילים. אך מים רבים חלפו מאז בנהר התביעה הכללית, והנה מצויים אנו בפניה של מציאות חדשה. מראה פניה הוא כשל שרשרת ארוכה, בה מחליפה מעת לעת החוליה הראשית – היא האירוע המכונן בו דיברתי – את מקומה עם זו הקודמת לה, בחתירה מתמדת אל ראשה של השרשרת. הגשתו של כתב אישום נדמית עתה כשלב רחוק ומתקדם בדרך הקשה הנכפית על חשודים בפלילים, בפרט אם עומדים הם במרכזה של התענינות ציבורית. כך שמענו זה מכבר, לא כי הוגש כתב אישום בענינו של איש ציבור פלוני, אלא כי התביעה עומדת להגישו בתוך זמן קצר. נדמה היה אז, כי נפל דבר מבחינתו של החשוד-הנאשם לעתיד, וחד הוא אם לבסוף הוגש כתב-האישום כמתוכנן, אם לאו. בשלב הבא, כמו בפרשה שבפנינו, מיקדה עצמה תשומת הלב לא בכתב אישום שהוגש, כי אם בטיוטה, אשר בדעת הקהל נדמתה לכתב אישום לכל דבר. בהמשכו של תהליך שוב לא ייחדו עצמן כותרות ראשיות להחלטות התביעה, אלא עסקו ב"המלצתה" של משטרת ישראל – הליך שלא אדע מה זכר לו בחוק ומאין צץ – כי יש להעמיד אדם לדין. אחר כך שוב הוסט המוקד והקדים, אל הרגע בו פתחה המשטרה בחקירה. כיום מתבשרים אנו מעל גלי האתר, לא על פתיחת החקירה, כי אם על החלטה שגמלה בלבו של תובע להורות על קיומה או למעלה מכך – על כי שוקל הוא לעשות זאת. ומה יהא לעתיד לבוא, זאת אוכל רק לשער.

 

69.      פגיעת הדבר בחשוד היא קשה. יודעים אנו, כי המחיר שגובה ההליך הפלילי מן המשמשים מושא לו, אינו מתמצה בעונש המוטל בגזר-הדין. חוק העונשין, המרחיב בתקופות מאסר ובעיצומים כספיים, אינו מדבר בפגיעה בשמו של אדם, במשפחתו, בחוג ידידיו, בנפשו ובפרנסתו, פגיעה שהיא מנת חלקו של כל חשוד עוד בטרם הוחלט על העמדתו לדין. תוצאה של גינוי ציבורי היא, של אות קלון המוטבע במצחו של אדם, אף שאינו אלא בגדר חשוד. וככל שמקדים משפט הציבור את ההעמדה לדין, כך מקדימה פגיעה זו ומכה בחשוד. ואימתי מתרחש הדבר? דווקא בשעה שהיקף הראיות שלחובתו הוא המצומצם ביותר. דווקא בשעה שרחוק הוא הרגע בו תינתן לו ההזדמנות להוכיח את חפותו בבית-המשפט. אותו איש ציבור, שעל הכוונה להגיש בענינו כתב אישום מסר תובע בפומבי, שעל קיומה של "המלצת" משטרה להעמידו לדין דווח לכלי התקשורת כולם, שעל נכונות להורות על פתיחתה של חקירה פלילית בענינו התבשר הציבור, מקדים ופוסע בדרך החתחתים של ההליך הפלילי, ומה רבה היא הפגיעה בו, שעה שכל אלה נעשים תוך הבלטת החשדות המיוחסים לו, התלונות שנמסרו נגדו והמעשים שבביצועם יואשם, או שלא, לעתיד לבוא.

 

           אמת, יש ודבר קיומם של חשדות פליליים נגד אדם, מידע נחוץ הוא לציבור. בפרט אמורים הדברים נוכח התפתחותן של הלכות המשפט המנהלי, העשויות לייחס כיום משמעות לא רק להגשתו של כתב אישום נגד אלה הממלאים תפקידים ציבוריים, כי אם גם להיותם נושאי חשד לפלילים (בג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 458 (1993); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 848 (2003); בג"ץ 5757/04 הס הנ"ל, בעמ' 111; בג"ץ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(3) 145 (2004)). ברם, לעולם מוטל על רשויות האכיפה לאזן את האינטרס הציבורי שבחשיפתו של מידע זה, אל מול הפגיעה בחשוד. איזון זה יקבע את מידת החשיפה, את הטון, ואת האורח בו היא נעשית. למגינת הלב, חוששני כי לעתים נשתכח הדבר מן העושים במלאכה.

 

           ואם היה מי שסבר, כי רק חשודים משלמים את מחירו של הסחף אותו תיארתי, או כי תועלתו בצמצום העברינות הציבורית גבוהה ממחירו, אין כפרשה שבפנינו להמחיש כי חרב פיפיות היא, וסופה לפגוע בגורמי התביעה עצמם. על כורחם הופכים אלה למעין שופטים, שעה שאין זה תפקידם, וקולעים הם עצמם לעין הסערה בלא שבידיהם הכלים להתנהל בה. הלחצים להם הם נתונים ממילא, מתעצמים פי כמה. יוצרים הם בקרב הציבור ציפייה, אשר אם לסופה של דרך מתברר כי לא תוגשם, שבה היא לרדוף את יוצריה. האמון הציבורי בתביעה עלול להתערער עקב כך, ועמו גם, חלילה, מעמדה וכוחה המקצועי. המאבק בפשיעה, בפרט זו הציבורית, שכרו עלול לצאת בהפסדו. ולא דיברתי עוד בדוקטרינות משפטיות, מכוחן אפשר שיוכלו נאשמים להעלות טענות כהגנה מן הצדק מחמת "אווירה ציבורית", ודומותיה (ראו ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 400 (2003)).

 

           בל יטעה איש. את מלאכת הקודש שמובילים גורמי התביעה ובראשם היועץ המשפטי לממשלה – מלאכה קשה וכפוית טובה לעתים, יש להעלות על נס. המאמץ המושקע בידם למיגורן של עבירות עובדי הציבור, אין ראוי ממנו, באשר אלו מאיימות לכלות כל חלקה טובה בחיינו. דווקא משום כך, שומה עליהם ללמוד כל צורכם את לקחיה של פרשה זו, ובטוחני כי לכך יקדיש היועץ המשפטי לממשלה מחשבה בהמשך כהונתו.

 

70.      הרביתי לעסוק בעתירות שבפנינו באינטרס הציבורי, ובטרם נעילה מבקש אני להאיר פן נוסף מאותו תחום. לכך אקדים ואבהיר כי אין לייחס לדברים שאומר להלן, ולו במשתמע, כוונה לנקוט עמדה בשאלת אשמתו או חפותו של נושא פרשה זו.

 

           מציאות קשה, כמותה לא ידענו בעבר, הולכת ומתהווה לנגד עינינו. עד לפני מספר שנים לא רב הורגלנו במנהיגים אשר נהגו בחייהם בצניעות, כמעט בסגפנות, תוך שהם עושים זאת עקב השקפת עולמם או מתוך רצון להיות דוגמה לרבים, בבחינת עמוד האש ההולך לפני המחנה. את כל עתותיהם הם הקדישו לטובת העם והארץ, ולביתם מיעטו לעשות, אם בכלל. מנגד, בשנים האחרונות נחשפו מקרים רבים בהם ניצלו אנשי ציבור את מעמדם ואת כוח השררה שבמשרתם כדי להטיב עם עצמם ועם מקורביהם, ולא במעט מקרים אגב עשיקתה של הקופה הציבורית. כתוצאה מכך הולכת ומתארכת רשימת אנשי הציבור שסרחו ואשר עמדו או עומדים לדין, שלא לדבר על אלה הנחקרים בפלילים. וכך לדוגמה הורשעו שני שרים לשעבר בקבלת שוחד; שר לשעבר הורשע בניסיון לייבא סמים מסוכנים; ארבעה חברי כנסת הורשעו זה לא מכבר במעשים בהם דבק, למצער, אי-ניקיון כפיים; שני שרים לשעבר עומדים בימים אלה לדין; כנגד מי ששימש עד לא מזמן שר האוצר גובשה טיוטה של כתב אישום; חקירות פליליות התקיימו ומתקיימות כנגד נשיא לשעבר וארבעה ראשי ממשלה; ולבסוף, לאחרונה הורשע שר בביצוע מעשה מגונה בקצינת צה"ל, ובמקום שהמערכת הפוליטית תסתייג ממנו, היא אימצה אותו אל חיקה בחום רב, ואף קידמה אותו לעמדה בכירה יותר מזו בה כיהן בעבר. ואם בכך לא די, טרח מי שטרח לארגן מקהלה של יחצנים ומעצבי דעת קהל אשר הפנתה אצבע מאשימה לעבר גורמי התביעה כאילו אלה "תפרו" תיק לאותו שר, וגם מבית-המשפט "שהעז" להרשיעו הם לא חסכו את שבט לשונם. נוכח מציאות קשה זו, כמו מאליהם עולים ומהדהדים באוזני דברי התוכחה של הנביא ערב החורבן:

 

אֵיכָה הָיְתָה לְזוֹנָה קִרְיָה נֶאֱמָנָה מְלֵאֲתִי מִשְׁפָּט צֶדֶק יָלִין בָּהּ וְעַתָּה מְרַצְּחִים;  כַּסְפֵּךְ הָיָה לְסִיגִים סָבְאֵךְ מָהוּל בַּמָּיִם;  שָׂרַיִךְ סוֹרְרִים וְחַבְרֵי גַּנָּבִים כֻּלּוֹ אֹהֵב שֹׁחַד, וְרֹדֵף שַׁלְמֹנִים יָתוֹם לֹא יִשְׁפֹּטוּ וְרִיב אַלְמָנָה לֹא-יָבוֹא אֲלֵיהֶם  (ישעיהו, א', כא – כג).

 

           אני מאמין כי מרביתם של אלה העוסקים בעסקי ציבור עושים את מלאכתם נאמנה, תוך שהם מקפידים בקלה כבחמורה. עם זאת, כישלונות כה רבים של אנשי ציבור הם בעיני תסמינים של מחלה ואפשר של נגע, שהסכנה הגלומה בהם למדינת ישראל אינה נופלת מכל סכנה ביטחונית-קיומית אחרת. חמורה בעיני לא פחות היא העובדה שהחברה בישראל מסתגלת אט אט לגילויי השחיתות, ומתייחסת אליהם כמעט בשוויון נפש. אפשר שהדבר נובע מתחושה של חוסר אונים והעדר אמונה ביכולת לשנות את המציאות, ואפשר שמקורו בדעה הרווחת בקרב הציבור, כי בכירים שסרחו זוכים לגישה סלחנית, ועניינם מוסדר על ידי "פתרונות יצירתיים" המגובשים בחדרי חדרים. גם למצב זה מצוי פתרון בדברי הנביא, אשר טרח והתווה את הדרך לחידוש ותקומה:

 

צִיּוֹן בְּמִשְׁפָּט תִּפָּדֶה וְשָׁבֶיהָ בִּצְדָקָה (ישעיהו, א', כז).

 

הנה כי כן, מול השחיתות הציבורית הגוברת יש לחזק את מערכת אכיפת החוק, ובראש ובראשונה את גורמי החקירה, התביעה ובתי-המשפט, כדי שאלה יוכלו לפעול ללא מורא וללא משוא פנים, לחשיפתן של עבירות ולהעמדתם של עברינים לדין. אלא שגם בתחום זה המציאות אינה מעודדת. לא זו בלבד שחיזוקה של אותה מערכת רחוק מלבם של גורמים בכירים ברשות המחוקקת וברשות המבצעת, אלא שנראה כי לאחרונה הם פועלים ללא ליאות, וכמי שאחזה בהם תזזית, להביא לדה-לגיטימציה של מערכת המשפט, תוך התהדרות באצטלא של סיסמאות נבובות, ש"הפרדת הרשויות" היא אחת מהן. על רקע זה מצאתי את עצמי תוהה כיצד ניתן להתייחס בכובד ראש לאותה טענה בדבר ההפרדה הרצויה בין הרשויות, שעה שהמערכת הפוליטית קנתה לה לאחרונה דריסת רגל ועמדת השפעה בתהליך מינויו של היועץ המשפטי לממשלה, וכבר ניצבות בפתח יוזמות חקיקה אשר נועדו להגביר את המעורבות הפוליטית במינוי שופטים, ואף הגבלת סמכותו של בית-המשפט העליון, ככל הנראה, במטרה למנוע ביקורת על מעשי הממשל. ואם נדרשה דוגמה לאותה מגמה, די להצביע על כך שבעוד בית-משפט זה שוקד על מלאכת כתיבתו של פסק-הדין בעתירות הנוכחיות, נמצא מי שטרח לפרסם ברבים כי הוא שוקל ליזום חקיקה אשר תמנע מבית-המשפט הגבוה לצדק להתערב בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה. וכל שאוכל לומר על כך הם שניים – ראשית, שזהו איום גס שמערכת המשפט טרם ידעה כמותו ואשר נועד, ככל הנראה, להשפיע על פסיקותיה; שנית, שהתנהלות זו הינה מתכון בדוק לפגיעה אנושה בדמוקרטיה, לסאוב השלטון ולשחיתות נמשכת.

 

           בנסיבות אלו, וכאשר התחושה בציבור היא, כאמור, שעניינם של בכירים שסרחו נבחן בסלחנות-יתר ומסתיים בהסדרים מקלים, מחייב האינטרס הציבורי כי גם מטעם זה יתברר ענינו של משה קצב בבית-המשפט. לו כך קרה, הייתה ניתנת למתלוננות המתאימות הזדמנות להשמיע את גרסתן ולהיחקר עליה, ומנגד, לקצב –  ההזדמנות להפריך את אותן האשמות שהוטחו בו, ולשכנע את הכל בחפותו בה הוא דבק מאז תחילתה של הפרשה. ומעל לכל, היה הציבור יודע כי יכול הוא לשים מבטחו במערכות האכיפה ואת משענו – למצוא בשלטון החוק.

          

סוף דבר

71.      על יסוד כל האמור, ולו דעתי היתה נשמעת, הייתי מציע לחברי לדחות את העתירות הנוגעות לפרשת א' מבית-הנשיא (בג"ץ 5749/07); לסוגיית ההתישנות (בג"ץ 5828/07); לזכות הטיעון (בג"ץ 5699/07); ולענין הקלון (בג"ץ 5773/07). באשר לעתירה בבג"ץ 5747/07, הייתי עושה צו מוחלט, מורה על ביטולו של הסדר-הטיעון שנקשר, ומשיב את הסוגיה לפתחו של היועץ המשפטי לממשלה, למען ישוב ויהרהר בה.

                                                                                      ש ו פ ט

 

הנשיאה ד' ביניש:

 

1.       חמש העתירות שלפנינו מכוונות כנגד שתי החלטות מרכזיות של היועץ המשפטי לממשלה (להלן גם: היועץ המשפטי) בעניינו של הנשיא לשעבר קצב (להלן גם: קצב): האחת, החלטתו של היועץ המשפטי לערוך הסדר טיעון עם קצב בעניינן של המתלוננת א' ממשרד התיירות והמתלוננת ל'. עיקר הטענות המכוונות כנגד הסדר הטיעון נוגעות לעניינה של א' ממשרד התיירות, ובכך יתמקד דיוננו בהמשך הדברים. ההחלטה השנייה של היועץ המשפטי אשר כנגדה מכוונות חלק מהעתירות שלפנינו הינה החלטתו להימנע מהגשת כתב-אישום בעניינה של א' מבית הנשיא. לצד שתי סוגיות מרכזיות אלה - עריכת הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות וסגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא - מעלות העתירות סוגיות נלוות נוספות הנוגעות לשאלת התיישנותן של העבירות שבוצעו לכאורה במתלוננות נוספות; זכות הטיעון של המתלוננות בנוגע לעריכת הסדר הטיעון; וסוגיית הקלון.

 

           חברי השופט א' א' לוי אשר פסק-דינו המקיף היה לפניי בעת כתיבת פסק-דיני זה, התייחס למכלול הסוגיות האמורות ואני מצטרפת בהסכמה לעיקרי דבריו ולתוצאה אליה הגיע. כמותו, אף אני סבורה כי יש ליתן צו מוחלט בעתירה בבג"ץ 5747/07 לפיו יתבטל הסדר הטיעון שנעשה בעניינה של המתלוננת א' ממשרד התיירות וכי על היועץ המשפטי לממשלה לשוב ולשקול כיצד לנהוג בעניין. עוד מסכימה אני כי דינן של יתר העתירות להידחות, בכפיפות להמלצתו של בית-משפט זה לשוב ולשקול את סגירת התיק בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא (בג"ץ 5749/07).

 

           על אף הסכמתי האמורה, ראיתי להציג את עמדתי בפרשה הנדונה כדי לעמוד על זווית הראייה הראויה בעיני להדגשה ולהבהרה. בעניינים עקרוניים מסוימים הנוגעים למבחני ההעמדה לדין ולסוגיית הקלון, השקפתי שונה מעמדת חברי אף כי אין בכך כדי להשפיע על תוצאות הדיון בעתירות שלפנינו. בכל הנוגע להסדר הטיעון העומד במרכזן של העתירות שלפנינו- כעולה מפסק-דינו, עמדתו העקרונית של השופט לוי הינה כי בנסיבות העניין, לא היה מקום לעריכת כל הסדר טיעון בפרשה. בעניין זה, גישתי העקרונית שונה. לשיטתי, אין לשלול כליל אפשרות לעריכת הסדר טיעון בנסיבות המקרה שלפנינו, אולם עצם עריכת הסדר טיעון תלויה בתנאיו ובפרטיו של ההסדר המתגבש בין הצדדים. בנסיבות העניין שלפנינו, ההחלטה על עריכת הסדר הטיעון עם קצב לקתה בשני פגמים עיקריים שהם שלובים האחד בשני, ויורדים לשורש ההחלטה העומדת לביקורתנו השיפוטית: ראשית, טענתו של היועץ המשפטי לממשלה לפנינו היתה כי טרם עריכת הסדר הטיעון עם קצב, לא נתקבלה על-ידו החלטה סופית בשאלת ההעמדה לדין בעניינה של המתלוננת א' ממשרד התיירות, כך ששאלת ההעמדה לדין ללא הסדר טיעון לא הוכרעה על-ידו. כפי שיפורט להלן, עמדה זו מעוררת קשיים ניכרים בהתחשב בכך שככלל על התובע להימנע מעריכת משא-ומתן לקראת הסדר טיעון, בטרם נפלה החלטה על קיומה של תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך העמדה לדין בתיק שבפניו. הפגם המהותי השני שנפל בהחלטה האמורה ובו יתמקד עיקר דיוננו, נעוץ באופן עיצוב תנאיו ופרטיו של הסדר הטיעון הקונקרטי המונח לפנינו, והשלכתו של פגם זה על תכליותיו של ההסדר ועל האינטרס הציבורי שבעריכתו. על כל אלה אעמוד בהמשך הדברים. 

 

2.        בפתח הדיון ובטרם אתייחס לגופן של הסוגיות שהונחו לפתחנו, אעיר כי הפרשות המצויות בבסיס העתירות דנן, מצויות במוקד ההתעניינות הציבורית והתקשורתית. נוכח העיסוק הציבורי והתקשורתי הנרחב בפרשות האמורות, רואה אני להדגיש כי בית-המשפט אמון על הפרדת הסוגיות הציבוריות והתקשורתיות מהסוגיות המשפטיות שרק הן בלבד נתונות להכרעתנו. עוד אדגיש כי אנו מקיימים הליך של ביקורת שיפוטית על אופן הפעלת שיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בנוגע לשתי ההחלטות המרכזיות שצוינו לעיל - ההחלטה לערוך את הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות וההחלטה להימנע מהגשת כתב-אישום בעניינה של א' מבית הנשיא. הכרעתנו בשאלות אלה ובסוגיות הנלוות אליהן תיעשה על-פי אמות-המידה שהתוותה פסיקתו של בית-משפט זה. חובתנו הינה לפסוק לפי הדין בכל עניין המובא לפנינו, וכך נעשה גם בעתירות שלפנינו. לגישתי, בעצם הפעלת הביקורת השיפוטית על רשות מרשויות המדינה, מקיים בית-משפט זה את התפקיד המובהק המוטל עליו בהליך המנהלי. כפי שיפורט בהמשך הדברים, אין באמור בפסק-דיננו זה כדי להטיל דופי בתום-ליבו או בענייניות שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה וברצונו הכן לקדם את האינטרס הציבורי.

 

          כפי שיובהר להלן, אמות-המידה העקרוניות להפעלת ביקורת שיפוטית-מנהלית על החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה בסוגיות הנוגעות להעמדה לדין ולעריכת הסדרי טיעון - כבר הותוו בפסיקתו הענפה של בית-משפט זה. בהתחשב בכך, מוקד דיוננו יהיה ביישומן של אמות-המידה הקיימות על נסיבות העניין שלפנינו.

 

 

I. הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות

 

3.       בנסיבותיה הייחודיות של הפרשה שלפנינו, עמדתי היא כי נפלו פגמים מהותיים בהליך קבלת ההחלטה בעניין עריכת הסדר הטיעון עם קצב וכן בתנאיו ובפרטיו של הסדר זה - פגמים מן הסוג היורד לשורש ההחלטה ובשל כך מתחייבת התערבותו של בית-משפט זה. על-מנת להבהיר את הטעמים שהובילוני למסקנה האמורה, אדון תחילה במסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעניין. בהקשר זה, אתייחס לשתי סוגיות מרכזיות: האחת, מאפייניהם של הסדרי טיעון ואמות-המידה העקרוניות לעריכתם ולגיבוש תנאיהם. והשנייה, סוגי הביקורת השיפוטית על הסדרי טיעון והיקף התערבותו של בית-משפט זה בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדה לדין בכלל ולהסדרי טיעון בפרט.

 

הסדרי טיעון ואמות-המידה לגיבושם

 

            (א) עקרונות כלליים

 

4.       העקרונות המרכזיים בנוגע למהותם ולמאפייניהם של הסדרי טיעון בשיטתנו המשפטית נדונו בהרחבה בפסקי-דינו של בית-משפט זה בע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577 (2002) וכן בדנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281 (2005). השופט לוי התייחס אף הוא לעקרונות האמורים, ולפיכך אעמוד עליהם בקצרה בלבד. ראשית, ראוי להדגיש כי על-אף שמוסד הסדרי הטיעון משמש כיום כלי מרכזי במנגנון אכיפת החוק הפלילי, אין הוא מוסדר באמצעות חקיקה. התפתחותו היא תוצאה של פרקטיקה שנולדה מתוך ערכיה וצרכיה של השיטה המשפטית. כידוע, בשיטתנו האדברסרית שני הצדדים - התביעה והנאשם - מביאים ראיות לבית-המשפט והם גם רשאים לוותר עליהן ולהגיע להסכמים ביניהם. זאת ועוד; התביעה שוקלת שיקולים של אינטרס הציבור לצורך העמדה לדין, ואף רשאית היא להציע לבית-המשפט את סוג העונש ומידתו. מאפיינים אלה הם שאפשרו את התפתחותו של מוסד הסדרי הטיעון במתכונת המקובלת בשיטתנו המשפטית כיום (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 587-588).

 

          שנית, התייחסותו של בית-המשפט למוסד הסדרי הטיעון בישראל ידעה שינויים והתפתחויות במשך השנים. בתחילה, נרתעו בתי-המשפט מפני הכרה בהסכמים אלה. רתיעה זו נבעה בעיקר מהסתייגות כללית מפני "עסקאות" הנעשות הרחק מעיניו של בית-המשפט, וכן מהחשש כי הסדרי טיעון עלולים לפגוע באינטרס הציבורי שבהענשת עבריינים ובעקרון השוויון בפני החוק. אחת הביקורות המרכזיות כנגד מוסד הסדרי הטיעון היתה כי הסדרים אלה אינם משקפים את האירוע המפליל ואת המעשים שהם עילה להרשעתו של הנאשם, אלא את כישוריהם של באי-כוח הצדדים הנושאים ונותנים לשם עשיית ההסדר. עוד נטען כי קיימת סכנה להרשעת החף מפשע אשר יתפתה להודות עקב ההטבות שהוצעו לו במסגרת ההסדר. עם השנים, החל תהליך שהביא למפנה בהתייחסות למוסד הסדרי הטיעון. מפנה זה נבע בעיקרו משיקולים מעשיים, מהמסורת המקצועית שהתפתחה בישראל וכן מהסדרת התחום של הסדרי הטיעון באופן שהפחית את הסיכונים הטמונים במוסד זה. כך למשל, חשיפת חומר הראיות במלואו בפני הנאשם טרם שמיעת המשפט והייצוג הניתן לנאשמים בעבירות חמורות, אפשרו ערובה הולמת לכך שהנאשם ובא-כוחו יוכלו להעריך באופן מושכל את סיכוייהם במשפט ולהחליט להודות שלא לפי לחץ חיצוני. זאת ועוד; השיטה שלפיה פועלת התביעה בישראל הבנויה על מערך מקצועי ועצמאי, וכן הביקורת השיפוטית על החלטותיה של התביעה כרשות מנהלית - כל אלה תרמו להפחתת החשש שהועלה בשיטות משפט אחרות שמא תשאף התביעה להשיג הרשעה בכל מחיר. דרך מרכזית נוספת להתמודדות עם הסיכונים הטמונים במוסד הסדרי הטיעון, נעוצה בקביעת אמות-מידה ראויות לעריכת הסדרי טיעון בין התביעה לנאשם ולגיבוש תנאיהם ועל כך אעמוד בהרחבה בהמשך הדברים. בהתחשב בכל אלה, בתי המשפט מכירים בערכם ובתרומתם של הסדרי טיעון לאינטרס הציבורי ולאכיפת החוק (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 595-590).

 

          לבסוף, יודגש כי הסדר הטיעון מהווה הסכם בין התביעה לנאשם. מעצם טיבו של הסדר הטיעון נובע כי הנאשם מודה בעובדות המוסכמות ובכך מוותר על זכותו לניהול הליך שבו נטל ההוכחה הוא על התביעה. התביעה מצידה מקיימת את חלקה בהסדר כאשר היא מוותרת על עובדות ואישומים מחמירים יותר במסגרת הסדר הטיעון ו/או מביאה בפני בית-המשפט המלצה בעניין העונש המוסכם, המשקללת בתוכה הקלה מסוימת לנאשם שניתנה לו בתמורה להודייתו - הכל לפי ההסכם בין הצדדים. עם זאת, ראוי להדגיש כי בהתאם לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, בית-המשפט הדן בתיק אינו צד להסדר הטיעון; בית-המשפט אינו נוטל חלק במשא ומתן לגיבושו של הסדר כאמור והוא אינו מחויב לתנאיו. (על חובתו של בית-המשפט לוודא כי הודית הנאשם בפניו נמסרה ברצון חופשי ובידיעת הנאשם כי בית-המשפט אינו מחויב בקבלת הסדר הטיעון, ראו: ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 596; דנ"פ 1187/03 פרץ הנ"ל, עמ' 296).

 

            (ב) היסוד הראייתי הנדרש לעריכת הסדר טיעון

 

5.         החלטת התביעה על עריכת הסדר טיעון עם נאשם שתיקו מצוי בפניה, צריכה לבסס עצמה על שני יסודות עיקריים: יסוד ראייתי ויסוד שעניינו האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר כאמור. להלן אעמוד על טיבם ומהותם של יסודות אלה, נוכח חשיבותם לבחינת הסדר הטיעון הנדון לפנינו.

 

אשר ליסוד הראייתי- נקודת המוצא לעריכתו של הסדר טיעון היא כי מתקיימת תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך הגשת כתב-אישום בהעדר הסדר טיעון בין הצדדים. לשון אחר; על-מנת שתובע ישקול את שאלת עריכתו של הסדר טיעון מבחינת האינטרס הציבורי, עליו לוודא תחילה כי קיימות בתיק ראיות לכאורה קבילות המקימות "סיכוי סביר להרשעה" - הוא המבחן הראייתי המקובל בפסיקתנו לצורך העמדה לדין לפי סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). (למבחן "הסיכוי הסביר להרשעה" בהעמדה לדין, ראו: בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 10-11 (1997) מפי השופט א' גולדברג; לפרשנותו של סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי, ראו: פס' 21 להלן).

 

יודגש כי ראיות לכאורה המקימות "אפשרות סבירה להרשעה", אין משמעותן תשתית לכאורית שהיא נטולת קשיים ראייתיים. כפי שיובהר להלן, קיומם של קשיים בראיות הלכאוריות הוא אחד הטעמים העיקריים לעריכתו של הסדר טיעון. עם זאת, לצורך שקילת האפשרות לגיבוש הסדר כאמור, על התובע לוודא תחילה כי על אף קיומם של קשיים ראייתיים בתיק, מתקיים הרף הראייתי הלכאורי הנדרש לצורך העמדה לדין פלילי, קרי- מתקיים להערכת התובע סיכוי סביר להרשעה, וזאת אף אם אין מדובר בסיכוי גבוה או ודאי לכך. יוער כי נסיבות בהן קיימת בחומר הראיות הלכאורי אמרה מפלילה המבססת את גירסת התביעה ואמרה השוללת גירסה זו, אין בהן בהכרח כדי להביא למסקנה כי אין סיכוי סביר להרשעה. במצב דברים זה, אם התובע אינו סבור כי הגירסה המפלילה מופרכת על-פניה, או נסתרת באופן חד-משמעי על-ידי ראיות לכאורה אחרות בתיק או בלתי אמינה במובהק עד כדי אפשרות לעלילה, כי אז היה ויינתן אמון בגירסה המפלילה במהלך המשפט, ניתן יהיה להרשיע את הנאשם. במצב ראייתי זה, כשלעצמו, אין אפוא כדי לשלול סיכוי סביר להרשעה (ראו והשוו: דברי הנשיא א' ברק בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 146 (1996)). בנסיבות כאמור, ניתן עקרונית לשקול עריכתו של הסדר טיעון בכפוף לאינטרס הציבורי הכרוך בכך. לעומת זאת, תיק שבו משקלן של הראיות לכאורה שניתן להגישן במשפט ואמינותן הלכאורית הם חלשים עד כי התובע סבור כי לא מתקיים הרף הראייתי הנדרש לצורך הגשת כתב-אישום בפלילים, הוא תיק שככלל לא ראוי לנהל בו משא-ומתן להסדר טיעון.

 

לחשיבותו של היסוד הראייתי האמור מספר טעמים עיקריים: ראשית, על דרך הכלל, בהעדר תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך העמדה לדין פלילי, על התובע לסגור את תיק החקירה בעילה של העדר ראיות מספיקות (ובמקרים מתאימים, אף בעילה של העדר אשמה). אין זה הוגן ואף אין זה ראוי כי תובע ינהל משא-ומתן עם נחקר על הודייתו במעשי עבירה במסגרת הסדר טיעון, כשלמעשה אין בידיו תשתית ראייתית לכאורית מספיקה לצורך העמדה לדין. שנית, התקיימותן של ראיות לכאורה מספיקות לצורך העמדה לדין פלילי, מאפשרת להניח כי בהעדר הסדר טיעון, יוגש כתב-אישום לבית-המשפט. נקודת-מוצא זו היא בעלת חשיבות רבה לצורך בחינת האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר טיעון ולצורך בחינת היחס הראוי בין מידת ההקלה לה זכה הנאשם במסגרת ההסדר לבין התועלת הציבורית שתצמח מכך. ככלל, מידת ההקלה לה זכה הנאשם וכן התועלת הציבורית שבעריכת הסדר הטיעון ייבחנו אל מול עיקריו של כתב-האישום שהיה מוגש בעניינו של הנאשם אלמלא ההסדר. לבסוף, יצוין כי היסוד הראייתי מהווה אחד האמצעים המסייעים לתובע לוודא, ככל הניתן בנסיבות העניין, כי הודיית הנאשם באשמה במסגרת הסדר הטיעון הינה הודיית אמת ולא נובעת אך מרצונו של הנאשם להביא לסיום ההליכים בעניינו (על החשש מפני הודאות-שווא של נאשמים במסגרת הסדרי טיעון, ראו: אורן גזל "הסדרי טיעון ובעיית החף" משפטים לה(1) 1 (2005)). 

 

בהמשך לדברים אלה יצוין כי ברובם המכריע של המקרים, הסדרי טיעון מתגבשים בין הצדדים לאחר הגשת כתב-אישום לבית-המשפט הדן בעניינו של הנאשם. במקרים אלה, ברי כי הסדר הטיעון נערך בין הצדדים בנסיבות בהן מתקיימת תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך העמדה לדין. עם זאת, במקרים בהם הסדר הטיעון נערך בטרם הוגש כתב-אישום לבית המשפט, כפי שאירע בנסיבות העניין הנדון לפנינו- כי אז ראוי שהתובע יבחן תחילה את התשתית הראייתית המצויה בתיק וישתכנע כי מתקיימות ראיות לכאוריות מספיקות לצורך העמדה לדין אף ללא הסדר טיעון. יוער כי אם וככל שבפרקטיקה נמנעת התביעה מלנהוג בהתאם לכלל האמור, הרי שאין זו דרך התנהלות מקובלת וראויה.

 

6.       כפי שיובהר להלן, בנסיבות העניין שלפנינו הודיעו באי-כוח היועץ המשפטי לממשלה כי הסדר הטיעון עם קצב נערך בטרם התקבלה "החלטה סופית" בשאלת העמדתו לדין אלמלא עריכת ההסדר. מהדברים שהובאו עד כה עולה כי עמדה זו מעוררת קשיים ניכרים. מתקשה אני לראות כיצד ניתן לנהל משא-ומתן על עריכת הסדר טיעון בלא שנתקבלה קודם לכן הכרעה בדבר קיומה של תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך הגשת כתב-אישום אלמלא הסדר כאמור. אף לא ברור כיצד ניתן להעריך כראוי את ההקלה לה זכה קצב בעקבות הסדר הטיעון אל מול התועלת הציבורית שבעריכת ההסדר עימו בהעדר החלטה עקרונית על העמדה לדין, כאשר לא ניתן להניח על כפות המאזניים זה מול זה את מעשי העבירה המיוחסים לקצב ואת הויתורים שנערכו לשם השגת ההסדר. לגישתי, קשיים אלה מובילים למסקנה כי נפל פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטה בדבר עריכת הסדר הטיעון עם קצב. נוטה אני לדעה כי די בפגם זה כדי לפסול את ההסדר שנערך. עם זאת, בנסיבות העניין אין הכרח להכריע בשאלה האם בפגם זה, כשלעצמו, יש כדי להביא לבטלות ההחלטה בדבר עריכתו של הסדר הטיעון, וזאת מהטעמים שיפורטו בהמשך הדברים.

 

            (ג) שקילת האינטרס הציבורי בעריכת הסדר טיעון

 

7.       עד כה עמדתי על היסוד הראייתי הנדרש לצורך קבלת החלטה בדבר עריכת הסדר טיעון עם נאשם. בהתקיים היסוד הראייתי האמור, יפנה התובע לבחון האם עריכת הסדר טיעון בנסיבות העניין שבפניו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. בהקשר זה מן הראוי להדגיש כי כאשר התביעה עורכת הסדר טיעון עם נאשם, היא פועלת כרשות מנהלית המופקדת על האינטרס הציבורי שבאכיפת החוק ובהשלטת המשפט הפלילי. בהתאם לכך, ומכוח חובת הנאמנות של התביעה כלפי האינטרס הציבורי שאותו היא מייצגת, אין חולק כי החלטת התביעה על עריכת הסדר טיעון ועל תנאיו, חייבת להיעשות בהתאם לאינטרס הציבורי ובכפיפות לו (ראו בעניין זה: פס' 46-45 לפסק-דינו של השופט לוי). עוד יוער כי הנחת המוצא לבחינת האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר טיעון, הינה כי מתקיים "עניין לציבור" בעצם העמדתו של הנאשם לדין כנדרש בסעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי (לפירוט בנוגע ליסוד "העניין לציבור" בסעיף 62(א) הנ"ל, ראו: פס' 21 להלן).

 

          אבן-הבוחן המרכזית בשאלה האם בנסיבות העניין עריכת הסדר טיעון תעלה בקנה אחד עם טובת הציבור, טמונה בשאלה האם מתקיים איזון ראוי בין מידת ההקלה לה יזכה הנאשם במסגרת הסדר הטיעון לבין התועלת הציבורית שתצמח מכך. לצורך בחינת השאלה האמורה, על התובע ליתן משקל ראוי למכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין. בין היתר, על התובע לנסות להעריך את הסיכויים הלכאוריים להרשעת הנאשם ואת העונש הראוי לו אלמלא עריכתו של הסדר טיעון. בחינה זו - שכרוכה בה אי-ודאות ניכרת, ומכאן הקושי הטמון בה - מהווה נקודת ייחוס חשובה לצורך הערכת מידת ההקלה לה זכה הנאשם במסגרת ההסדר שנערך עימו, לעומת התועלת שתצמח מכך לאינטרס הציבורי. לשם כך, רשאי התובע להתחשב בקשיים הראייתיים הקיימים בחומר הראיות הלכאורי שבתיק, ובהשפעתם על הסיכויים הלכאוריים להרשעה או לזיכוי אלמלא ההסדר (על היותם של קשיים ראייתיים בגדר שיקול אפשרי במסגרת שיקול-דעת התביעה בעריכת הסדר טיעון, ראו למשל: ע"פ 4722/92 מרקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 45, עמ' 51 מפי השופטת ש' נתניהו ועמ' 57 מפי השופט א' מצא (1993); ע"פ 6675/95 שילוח נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 672, עמ' 678 מפי השופט א' גולדברג ועמ' 681 מפי השופט א' מצא (1996)). כן רשאי התובע, בנסיבות מתאימות, להתחשב בקשיים הנוגעים לניהול המשפט, כגון: ריבוי עדים, הצורך להעיד עדים שאינם בארץ ואף התחשבות בנפגע העבירה והצורך לחסוך ממנו עדות וחקירות נגדיות, במיוחד כאשר נפגע העבירה מבקש להימנע ממתן עדות בפני בית-המשפט (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 609). 

 

          במסגרת בחינת היחס הראוי בין ההקלה שניתנה לנאשם לבין התועלת הציבורית שבעריכת הסדר טיעון בנסיבות העניין, על התובע להתחשב בשיקולים נוספים - הן כאלה הנוגעים לנסיבותיהם הפרטניות של הנאשם ושל נפגע העבירה, והן שיקולים כלליים הנוגעים לאכיפת החוק כחלק מהאינטרס הציבורי במובנו הרחב. מדובר במלאכת שקלול מורכבת ועדינה, המערבת שאלות של הערכה עובדתית ומשפטית. מטבע הדברים, לא ניתן להגדיר מלאכה זו באופן ממצה. ככלל, ניתן לומר כי על כף אחת של המאזניים, ישקול התובע את היתרונות הגלומים בהסדר הטיעון הן בעניינו של הנאשם הקונקרטי והן בנוגע לאכיפת החוק בכלל. על היתרונות האפשריים האמורים עמדתי בע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, בזו הלשון:

 

"הסדר טיעון אשר נכרת בהתאם לכללים ולפי שיקולים ראויים מקצר את עינוי הדין של הנאשם ושל נאשמים פוטנציאליים הממתינים לכתב-אישום נגדם. ההסדר מסייע לרשויות האכיפה בהעמדת עבריינים נוספים לדין ומבטיח שהענישה לא תהיה מרוחקת בזמן ממועד ביצוע העבירה. הוא חוסך את המשאבים הרבים המושקעים בניהול ההליך פלילי, לעיתים ארוך וממושך, המכביד הן על התביעה והן על הנאשם, והוא מפנה את בית-המשפט העמוס לעייפה לעיסוק בתיקים אחרים. מבחינה ערכית, יש להסדר הטיעון ערך מוסף כאשר העבריין מקבל על עצמו אחריות למעשיו. בנוסף על כל אלה, הסדר הטיעון מסייע לנפגע העבירה בהביאו בחשבון את הצורך בשיקומו המהיר ובמניעת פגיעה נוספת בו עקב העדתו".

(שם, עמ' 607)

 

          על הכף השנייה של המאזניים ישקול התובע את החסרונות האפשריים של עריכת הסדר טיעון בנסיבות המקרה שבפניו. לעיתים, חשיבות העניין ומיצוי הדין עם הנאשם גוברים על שיקולים אחרים. במקרים מסוימים, הסדר טיעון המקל יתר על המידה עם הנאשם עלול לערער את האמון במערכת אכיפת החוק, לפגוע בשוויון בפני החוק ואף לעורר חשד של העדפת נאשמים שיש בידם להשיג ייצוג בעל כישורים וקשרים המועילים להם (ראו: דבריי בע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 608).

 

          בין יתר שיקוליו, ייתן התובע דעתו לסוג העבירה המיוחסת לנאשם בהתאם לתשתית הראייתית הלכאורית הקיימת בתיק, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם ולנסיבות ביצועה. עוד ייתן התובע דעתו לנסיבות הקשורות בנאשם עצמו- מעמדו הציבורי בעת ביצוע העבירות, עברו הפלילי, גילו, נסיבותיו האישיות, חרטה שהביע עקב ביצוע המעשים ועוד. בנוסף, ישקול התובע את האינטרס הציבורי שבהשגת הודיה מצד הנאשם וקבלת אחריות על מעשיו. לצד כל אלה, ישקול התובע את הנסיבות הקשורות בנפגע העבירה ובחומרת הפגיעה בו, וכן את המסר הערכי שיועבר לציבור בעקבות עריכת הסדר טיעון בנסיבות המקרה. כאן המקום לציין כי זכותו של נפגע מעבירת מין או אלימות להביע עמדתו בפני התביעה בטרם קבלת החלטה בדבר הסדר טיעון בעניין תלונתו כאמור בסעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה, תשס"א-2001 (להלן: חוק זכויות נפגעי עבירה), מוסיפה מימד חשוב לשיקולי התביעה בהבטחת האינטרס הציבורי, ומחייבת את התביעה לשקול עמדה זו בטרם קבלת ההחלטה האם לערוך הסדר טיעון עם הנאשם. לצד כל אלה, יביא התובע בחשבון את האינטרס הציבורי במובנו הרחב, ובכלל זה את אינטרס הציבור במיצוי ההליך הפלילי כדי להביא את האשמים על עונשם מחד גיסא; ואת האינטרס הציבורי שבעידוד הסדרי טיעון בכלל לשם מניעת עינוי דין, חיסכון בזמן שיפוטי וכן ניצול יעיל של המשאבים שבידי כלל גורמי אכיפת החוק ושיפור ההרתעה הכללית מאידך גיסא. מטבע הדברים, כוחם של השיקולים האחרונים נחלש ככל שהסדר הטיעון נערך בשלב מאוחר של ההליך הפלילי.

 

 

 

8.       כפי שיובהר בהמשך הדברים, בנסיבות העניין הנדון לפנינו שקל היועץ המשפטי לממשלה שיקולים עקרוניים לגיטימיים בבואו לבחון את האינטרס הציבורי בעריכתו של הסדר טיעון עם הנשיא לשעבר קצב. עם זאת, לפי תפיסתי, נפל פגם חמור באופן עיצוב תנאיו של הסדר הטיעון הקונקרטי שגובש בין הצדדים. כדי לבאר את טיבו של הפגם האמור, אעמוד תחילה על אמות-המידה העקרוניות לגיבוש תנאיהם של הסדרי טיעון בכלל. לגישתי, הקפדה על אמות-מידה ראויות בעיצוב פרטיהם של הסדרים אלה הינה הכרחית לשם שמירה על האינטרס הציבורי שבעריכת הסדרי טיעון וכאמצעי להפחתת הסיכונים האופייניים הטבועים במוסד זה.

 

            (ד) אמות-המידה העקרוניות לגיבוש פרטיו של הסדר טיעון

 

9.       ככלל, הסדר טיעון בין התביעה לנאשם עשוי לחול על שלושה רכיבים אפשריים בכתב-האישום: על קביעת העובדות, על העבירות המיוחסות לנאשם וכן על תוצאות המשפט. יוער כי במרבית המקרים, הסדר הטיעון אינו מוגבל לעניין העונש והוא חל גם על קביעת העובדות והעבירות המיוחסות לנאשם בכתב-האישום (ראו: דברי השופטת ע' ארבל בע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2006), פס' 5). אמות-המידה העקרוניות לגיבושם של הסדרי טיעון מתייחסות לכל הרכיבים האמורים כמפורט להלן.

 

          אשר לניסוח עובדות כתב-אישום המגובש במסגרת הסדר טיעון - כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי "על-פי מדיניות ראויה, מצווה התביעה להקפיד שהעובדות המתוארות בכתב-האישום ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם כהווייתם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, ובלבד שיש ראיות לתשתית העובדתית הנטענת" (ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 606, 611; עוד ראו: דברי השופטת ע' ארבל בבג"ץ 5961/07 פלונית נ' פרקליט המדינה (טרם פורסם, 23.9.2007), פס' 17). לכלל זה מספר טעמים עקרוניים, שלהלן אעמוד על המרכזיים שבהם. ראשית, התביעה הכללית מופקדת על אכיפת החוק ואינטרס הציבור ובכך היא משמשת כנאמן הציבור. גיבוש כתב-אישום במסגרת הסדר טיעון שאינו משקף כראוי את ליבת המעשים העברייניים כעולה מחומר הראיות לכאורה שבידי התביעה, אינו נותן משקל הולם לאינטרס הציבורי באכיפת החוק, ועלול לכרסם בחובת הנאמנות כלפי הציבור.

 

 

 

            שנית, תכליתו של הכלל האמור היא להבטיח כי בית-המשפט הדן בעניינו של הנאשם לא יוטעה, וכי הנאשם יורשע לפי מעשיו ולא לפי מסכת עובדתית מלאכותית ופיקטיבית שאינה משקפת באופן הולם ומידתי את המציאות בהתאם לראיות הלכאוריות שבידי התביעה.

 

          שלישית, כפי שצוין לעיל, אחת הביקורות המרכזיות כנגד מוסד הסדרי הטיעון היא כי הסדרים אלה אינם משקפים את האירוע המפליל ואת מעשי הנאשם שהם עילה להרשעתו, אלא את כישוריהם של באי-כוח הצדדים. הקפדה על כך שעובדות כתב-האישום שגובש במסגרת הסדר טיעון ישקפו כראוי את אופן התרחשות המעשים המיוחסים לנאשם בהתאם לתשתית הראייתית הלכאורית שבידי התביעה, עשויה להמעיט מהחשש האמור ולהבטיח כי על-אף ההקלה לה זכה הנאשם במסגרת הסדר הטיעון, אין בהסדר בין הצדדים כדי לעוות את תמונת המצב העובדתית כפי שהיא עולה לכאורה מחומר הראיות.

 

          רביעית, הכלל הנדון נועד לאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על העונש שהוסכם בין הצדדים במסגרת הסדר הטיעון. בהקשר זה יובהר כי בהתאם להלכה שנפסקה בע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, על בית-המשפט הגוזר את הדין לבחון את העונש שהוסכם בין התביעה לנאשם לפי גישת האיזון. בהתאם לגישה זו, יבחן בית-המשפט האם העונש המוסכם אינו מפר את האיזון הראוי בין טובת-ההנאה שקיבל הנאשם במסגרת הסדר הטיעון לבין אינטרס הציבור. לצורך בחינה זו, נדרש בית-המשפט לבדוק, בין היתר, מה היה העונש הראוי לנאשם אלמלא הסדר הטיעון, ומהי ההקלה שניתנה לו בעקבות ההסדר; זאת, לצד מכלול שיקולים נוספים שפורטו בפסק-הדין האמור (ראו: שם, עמ' 609-608). בדרך-כלל, אף כי לא תמיד, מוגש הסדר הטיעון לבית-המשפט בלא שהתנהל קודם לכן הליך הוכחות, ומבלי שבית-המשפט יכול להתרשם בעצמו מהראיות שבתיק. בנסיבות אלה, מהווה תיאור העובדות בכתב-האישום את התשתית העובדתית המרכזית, ואף היחידה, עליה מסתמך בית-המשפט בבוחנו את העונש המוסכם. בנסיבות בהן תיאור העובדות בכתב-האישום אינו משקף את ליבת מעשיו של הנאשם בהתאם לחומר הראיות הלכאורי, ממילא נפגעת יכולתו של בית-המשפט לבחון כראוי על-פי גישת האיזון את העונש שנקבע בהסדר הטיעון.

 

          לבסוף, יוער כי בנסיבות מתאימות עליהן נעמוד בהמשך הדיון, הכלל הנדון אף מאפשר הכרעה ראויה בשאלה האם במעשים בהם הודה הנאשם במסגרת הסדר הטיעון דבק קלון. כאשר תיאור העובדות בכתב-האישום אינו משקף את ליבת מעשיו של הנאשם בהתאם לתשתית הראייתית הלכאורית המצויה בתיק, כי אז מטבע הדברים היכולת להכריע כראוי בסוגיית הקלון נפגמת.  

 

          בסיום דברים אלה יצוין שוב כי בדרך-כלל, אף כי לא תמיד, נערכים הסדרי טיעון בין הצדדים לאחר שכבר הוגש כתב-אישום לבית-המשפט הדן בעניינו של הנאשם. בנסיבות כאלה, ליבת המעשים שהתביעה מייחסת לנאשם מפורטת כבר בכתב-האישום המקורי שהוגש לבית-המשפט בהתבסס על קיומה של תשתית ראייתית לכאורית בתיק. כתב-האישום המתוקן המגובש במסגרת הסדר הטיעון בין הצדדים אינו חייב לכלול את כל פרטי העובדות שנכללו בכתב-האישום המקורי. עם זאת, בהעדר שינוי משמעותי בתשתית הראייתית לאחר הגשת כתב-האישום לבית-המשפט, הרי ככלל על תיאור העובדות בכתב-האישום המתוקן לכלול את ליבת העובדות שיוחסו לנאשם במסגרת כתב-האישום המקורי, אף אם שונו חלק מהעובדות ואף סעיפי אישום במסגרת הסדר הטיעון. מטבע הדברים, המצב מורכב יותר כאשר הסדר הטיעון נערך בין הצדדים בטרם הוגש כתב-אישום לבית-המשפט הדן בעניינו של הנאשם. כאמור, כך אירע בנסיבות עניינו של קצב. אף במקרים אלה חייב התובע לבחון את התשתית הראייתית המצויה בפניו בטרם גיבוש הסדר הטיעון. עליו להקפיד כי תיאור העובדות בכתב-האישום יכלול את ליבת המעשים המיוחסים לנאשם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל לפי התשתית הראייתית הלכאורית הקיימת בידיו. במילים אחרות; חשוב שאופי המעשים העברייניים המיוחסים לנאשם לא ישונה, גם כאשר הפרטים עשויים להשתנות.

 

          לשם השלמת התמונה, יצוין כי בכל הנוגע לקביעת העבירות המיוחסות לנאשם במסגרת הסדר הטיעון, הרי ככלל ראוי להקפיד שלא ייווצר פער משמעותי בין העובדות בהן מודה הנאשם, לבין סעיפי האישום לפיהם נקבעת אחריותו המשפטית. לצורך כך, יש לעיתים מקום לשינוי עובדות כתב-האישום במידה הנדרשת לצורך התאמתן לאישומים המיוחסים לנאשם בהסדר הטיעון, ובלבד שהתיאור העובדתי ישקף, כאמור, את ליבת המעשים כפי שהיא עולה מחומר הראיות הלכאורי (ראו: ע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 97, 106 (1998); עוד ראו הנחיה מס' 8.1 יא להנחיות פרקליט המדינה www.justice.gov.il/MOJHeb/PraklitotHamedina/ HanchayotPM/; להלן: הנחיות פרקליט המדינה).

 

 

 

          אשר לעונש המוסכם בין הצדדים- כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי "ככל האפשר, מועדפים הסדרי טיעון שבהם נקבע בין הצדדים טווח ענישה הנע בין עונש מזערי מוסכם לעונש מרבי מוסכם"; זאת, על-מנת לאפשר יתר מרחב לשיקול-הדעת השיפוטי (ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל עמ' 612). עם זאת, גם הסדר טיעון שהעונש המוסכם בו נקבע באופן מוגדר הינו אפשרי, שהרי פעמים רבות הסדר כאמור נדרש כדי לאפשר לצדדים להגיע להסכמה. בין כך ובין אחרת, בעת גיבוש העונש המוסכם, מחויבת התביעה לבחון האם העונש מאזן כראוי בין האינטרס הציבורי הפרטני והכללי בקיום הסדרי טיעון מחד גיסא, לבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם מאידך גיסא. כאמור, בחינה זו תעשה בהתאם לאמות-המידה שנקבעו בהלכת ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל.

 

10.     על רקע העקרונות כפי שתוארו לעיל ניתן לקבוע כי בנסיבות העניין שלפנינו נפל פגם היורד לשורש העניין בעיצוב פרטיו של הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות. הפגם העיקרי בהקשר זה נעוץ בכך שתיאור העובדות שייחסה התביעה לקצב בכתב-האישום, שונה באופן משמעותי מהתשתית העובדתית הראייתית הלכאורית המצויה בתיק החקירה וזאת מתברר מטיעוני המדינה לפנינו. בנסיבות העניין, נוצר פער קיצוני בין גירסתה המפלילה של א' ממשרד התיירות שבחקירותיה במשטרה תיארה מעשי אינוס ומעשים מגונים חמורים שכללו נגיעות באיברים אינטימיים ומוצנעים תוך ניצול בוטה ומניפולטיבי של כוח השררה - גירסה שכפי שיפורט להלן היתה אמינה בעיקרה על היועץ המשפטי לממשלה - לבין עובדות כתב-האישום שתיארו מעשים המצויים ברף התחתון של עבירות המין, ללא נגיעות באיברים אינטימיים, ללא אלמנט מיני מובהק במעשים וללא תיאור עובדתי של לחץ משמעותי שהופעל על המתלוננת מצידו של קצב. פער בעייתי זה, הסותר את אמות-המידה העקרוניות שפורטו לעיל, הוביל לכך שהסדר הטיעון הקונקרטי שנערך בין הצדדים לא הגשים את תכליות ההסדר כפי שהוגדרו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה בתשובותיו לפנינו. בנסיבותיו הייחודיות של המקרה, תוצאתו של הפער האמור הינה כי הסדר הטיעון שנערך עם קצב מנוגד באורח קיצוני ובולט לאינטרס הציבורי עליו מופקדת התביעה, באופן המחייב את התערבותו של בית-משפט זה. בהמשך הדברים אעמוד בהרחבה על הטעמים שהביאוני למסקנה האמורה. בטרם אעשה כן, אתייחס תחילה לתשתית הנורמטיבית הנוגעת להפעלת ביקורת שיפוטית על הסדרי טיעון.  

 

 

 

 

הביקורת השיפוטית על הסדרי טיעון

 

11.     חברי השופט לוי עמד בפיסקאות 52-49 לפסק-דינו על שני סוגים עיקריים של ביקורת שיפוטית בנוגע להסדרי טיעון: הסוג האחד עניינו ביקורת שיפוטית-מנהלית של בית-משפט זה על אופן הפעלת שיקול-דעתה של התביעה בהתאם לכללי המשפט הציבורי. סוג הביקורת השני עניינו בסמכותה של הערכאה הדיונית בהליך הפלילי אשר בפניה מתבררים האישומים בעניינו של הנאשם, שלא להיעתר להסדר הטיעון שהונח לפתחה. בפסק-דינו עמד השופט לוי על המשותף לשני סוגי הביקורת האמורים. אף שיסודם בענפי משפט שונים, ציין השופט לוי כי הם חולקים תכלית דומה של קידום הטעמים שבבסיס המשפט הפלילי והגשמת עקרון החוקיות לו כפופות רשויות השלטון בפעולתן. עוד צוין כי שני ראשי הביקורת השיפוטית דומים בכך שהם בוחנים האם בסופו של יום ערכה התביעה שקלול ראוי של מכלול האינטרסים הרלוונטיים לעניין והאם החלטתה שירתה באורח מיטבי את האינטרס הציבורי על מכלול היבטיו. לדברים אלה אני מסכימה. עם זאת, לצד המשותף לשני סוגי הביקורת השיפוטית בנוגע להסדרי טיעון, רואה אני לעמוד על השוני המבחין ביניהם. בשוני זה יש כדי להבהיר מדוע בנסיבות העניין, הביקורת השיפוטית בנוגע להסדר הטיעון שנערך עם קצב מקומה בפני בית-משפט זה ולא בפני הערכאה הדיונית אליה יוגש כתב-אישום בעניינו. בהקשר זה, ראוי לעמוד על שתי נקודות שוני מרכזיות:

 

          ראשית, על דרך הכלל, בית-משפט בערכאה הדיונית לא יתערב בעובדות ובאישומים שהתביעה ייחסה לנאשם בכתב-האישום וכך גם במסגרת הסדר טיעון. הטעם לכך נעוץ בעובדה כי בדרך העניינים הרגילה בשיטתנו המשפטית, לבית-משפט הדן בעניינו של הנאשם אין מידע מוקדם ביחס למעשי הנאשם ולראיות הקיימות בתיק המבססות מידע זה, והוא נשען על תיאור העובדות ועל קביעת האישומים בכתב-האישום שהוגש לו. כך בדרך-כלל וכך גם במסגרת הסדר טיעון. לפיכך, עיקר הביקורת השיפוטית בערכאה הדיונית בנוגע להסדר טיעון, תתייחס לתוצאות המשפט לאחר שהנאשם הודה בעובדות שיוחסו לו בכתב-האישום והורשע. המסקנה המתבקשת הינה כי כאשר מדובר בהסדר טיעון כפי שנערך בעניינו של קצב, אשר עיקרו בויתור על עובדות ואישומים בשלב בו טרם הוגש כתב-אישום לבית-המשפט - אין אפשרות מעשית לביקורת שיפוטית מהותית על שיקול-דעת התביעה בעריכת הסדר הטיעון ובגיבוש תנאיו, אלא באמצעות עתירה לבית-משפט זה בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק (ראו והשוו: דברי השופטת ע' ארבל בבג"ץ 5961/07 פלונית הנ"ל, פס' 10; עוד ראו: ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 611; לביקורת על המצב הקיים בו ככלל, הערכאה הדיונית אינה מפעילה ביקורת שיפוטית לעניין קביעת העובדות והאישומים בהסדרי טיעון, ראו: מאמרו של גזל הנ"ל, עמ' 78-75).

 

          שנית, שני סוגי הביקורת השיפוטית עליהם עמדנו לעיל שייכים ביסודם לענפי משפט שונים. שוני זה משליך על טיבה והיקפה של הביקורת השיפוטית המופעלת במסגרתם. הערכאה הדיונית מפעילה ביקורת שיפוטית השייכת לענף המשפט הפלילי. בעיקרו של דבר, בית-המשפט בערכאה הדיונית בוחן את השאלה האם העונש המוסכם שהוצע לו על-ידי הצדדים, אינו מפר את האיזון הראוי בין טובת ההנאה שקיבל הנאשם במסגרת הסדר הטיעון לבין אינטרס הציבור. אם שוכנע בית-המשפט בקיומו של איזון כאמור, הוא יאמץ את העונש המוסכם. מנגד, אם האיזון האמור הופר, יסטה בית-המשפט מהעונש המוצע ויגזור את הדין לפי שיקול-דעתו, בשים לב לנסיבות העניין ותוך התחשבות בעובדה כי הנאשם הודה במסגרת הסדר טיעון (ראו: ע"פ 1958/98 פלוני הנ"ל, עמ' 612). בכך מפעיל בית-המשפט בערכאה הדיונית את שיקול-דעתו העצמאי בקביעת העונש, תוך שהוא ממלא את תפקידו המובהק בגזירת הדין בהליך הפלילי. עובדה זו משליכה על היקף הביקורת השיפוטית לעניין העונש שהוסכם בין הצדדים במסגרת הסדר הטיעון. עמד על כך הנשיא א' ברק בדנ"פ 1187/03 פרץ הנ"ל בזו הלשון:

 

"שיקול-הדעת אם לאמץ את הסדר הטיעון [לעניין העונש] אם לאו נתון לבית המשפט. כאשר בית-המשפט אינו מאמץ את עמדת התביעה, הדבר אינו מלמד כשלעצמו כי נפל פגם מהותי בהתנהלותה של התביעה. רשויות התביעה לחוד, ובית-המשפט לחוד. השיקולים אינם בהכרח זהים. בית-המשפט המפעיל שיקול-דעת עצמאי בגזירת העונש עשוי לסטות מהסדר הטיעון גם כאשר התנהלות התביעה מצויה במיתחם הסבירות במישור המינהלי...

מבחינת הפן הראייתי, בית המשפט אמנם חי על-פי רוב, מפי התביעה. הוא אינו מכיר את הראיות, וודאי שאינו בוחן אותן. לא כן בכל הקשור לשיקולים אחרים, כגון הפן הנורמטיבי, הפן המערכתי, מדיניות הענישה ואינטרס הציבור. חובת ההגינות כלפי הנאשם אינה חלה בעוצמתה שווה על בית-המשפט. בית-המשפט מביא כמובן בחשבון את ציפיותיו של הנאשם ושוקל, כחלק מהאינטרס הציבורי, את האינטרס שבשימור מוסד הסדרי הטיעון, אך הוא עצמו אינו מחויב כלפי הנאשם לא במישור החוזי ולא במישור המינהלי. כל אלה עשויים להביא לכך שגזר-הדין יחרוג מהסדר הטיעון גם כאשר התביעה, מצידה, לא פעלה בחוסר סבירות כרשות מינהלית".

 (שם, עמ' 328-327; ההדגשות אינן במקור- ד.ב).

 

          שונים הם פני הדברים בנוגע לראש השני שעניינו ביקורת שיפוטית-מנהלית על שיקול-דעתה של התביעה כרשות ציבורית - ביקורת אליה מכוונות העתירות שלפנינו. נקודת המוצא להפעלתה של ביקורת זו הינה כי שיקול-הדעת לעניין עצם עריכת הסדר טיעון עם הנאשם, כמו גם לעניין פרטיו ותנאיו של הסדר זה, מצויים בשיקול-דעתם הרחב והמקצועי של גורמי התביעה כמי שמופקדים על האכיפה ועל ייצוג האינטרס הציבורי בהליך הפלילי. התביעה היא האחראית לבדיקת חומר הראיות שבתיק החקירה, לבחינת מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, לעריכת האיזון הראוי ביניהם ולקבלת החלטה ההולמת את נסיבות המקרה העומד בפניה. התביעה נשענת על ידע, על מקצועיות ועל ניסיון המסייעים בידה להעריך את האינטרס הציבורי שבניהול ההליך הפלילי ללא הודיה, ובגיבוש עמדה בנוגע לעריכת הסדר טיעון בנסיבות המקרה שבפניה (ראו: דנ"פ 1187/03 פרץ הנ"ל, עמ' 302, 327). הסמכות להכריע בכך מצויה בידי היועץ המשפטי לממשלה וגורמי הפרקליטות בהתחשב במומחיותם ובניסיונם, כמו גם באחריות המוטלת על כתפיהם. בית-משפט זה אינו מעמיד עצמו במקום גורמי התביעה ואין הוא שוקל מה היה מחליט אילו הוא היה בעל הסמכות, משל היה "יועץ משפטי-על". בהתחשב בכל אלה, אין חולק כי העיקרון המנחה הינו כי התערבותו של בית-משפט זה בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה וגורמי הפרקליטות בנוגע לניהול חקירה ולהעמדה לדין פלילי - ובכלל זה החלטות בנוגע לעריכת הסדרי טיעון וקביעת פרטיהם של הסדרים אלה - הינה מצומצמת ביותר. אף שעניינים אלה אינם חסינים מפני ביקורת שיפוטית, הלכה פסוקה היא כי התערבות בית-המשפט בהן הינה מצומצמת ושמורה לנסיבות מיוחדות כגון: שההחלטה נתקבלה בחוסר תום-לב; או שנתקבלה בנסיבות בהן החלטת היועץ המשפטי לממשלה לוקה במשגה היורד לשורש העניין, בסתירה ברורה לאינטרס הציבור או בעיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו; או כאשר קיימת חריגה מהותית וברורה ממתחם שיקול-הדעת הסביר המסור בידי היועץ המשפטי לממשלה (לעניין אמות-המידה להתערבות בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע לניהול חקירה והעמדה לדין, ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 528-523 (1990) מפי השופט א' ברק; בג"ץ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 859, 871-872 (1995) מפי השופט מ' חשין; בג"ץ 8749/06 עמותת אומץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 27.12.2007), פס' ו לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין; בג"ץ 3495/06 מצגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 30.7.2007), פס' 8; לעניין היקף ההתערבות בהחלטות הנוגעות לעריכת הסדרי טיעון בפרט, ראו: דברי השופטת ע' ארבל בבג"ץ 5961/07 פלונית הנ"ל, פס' 21 לפסק-דינה; דברי השופט ד' חשין בבג"ץ 6350/06 אבו צעלוק נ' פרקליטות מחוז מרכז (לא פורסם, 17.8.2006)).

 

          ייאמר מיד כי בנסיבות העניין שלפנינו אין טענה כנגד תום-ליבו של היועץ המשפטי לממשלה. אין ספק כי ההחלטה בדבר עריכת הסדר הטיעון עם קצב וקביעת תנאיו של הסדר זה נעשו בתום-לב, לאחר תהליך ארוך של לימוד חומר הראיות, שקילה והתלבטות. אף-על-פי-כן, עמדתי כפי שתפורט בהמשך הדברים הינה כי הסדר הטיעון שנערך בסופה של דרך לוקה במשגים מהותיים היורדים לשורש העניין - הן בנוגע לדרך קבלת ההחלטה על עריכת הסדר הטיעון והן בנוגע לעיצוב תנאיו ופרטיו של הסדר זה - באופן המחייב את התערבותנו.

 

12.     בטיעוניו בכתב ובעל-פה, טען בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, המשנה לפרקליט המדינה עו"ד שי ניצן, כי בנסיבות העניין הנדון לפנינו ההתערבות השיפוטית צריכה להיות מוגבלת ומצומצמת במיוחד, אף יותר מברגיל. לעמדתו האמורה הציג עו"ד ניצן מספר טעמים: ראשית, נטען כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה לערוך הסדר טיעון עם קצב התבססה, בין היתר, על קשיים ראייתיים בנוגע לגירסתה של המתלוננת א' ממשרד התיירות. בהתחשב בכך, נטען כי על בית-המשפט לנהוג ריסון רב במיוחד כאשר עסקינן בהערכת ראיות על-ידי התביעה. שנית, צוין לפנינו שוב ושוב כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה לערוך את הסדר הטיעון עם קצב התקבלה על דעת צוות פרקליטים בכירים בפרקליטות המדינה שצידדו בעריכת ההסדר, באופן שעשוי להעיד על סבירותו של ההסדר שגובש. שלישית, נטען כי מאחר והסדר הטיעון הנדון לפנינו כבר נחתם, נוצר "אינטרס ציפייה והסתמכות" מצידו של קצב שיש בו כדי להקשות באופן משמעותי על האפשרות להתערבות שיפוטית בהסדר הטיעון שנערך. מטבע הדברים, טענה זו הודגשה גם בטיעוניהם של פרקליטי קצב. לבסוף, הודגש לפנינו כי עד כה, טרם התערב בית-משפט זה בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה בדבר עריכת הסדר טיעון.

 

          על טיעונים אלה נשיב ונאמר כי בניגוד למשתמע מטענותיו של עו"ד ניצן, השאלה המרכזית העומדת במוקד הדיון שלפנינו אינה נוגעת למישור הראייתי. כפי שיפורט בהמשך הדברים, עיקר המחלוקת מתמקדת באופן הפעלת שיקול-הדעת באשר לאינטרס הציבורי שבעריכת הסדר הטיעון עם קצב, וזאת בהתחשב בהליך קבלת ההחלטה בדבר עריכת הסדר הטיעון ובהתחשב באופן בו עוצבו תנאיו ופרטיו של הסדר זה. יוער כי סוגיות אלה אינן עניין סטטיסטי המושפע ממספר הפרקליטים שצידדו בעריכתו של ההסדר האמור, אלא עניין נורמטיבי המוכרע לפי אמות-מידה משפטיות אשר נקבעו והותוו בפסיקתנו אשר עסקה לא מעט בעקרונות הסדרי טיעון.

 

          אשר לטענה בדבר קיומו של אינטרס הסתמכות וציפייה מצידו של קצב - ראוי להעיר כי התערבותו של בית-משפט זה בהסדר טיעון שכבר נחתם עם נאשם היא אמנם נדירה. זאת, בהתחשב בצפייתו הטבעית והמובנת של הנאשם כי כתב-האישום שגובש במסגרת הסדר הטיעון שנערך עימו, יוגש לבית-המשפט בערכאה הדיונית וכי כל אחד מהצדדים להסדר ימלא את חלקו על-פיו. ההתערבות בהסדר טיעון תהא קשה עוד יותר בנסיבות בהן הנאשם הסתמך על קיומו של ההסדר האמור ושינה מצבו לרעה עקב כך. כך הם, למשל, פני הדברים כאשר התערבותו של בית-משפט זה מתבקשת לאחר שהסדר הטיעון כבר הוגש לבית-המשפט בערכאה הדיונית, והנאשם הודה באשמה ואף הורשע בעבירות שיוחסו לו (ראו והשוו: בג"ץ 5961/07 פלונית הנ"ל, פס' 23 לפסק-דינה של השופטת ארבל). נסיבות העניין שלפנינו שונות הן, שכן אינטרס ההסתמכות של קצב אינו חזק בנסיבות העניין: ראשית, כתב-האישום שגובש במסגרת הסדר הטיעון טרם הוגש לבית-המשפט. ממילא קצב טרם הודה באשמה. לפיכך, אם יבוטל הסדר הטיעון תהא פתוחה בפניו האפשרות, אם יבחר בכך, להכחיש את האישומים המיוחסים לו ולבסס את חפותו. בעניין זה, מסכימה אני עם דברי חברי השופט לוי בפיסקה 52 לפסק-דינו כי חזקה שבמערכת המושתתת על שיפוט מקצועי, זוכה הנאשם לכך שעניינו יוכרע בהתאם לראיות וללא דעה קדומה, וזאת אף בנסיבות בהן הסדר טיעון שנערך בעניינו בוטל, וכבר היו דברים מעולם. אשר לטענת הסנגורים כי קצב התפטר מתפקידו כנשיא מדינה בעקבות החתימה על הסדר הטיעון ועקב כך שינה מצבו לרעה, הרי בידוע הוא שהתפטרותו של קצב נעשתה שבועות ספורים בלבד בטרם סיום כהונתו על-פי חוק. זאת ועוד; כבר בסוף שנת 2006 הודיע קצב כי יתפטר מתפקידו אם יוגש נגדו כתב-אישום במהלך תקופת כהונתו, וזאת אף בהעדר הסדר טיעון. בנסיבות אלה, התפטרותו של קצב מתפקידו זמן קצר מאד לפני סיום כהונתו, אינה מהווה שינוי מצב לרעה מן הסוג שבכוחו למנוע התערבות בהסדר טיעון בשל אינטרס הסתמכות. אשר לאינטרס הציפייה- בנסיבות העניין סביר להניח כי קצב, המיוצג כדבעי על-ידי סנגוריו, היה מודע לכך שבית-המשפט אינו צד להסדר הטיעון ואינו מחויב לו (הדבר אף צוין במפורש בסעיף 4 להסדר הטיעון שנערך בין הצדדים). עוד ניתן להניח כי קצב היה מודע לאפשרות כי תוגשנה עתירות כנגד עריכת הסדר הטיעון בעניינו וכי שאלת חוקיותו של הסדר הטיעון תועלה לדיון בפני בית-המשפט זה. בנסיבות אלה, אף כי אין להתעלם מציפיותיו של קצב, אינני סבורה שיש בהן, כשלעצמן, כדי למנוע את התערבותנו.

 

          אכן, מקובל עלינו כי התערבות בשיקול-דעת היועץ המשפטי לממשלה בעריכת הסדר טיעון, לא תיעשה על-ידי בית-משפט זה אלא במקרים חריגים ונדירים בלבד. כך בוודאי בהתחשב בעובדה שאינטרס הציבור הוא מטבעו מושג גמיש המתאפיין במרחב תמרון ניכר; פעמים רבות הוא מאפשר החלטות שונות ואף סותרות המצויות כולן במתחם הסבירות, באופן שאינו מקים עילה להתערבותו של בית-המשפט זה. עם זאת, המקרה שלפנינו אינו בגדר מקרה גבול שבו ייזהר בית-המשפט מהתערבות בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה. מדובר לדעתי בעניין יוצא-דופן שמתאפיין מהיבטים שונים בשילוב נסיבות ייחודיות: עוצמת הפגמים שנפלו בהליך קבלת ההחלטה על עריכת הסדר הטיעון ובעיצוב תנאיו של הסדר זה שלא על-פי אמות-המידה שהותוו בהלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה, והשלכתם של פגמים אלה על האינטרס הציבורי שביסוד ההסדר האמור, הם שמחייבים לדעתי את התערבותו של בית-המשפט לביטולו של הסדר הטיעון. כך גם מתחייב מהעובדה כי הסדר הטיעון נערך בעניינן של עבירות מין חמורות שבוצעו לכאורה על-ידי איש ציבור בעודו מכהן במשרות רמות ביותר - שר ונשיא מדינה; נתונים אלה מחייבים רגישות והקפדה על עקרונות שלטון החוק והשוויון בפני החוק. יוער כי אף שהתערבותנו בנסיבות העניין הינה נדירה אין היא ראשונית, שהרי בית-משפט זה כבר התערב בעבר בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה בהקשרים דומים, אף כי לא זהים (ראו והשוו לפרשות בהן התערב בית-משפט זה בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה עקב קיומו של "עניין לציבור" בהעמדה לדין: בג"ץ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 356 (1989) בפסק-דינו של השופט ג' בך שניתן בדעת-רוב; בג"ץ 935/89 גנור הנ"ל מפי השופט (כתוארו אז) א' ברק; בג"ץ 3425/94 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 1, 19 (1996) מפי השופט ג' בך; עוד ראו והשוו: בג"ץ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מג(4) 718 (1989) שם התערב בית-משפט זה בהחלטת הפרקליט הצבאי הראשי נוכח קיומו של אינטרס ציבורי בהעמדה לדין).

 

13.     משהנחנו את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לעניין, נפנה לבחינת החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה לגופם של דברים. כאמור, השאלה העומדת במוקד הדיון הינה האם קמה עילה להתערבותו של בית-משפט זה בהחלטת היועץ המשפטי בדבר עריכת הסדר טיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות. אחת הסוגיות המרכזיות המתעוררות בהקשר זה על-פי העיקרון של בחינת הסדרי טיעון בכלל, הינה שאלת היחס בין מידת ההקלה לה זכה קצב במסגרת הסדר הטיעון לבין התועלת הציבורית הגלומה בהסדר זה. לצורך בחינתה של סוגיה זו, מן הראוי לעמוד תחילה על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלת העמדתו לדין של קצב אלמלא הסדר הטיעון. עמדה זו תשמש כנקודת מוצא לצורך בחינת האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר הטיעון נשוא הדיון לפנינו.

 

עמדת היועץ המשפטי בסוגיית העמדתו לדין של קצב אלמלא הסדר הטיעון – העדר "החלטה סופית" בסוגייה, לצד "נטייה ברורה" להגשת כתב-אישום חמור

 

            (א) השתלשלות העניינים הרלוונטית לעניין

 

14.      שתי נקודות ציון מרכזיות הן בעלות חשיבות לצורך הבנת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלת העמדתו של קצב לדין אלמלא עריכת הסדר הטיעון: האחת, היא גיבוש טיוטת כתב-האישום נגד קצב בינואר 2007 (בצירוף התיקון שהוכנס לטיוטה באפריל); והשנייה, היא עריכת שימוע לבאי-כוחו של קצב במהלך חודש מאי אותה שנה. יוער כי הסדר הטיעון עם קצב נחתם זמן לא רב לאחר מכן, ביום 28.6.07. להלן נעמוד בקצרה על נקודות הציון האמורות.

 

15.      בעקבות החלטת היועץ המשפטי לממשלה ביוני 2006, ניהלה המשטרה חקירה מקיפה כנגד הנשיא לשעבר קצב בחשד לביצוע עבירות מין במתלוננות שונות. בינואר 2007, לאחר השלמות חקירה שבוצעו בתיק ובתום לימוד החומר הראייתי שהועבר לידי היועץ המשפטי והפרקליטות עם סיום החקירה, הודיע היועץ המשפטי לממשלה לבאי-כוחו של קצב כי הוא שוקל להעמיד לדין פלילי את מרשם בגין חשדות שעלו בעניינן של ארבע מתלוננות שעבדו תחת מרותו של קצב במועדים הרלוונטיים - א' ממשרד התיירות, א' מבית הנשיא, ל' וה'. במכתבו לסנגורים, ציין היועץ המשפטי לממשלה כי בעניינה של א' ממשרד התיירות חשוד קצב בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובעבירה של מעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348(א) בצירוף סעיף 345(א)(1) לחוק האמור, כנוסחן בעת הרלוונטית. בין היתר, צוין בהודעה כדלקמן:

 

"...

3. ההחלטה התקבלה לאחר שחומר הראיות שנאסף בחקירה נבחן בפרקליטות מחוז ירושלים ובדיונים בלשכת פרקליט המדינה, והוכנו חוות-דעת בפרשיות ובסוגיות השונות בהן עסקה החקירה. בהמשך לכך קיימתי סדרה ארוכה של דיונים מקיפים וממצים, בהשתתפות פרקליט המדינה, בכירי הפרקליטות, וצוות הפרקליטים שליווה את החקירה, כאשר בחלק מהדיונים השתתפו גם ראשי צוות החקירה המשטרתי בפרשה. בדיונים אלה נבחן באופן מעמיק ומדוקדק חומר החקירה הרב שנאסף בתיק מורכב זה. במהלך הדיונים עלה צורך בהשלמות חקירה נוספות, אשר נערכו על-ידי המשטרה, וכן נבחנו ונחקרו חומרים שונים שהועברו אלינו על-ידכם.

4. כאמור, הנני שוקל להעמיד את מרשכם לדין פלילי בגין העבירות שהוזכרו לעיל. בטרם קבלת החלטה סופית בעניין ייערך - כמקובל, ככל שתחפצו בכך - שימוע בפניי, אשר מועדו יתואם עמכם בימים הקרובים...".  

(מש/ 1 לתגובה המקדמית של היועץ המשפטי לממשלה לעתירה; ההדגשות אינן במקור-ד.ב)

     

 

           באפריל 2007 שלח היועץ המשפטי הודעה שנייה לבאי-כוחו של קצב במסגרתה הודיע להם כי בעקבות תלונה נוספת שהגישה המתלוננת א' ממשרד התיירות בגין מעשה אינוס נוסף שבוצע בה לטענתה, ולאחר בדיקת התלונה לרבות חקירתו של קצב בעניין זה, שוקל היועץ המשפטי הוספת אישום שני בגין עבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. עוד נאמר בהודעה כי:

 

"ההחלטה התקבלה לאחר שחומר הראיות שנאסף בחקירה נבחן בפרקליטות מחוז ירושלים ובדיונים שנערכו אצלי, בהשתתפות פרקליט המדינה, בכירי הפרקליטות, צוות הפרקליטים שליווה את החקירה, וראשי צוות החקירה המשטרתי בפרשה.

נוסח מתוקן בהתאם של טיוטת כתב האישום, וכן חומר החקירה הנוגע לפרשה זו עומדים לרשותכם בפרקליטות מחוז ירושלים למסירה מיידית. 

מובן כי במסגרת השימוע שייערך בפניי ביום 2.5.07 תוכלו להעלות טענותיכם גם בנוגע לאישום נוסף זה".

(מש/ 1א לתגובה המקדמית של היועץ המשפטי לממשלה לעתירה; ההדגשות במקור-ד.ב)

 

 

           לצד שתי ההודעות האמורות שנשלחו לסנגורים, גובש על-דעת היועץ המשפטי לממשלה מסמך הנושא את הכותרת "טיוטת כתב-אישום" (להלן: הטיוטה). בטיוטה זו פורטו האישומים שיוחסו לכאורה לקצב, בכפוף לעריכת שימוע לפרקליטיו. בעניינה של המתלוננת א' ממשרד התיירות, פירטה הטיוטה מעשים שבוצעו בה לכאורה מחודש ינואר 1998 עד חודש מרץ 1999, עת כיהן קצב כשר התיירות. תיאור העובדות שבטיוטה כלל מסכת של מעשים מיניים חמורים, ובהם שיחות בנושאים אינטימיים לרבות בשעות לילה מאוחרות, בקשות לפתיחת כפתור בחולצה וללבישת חצאית במקום העבודה, הצעות חוזרות ונישנות בעלות אופי מיני, ניסיון היצמדות בכוח אל גופה של המתלוננת ונגיעות במספר רב של הזדמנויות באיברי-גוף אינטימיים (נגיעות בחזה, לעיתים מעל החולצה ולעיתים מתחתיה). הטיוטה שגובשה בינואר 2007 כללה גם תיאור של מעשה אינוס אחד. באפריל 2007 תוקנה הטיוטה, ונוסף תיאור של מעשה אינוס שני בעקבות ההודעה הנוספת שמסרה המתלוננת בעניין זה.

          

           הטיוטה האמורה של כתב-האישום הוצגה בפני הסנגורים והיוותה בסיס לעריכת השימוע בפני היועץ המשפטי לממשלה. בעניין זה, ראוי להדגיש כי אין חולק שטיוטת כתב-האישום היוותה טיוטה בלבד ולא כתב-אישום סופי. הטיוטה נכתבה בכפוף לאפשרות להכנסת שינויים בה לאחר שמיעת טיעוניהם של הסנגורים בפני היועץ המשפטי לממשלה. עם זאת, מהודעותיו האמורות של היועץ המשפטי לבאי-כוחו של קצב עולה בבירור כי טיוטת כתב-האישום גובשה לאחר שהיועץ המשפטי וצוות הפרקליטים בו נעזר למדו היטב את חומר הראיות, ביררו נקודות שסברו שמצריכות השלמת חקירה, ושקלו באופן יסודי את שאלת ההעמדה לדין על-בסיס התשתית הראייתית שהיתה בידם. אכן, עובר לשימוע טרם נדונו, וממילא טרם נשקלו, טענותיהם של הסנגורים. עם זאת, חזקה כי היועץ המשפטי וצוות הפרקליטים הגדול בו הסתייע, בחנו ביסודיות את החומר הראייתי ושקלו לעומק את השיקולים הצריכים לעניין. בתום תהליך הלימוד והשקילה, ולאחר שנשמעו דעות מקצועיות שונות בתוך הפרקליטות, סבר היועץ המשפטי לממשלה כי קיימת בתיק תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך גיבוש טיוטת כתב-אישום. לפיכך, ראה היועץ המשפטי לגבש את הטיוטה הנדונה ולהודיע עליה לסנגורים, בכפוף לשמיעת טיעוניהם.

 

16.      בימים 2.5.07 ו-15.5.07 נערכו בפני היועץ המשפטי לממשלה שתי ישיבות בהן נשמעו טיעוניהם של באי-כוחו של קצב, ואף ניתנה להם שהות להשלמת טענותיהם בכתב. מתשובת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה לפנינו עולה כי בתום השימוע התקיימה סדרת דיונים בפרקליטות המדינה על-מנת לקבל "החלטה סופית בתיק", וכן התבקשו השלמות חקירה נוספות. בסופו של תהליך השקילה, התקבלה החלטה על סגירת שני התיקים הקשורים למתלוננת א' מבית הנשיא בעילה של "חוסר ראיות מספיקות". כפי שיפורט בהמשך הדברים, טענת היועץ המשפטי לפנינו היתה כי החלטה זו התקבלה באופן עצמאי ומנותק מההחלטה על עריכת הסדר טיעון בפרשות האחרות. לא הוצגה לפנינו עילה רצינית לפקפק בנכונותה של טענה זו והיא מקובלת עלינו. אשר למתלוננת א' ממשרד התיירות- טענת היועץ המשפטי לפנינו הינה כי בטרם התקבלה החלטה סופית בנוגע להגשת כתב-אישום בעניינה, הגיעו פניות מצד סנגוריו של קצב במגמה לבחון אפשרות לסיום הפרשה בהסדר טיעון. בעקבות ניהול משא-ומתן בין גורמי הפרקליטות לבאי-כוח של קצב, גובש הסדר טיעון בין הצדדים - הוא הסדר הטיעון העומד במרכז העתירות לפנינו.

 

            (ב) העדר "החלטה סופית" בשאלת ההעמדה לדין אלמלא עריכת הסדר הטיעון

 

17.      בתצהיר התשובה שהוגש לפנינו, טען בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כי "עובר להחלטה לקבל את הסדר הטיעון המוצע, טרם התקבלה החלטה סופית אם להגיש כתב אישום בתיק [בעניינה של א' ממשרד התיירות] ומה יהיה תוכנו" (שם, פס' 22; ההדגשות במקור-ד .ב). לגישת היועץ המשפטי לממשלה, עריכת הסדר הטיעון חסכה, למעשה, את הצורך בקבלת החלטה סופית בשאלת הגשתו של כתב-אישום אלמלא ההסדר. בהקשר זה, הדגיש המשנה לפרקליט המדינה עו"ד ניצן כי לא היה ספק בדבר קיומו של עניין לציבור בהעמדתו של קצב לדין, והקושי בו התלבט היועץ המשפטי נגע לסוגיית דיות הראיות לצורך הגשת כתב-אישום. המשנה לפרקליט המדינה עו"ד למברגר הוסיף וטען לפנינו כי על-פני הדברים, ערב עריכתו של הסדר הטיעון עם קצב עמדו בפני היועץ המשפטי שלוש אפשרויות שהוא התחבט בהן: האפשרות האחת היתה העמדתו של קצב לדין בכתב-אישום שעיקריו פורטו בטיוטה עליה עמדנו לעיל, קרי- העמדה לדין בעבירות חמורות של אינוס ומעשה מגונה בכוח, בהתאם לעיקרי גירסתה של המתלוננת בחקירותיה במשטרה. בהקשר זה יצוין כי אין חולק שבעניינה של א' ממשרד התיירות, לא ניתן היה להעמיד את קצב לדין בעבירות חמורות פחות (כגון: בעילה אסורה בהסכמה ומעשה מגונה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה), עקב התיישנותן של עבירות אלה. האפשרות השנייה היתה סגירת התיק נוכח העדרן של ראיות מספיקות בנוגע לעבירות שלא התיישנו. והאפשרות השלישית היתה חתימה על הסדר הטיעון שגובש בין הצדדים (ראו גם: תצהיר התשובה, פס' 15-16). 

 

           בהתייחס לדברים אלה יודגש כי במהלך הדיונים בעתירות שלפנינו סירבנו לקבל לעיוננו את חומר הראיות בתיק החקירה בעניינו של קצב. הטעם לכך היה כי בית-משפט זה לא יחליף את היועץ המשפטי לממשלה במלאכת הערכת הראיות, ואף לא יחליף את הערכאה הדיונית שבפניה יוגש כתב-אישום. בהתחשב בכך, נאמנים עלינו דברי היועץ המשפטי למשלה בדבר קיומם של קשיים ראייתיים בנוגע לגירסתה של א' ממשרד התיירות. עם זאת, טענתו של היועץ המשפטי לממשלה לפנינו לפיה לא הכריע סופית בשאלת דיות הראיות להעמדה לדין בטרם עריכת המשא-ומתן לגיבוש הסדר טיעון עם קצב, קשה בעיניי. כפי שהובהר בפיסקה 5 בדבריי לעיל, ראוי שתובע יימנע מעריכת משא-ומתן לקראת הסדר טיעון, בטרם החלטה על קיומה של תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך העמדה לדין פלילי בתיק שבפניו. כאמור, ראיות לכאורה המקימות "סיכוי סביר להרשעה" אין משמעותן תשתית נטולת קשיים ראייתיים, אולם על התובע לוודא כי על אף קיומם של קשיים כאמור, מתקיים הרף הראייתי הלכאורי הנדרש לצורך העמדה לדין. ככלל, בחינה זו היא תנאי בלעדיו-אין לעריכתו של הסדר טיעון שהרי בהעדר ראיות לכאורה להגשת כתב-אישום, על התובע להורות על סגירת התיק עקב העדר ראיות מספיקות להעמדה לדין. כך אמנם נהג היועץ המשפטי בעניינה של א' מבית הנשיא.

 

           בהתחשב בכך, טענת היועץ המשפטי לפיה ערך הסדר טיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות בטרם הכריע סופית בשאלת דיות הראיות הלכאוריות להעמדה לדין בעבירות שטרם התיישנו, היא בלתי מובנת. טול לדוגמה מצב דברים היפוטטי בו המשא-ומתן עם פרקליטיו של קצב לעריכת הסדר טיעון בפרשה היה נכשל. האם בהעדר שינוי נסיבות משמעותי לאחר סיום המשא-ומתן בין הצדדים, היתה קיימת אפשרות רצינית כי היועץ המשפטי לממשלה יחליט על סגירת התיק בעניינה של א' ממשרד התיירות עקב העדר ראיות מספיקות בעבירות שטרם התיישנו? אם אמנם סבר היועץ המשפטי כי קיימת אפשרות ממשית כזו, לא ראוי היה לקיים משא-ומתן על עריכת הסדר טיעון בטרם התקבלה הכרעה סופית בסוגייה. כפי שכבר צוין לעיל, אף לא ברור בעיניי כיצד ניתן היה להעריך כראוי את שאלת היחס הראוי בין הויתורים להם זכה קצב במסגרת הסדר הטיעון אל מול התועלת הציבורית הטמונה בהסדר זה, בהעדר הכרעה סופית בשאלת עיקרי תוכנו של כתב-האישום שיוגש אלמלא ההסדר. 

 

           לפי תפיסתי, הטענה בדבר העדר הכרעה בנוגע להגשת כתב-אישום בעניינה של א' ממשרד התיירות ותוכנו של כתב-אישום זה אלמלא הסדר הטיעון, מצביעה על פגם מהותי שנפל בהליך קבלת ההחלטה על עריכת הסדר הטיעון הנדון לפנינו. השאלה המתעוררת הינה מהי תוצאתו של פגם זה והאם יש בו, כשלעצמו, כדי לפסול את ההחלטה על עריכת ההסדר בעניינה של א' ממשרד התיירות. בנסיבות העניין, אינני רואה להכריע בשאלה האמורה, וזאת משלושה טעמים עיקריים שמשקלם מצטבר בנסיבות העניין: ראשית, השאלה האמורה לא הועלתה על-ידי מי מהצדדים לפנינו ולא נשמעו טיעונים בעניינה. שנית, כפי שיובהר מיד, לצד טענתו של היועץ המשפטי לממשלה בדבר העדר החלטה סופית בשאלת ההעמדה לדין אלמלא הסדר הטיעון, נטען לפנינו כי "הנטייה הברורה היתה לכיוון של הגשת כתב-אישום, אף בעבירות החמורות ביותר שיוחסו לנשיא על-ידי א' ממשרד התיירות, עם כל הבעייתיות שבדבר" (פס' 88 לתגובה המקדמית לעתירה). בהתחשב בעמדה זו ובנסיבות נוספות שיפורטו להלן, ניתן להניח כי אלמלא הסדר הטיעון היה מוגש בפרשה כתב-אישום חמור, באופן המעיד על קיומה של תשתית לכאורית מספקת להעמדה לדין. זו תהיה הנחת המוצא לצורך בחינת הסדר הטיעון הקונקרטי המונח לפנינו. שלישית, כפי שצוין לעיל, עמדתי הינה כי בנוסף לפגם שנפל בהליך קבלת ההחלטה על עריכת הסדר טיעון בפרשה, נפל פגם מהותי היורד לשורש העניין בעיצוב פרטיו של הסדר הטיעון עם קצב, המחייב את התערבותו של בית-משפט זה. בהתחשב בכך, אין הכרח להכריע בשאלה האם הפגם שנפל בהליך קבלת ההחלטה, כשהוא לבדו, מקים עילה להתערבותנו. 

 

18.      בשולי הדברים יוער כי בטיעוניו בכתב ובעל-פה, טען עו"ד ניצן כי ההתלבטות בנוגע לדיות התשתית הראייתית הלכאורית בעניינה של א' ממשרד התיירות נבעה מכך שבמשך החודשים שחלפו מאז גיבוש טיוטת כתב-האישום החמור בינואר ובאפריל 2007 ועד לתום הליכי השימוע, הראיות לכאורה נשחקו "במידת-מה" והאפשרות הסבירה להרשעה "נחלשה", אף כי לא אויינה. לפי הטענה, הגורמים העיקריים שהובילו ל"כרסום מסוים" בתשתית הראייתית הלכאורית מאז גיבוש טיוטת כתב-האישום החמור, היו כדלקמן: ראשית, שמיעת טיעוני הסנגורים בשימוע לא הובילה לחידושים משמעותיים, אך בעקבותיה נטען כי "...הוארו היבטים מסוימים שהבהירו קשיים נוספים בחומר הראיות". שנית, במהלך החודשים שחלפו נערכו השלמות חקירה מסוימות והצטברו ראיות חדשות, חלקן בעקבות דיוני השימוע. עו"ד ניצן אישר בהקשר זה כי "הראיות החדשות לא יכולות היו, כשלעצמן, להפוך את הקערה על פיה", אך לפי הטענה הן תרמו לכרסום במשקל הראיות. שלישית, נטען כי הטיוטה שגובשה בינואר התבססה על כך שכתב האישום נגד קצב יכלול שתי מתלוננות שהעידו על מעשים חמורים - א' ממשרד התיירות וא' מבית הנשיא - אשר אחת תחזק את עדות רעותה. משהוחלט לאחר דיוני השימוע על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא, העריך היועץ המשפטי לממשלה כי הדבר יגביר את הקושי שיהיה לבית המשפט לקבל את התשתית הראייתית שתוצג בעניין תלונתה של א' ממשרד התיירות.

 

           בהתייחס לדברים אלה ייאמר כי אין חולק בדבר מעמדו וחשיבותו של מוסד השימוע, המעוגן כיום בסעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי. תכליתו של השימוע לאפשר לנחקר להציג את טענותיו בטרם תתקבל החלטה סופית בעניין הגשת כתב-אישום נגדו. בעניין זה כבר נפסק מפי השופטת א' פרוקצ'יה כי: "בגדרי השימוע שוטח הנחקר את טענותיו במלואן, ועל הגורם המחליט לשקול את דבריו בנפש חפצה, ומתוך נכונות להשתכנע, ככל שיש בדברים ממש..."; עוד נקבע כי "לעריכת השימוע חשיבות מיוחדת בנשיא מכהן, שכן תוצאותיו עשויות להשפיע לא רק על החלטת היועץ המשפטי, אלא גם על מעמדו הציבורי והמשך כהונתו של הנשיא" (בג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 1.4.2007), פס' 47 ומכלול האסמכתאות המובאות שם). מטבע הדברים, בעקבות השימוע רשאי היועץ המשפטי לממשלה במקרים מתאימים לשנות מעמדתו כפי שהובעה בטיוטת כתב-האישום (ראו: דברי המישנה-לנשיא א' ריבלין בבג"ץ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה (לא פורסם, 6.3.2006), פס' 15; עוד ראו: דברי השופט א' גרוניס בבג"ץ 11221/05 נאסר נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 19.4.2007), פס' 9).

 

           בנסיבות העניין שלפנינו אין מחלוקת כי טיוטת כתב-האישום שגובשה בעניינו של קצב לא היתה סופית בטרם עריכת השימוע לפרקליטיו, ואף אין חולק כי היועץ המשפטי לממשלה שקל את טיעוני הסנגורים "בלב פתוח ובנפש חפצה" כמתחייב מחובת ההגינות הציבורית וכן ממהותו ומתכליתו של מוסד השימוע. עם זאת, מסכימה אני עם דבריו של השופט לוי בפיסקה 54 לפסק-דינו לפיהם הרושם הברור המתקבל מהטיעונים שהובאו לפנינו הוא כי התשתית הראייתית הלכאורית שהיתה קיימת במועד גיבוש טיוטת כתב-האישום החמור כנגד קצב, נותרה ללא תמורות משמעותיות גם לאחר השלמות החקירה ושמיעת טיעוני הסנגורים. מטיעוניו של עו"ד ניצן לפנינו עלה כי לא נוספו ראיות חדשות מהותיות שיכלו להפוך את הקערה על פיה. אף לא הוברר מהם אותם היבטים מסוימים "שהוארו" בעקבות השימוע, ושלא היו ידועים קודם לכן ליועץ המשפטי ולצוות הפרקליטים המנוסה שסייע לו במלאכתו. עיקר הקשיים הראייתיים אליהם התייחס עו"ד ניצן בתצהיר התשובה - ובהם פירכות מסוימות בעדותה של המתלוננת וכן סתירות בעניינים מסוימים בין גירסתה לבין עדויות אחרות בפרשה - היו ידועים ליועץ המשפטי לממשלה עוד בינואר ובאפריל 2007. מכל מקום, אף לשיטתו של בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, לא היה בכוחם של קשיים ראייתיים אלה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לגירסתה הלכאורית המפלילה של המתלוננת, אשר כפי שיובהר להלן היועץ המשפטי סבר כי עיקריה אינם עלילה אלא עדות-אמת. בהתחשב בכל אלה, לא ברור על-פני הדברים מדוע נמנע היועץ המשפטי לפי טענתו מהחלטה סופית בשאלת ההעמדה לדין בטרם עריכת הסדר הטיעון.

 

           בהמשך לדברים אלה, יצוין כי בתצהיר התשובה הודגש דבר קיומו של "חשש לא מבוטל" מפני זיכוי בתיק והודגשו המחירים שעשויים להיות כרוכים בכך לנאשם, לנפגעות העבירה, לתביעה ולציבור. אחד מהנימוקים שהועלו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה לעריכתו של הסדר טיעון בפרשה היה כי "זיכוי מהדהד בתיק של איש ציבור כה בכיר, לא יקדם את האינטרס של נפגעות עבירות המין, אף לא את המאבק בתחום חשוב זה" (תצהיר התשובה, פס' 30). בהתייחס לדברים אלה רואה אני להעיר כי אין ספק שגורמי התביעה היו רשאים, ואף חייבים, לבחון את הסיכויים הלכאוריים לזיכוי בתיק, כשיקול חשוב לצורך הכרעה בשאלת ההעמדה לדין ועריכת הסדר טיעון בפרשה. עם זאת, בהתחשב במכלול הנסיבות שצוינו לעיל - קרי, העדר שינוי משמעותי בתשתית הראייתית הלכאורית ובהערכת אמינותה כפי שעולה מטיעוני המדינה, והדגש הרב שהושם על מחירי הסיכוי לזיכוי - מתעוררת תהייה שמא בעקבות השימוע, התכוון היועץ המשפטי, לפי טענתו, לבחון את חומר הראיות הלכאורי שבפניו בהתאם למבחן המקובל להעמדה לדין של "אפשרות סבירה להרשעה", אולם בפועל יישם את המבחן האמור באופן דווקני ומחמיר יותר, שתר אחר אפשרות גבוהה או ודאית להרשעה. אם אמנם כך הוא הדבר, הרי שהרף על-פיו נבחן חומר הראיות הלכאורי הלכה למעשה לאחר שמיעת טיעוני הסנגורים, היה גבוה יותר מהמבחן אותו ביקש היועץ המשפטי להחיל בהתאם לאמות-המידה שנקבעו בפסיקתו של בית-משפט זה. יתכן כי זו הסיבה לכך שהיועץ המשפטי התקשה לאחר השימוע להגיע להכרעה בשאלת הגשת כתב-אישום אלמלא הסדר טיעון, על-אף שלא היה בטיעוניו כדי להצביע על שינוי משמעותי שחל בחומר הראיות הלכאורי או בהערכת אמינותו מאז גיבוש טיוטת כתב-האישום החמור בינואר ובאפריל 2007 (ראו והשוו: דברי השופטת ד' דורנר בדעת-מיעוט בבג"ץ 2534/97 יהב הנ"ל, עמ' 35, וכן: זאב סגל "צללים מרחפים על שלטון החוק - עם פרשת בר-און ובעקבותיה" משפט וממשל ד 587, 643 ואילך (1998)). עם זאת, בהתחשב בכך שחומר הראיות הלכאורי אינו מצוי לפנינו, מבקשת אני להותיר את דבריי האחרונים בגדר תהייה בלא לקבוע מסמרות בדבר.

 

            (ג) "נטייה ברורה" להגשת כתב-אישום חמור אלמלא הסדר הטיעון

 

19.      לצד הטענה בדבר העדר החלטה סופית בשאלת העמדתו של קצב לדין, אישר עו"ד ניצן בתשובותיו לפנינו כי לולא עריכת הסדר הטיעון, "הנטייה הברורה היתה לכיוון של הגשת כתב-אישום, אף בעבירות החמורות ביותר שיוחסו לנשיא על-ידי א' ממשרד התיירות, עם כל הבעייתיות שבדבר" (פס' 88 לתגובה המקדמית לעתירה; ההדגשות הוספו- ד.ב). בהתחשב בדברים אלה, ניתן להניח כי אלמלא הסדר הטיעון, היה מועמד קצב לדין בכתב-אישום חמור. זוהי גם עמדתו של חברי השופט לוי אשר ציין בפיסקה 54 לפסק-דינו כי "...סבורני כי לולא הצעתם של פרקליטי קצב לנסות לגבש הסדר טיעון, היה היועץ המשפטי קובע כי מאזן ההסתברויות נוטה, אף אם באורח קל, לכף ההעמדה לדין והיה מורה על הגשתו של כתב אישום". לדברים אלה אני מסכימה.

 

           ההנחה כי אלמלא עריכתו של הסדר הטיעון היה מחליט היועץ המשפטי על הגשת כתב-אישום חמור בעניינה של א' ממשרד התיירות, נתמכת לא רק בדברים המפורשים כפי שנכתבו בתגובה המקדמית לעתירה, אלא גם בטעמים הבאים: ראשית, בטיעוניו בכתב ובעל-פה אישר עו"ד ניצן כי לאחר עריכת השימוע לפרקליטיו של קצב, נשאר היועץ המשפטי לממשלה בעמדה לפיה על-פני הדברים גירסתו של קצב, אשר בחקירותיו במשטרה הכחיש כל מגע מיני עם המתלוננות, אינה אמת וכי "...נראה היה, על סמך החומר, כי הנשיא היה מעורב בעבירות מין שונות" (תצהיר התשובה, פס' 15). יתרה מזאת; בכל הנוגע לעדותה של א' ממשרד התיירות, ציין עו"ד ניצן כי היועץ המשפטי לממשלה האמין לעיקרי גירסתה המפלילה של המתלוננת הנ"ל, והתרשם כי אין מדובר בעלילה. התרשמות זו נותרה בעינה גם לאחר שמיעת טיעוני הסנגורים (תצהיר התשובה, פס' 24; עיקרי הטיעון, פס' 15; פרוטוקול הדיון מיום 30.10.07). בהקשר זה, ראוי להזכיר כי המתלוננת הביעה נכונות להעיד בפני בית-המשפט ולהיחקר על גירסתה בחקירה נגדית. בתגובה המקדמית לעתירה צוין כי "אילו היה מוגש כתב-אישום, ללא הסדר טיעון, היה בכוונת התביעה לבקש מבית-המשפט לאפשר גם העדת מתלוננות שעדותן התיישנה, והודעה על כוונה זו אף נמסרה להגנה"; זאת לשם תמיכה ראייתית בגירסת המתלוננת (שם, פס' 115). בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה הוסיף וציין כי לאחר השימוע והשלמות החקירה שנערכו בעקבותיו, "נותרו עדיין ראיות משמעותיות נגד הנשיא...", ואף "ראיות ממשיות (לכאורה) - אף אם גבוליות - לעבירות מין קשות" (תגובה מקדמית לעתירה, פס' 88). בתצהיר התשובה צוין כי "החלטה בדבר סגירה [של התיק בעניינה של א' ממשרד התיירות] היתה החלטה מייסרת ביותר ונדמתה כבלתי אפשרית..." (שם, פס' 24; ההדגשות הוספו- ד.ב).

 

           בהתחשב במכלול דבריו האמורים של בא-כוח המדינה, ובשים לב לנתונים המצטברים הבאים: חומרת העבירות המיוחסות לקצב בגירסתה המפלילה של המתלוננת; עמדת התביעה לפיה על-פני הדברים אין מדובר בעלילה; העובדה שהמתלוננת לא יזמה את הגשת התלונה במשטרה ועיקרי גירסתה נותרו אמינים בעיני היועץ המשפטי לממשלה, אף לאחר שמיעת טיעוני פרקליטיו של קצב; וכן בשים לב לכך שישנן מתלוננות נוספות שתלונתן התיישנה אך יתכן שעדויותיהן עשויות לחזק את עדותה של המתלוננת - קשה לראות את האפשרות לסגירת התיק בעניינה של א' ממשרד התיירות אלמלא הסדר הטיעון.

 

           לכל אלה יש להוסיף כי לו סבר היועץ המשפטי לממשלה כי קיימת אפשרות ממשית לאי הגשת כתב-אישום בעניינה של א' ממשרד התיירות עקב העדר ראיות מספיקות בנוגע לעבירות שלא התיישנו, ספק אם רשאי היה היועץ המשפטי לשקול עריכת הסדר טיעון בפרשה בהעדר התקיימותו של היסוד הראייתי הנדרש לכך (ראו: פס' 5 ו- 17 בדבריי לעיל). ניתן, אפוא, להניח כי לו האמין היועץ המשפטי בקיומה של אפשרות רצינית לסגירת התיק, היה נמנע מניהול משא-ומתן עם פרקליטיו של קצב על הסדר טיעון (כך, כאמור, אירע בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא). עוד ניתן להניח כי סנגוריו של קצב לא היו מעלים הצעה להסדר טיעון לו סברו כי קיימת אפשרות ממשית לסגירת התיק בנסיבות העניין.  

 

20.      אשר לתוכנו של כתב-האישום שיש להניח כי היה מוגש אלמלא הסדר הטיעון- בעניין זה שינתה המדינה מעמדתה לאחר הוצאת הצו-על-תנאי. בפיסקה 22 לתצהיר התשובה נאמר כי אלמלא הסדר הטיעון "הנטייה הברורה" היתה להגשת כתב-אישום כנגד קצב, אולם צוין כי "...נקודת הייחוס להערכת סבירות הסדר הטיעון אינה צריכה להיות הנחה כי היה מוגש בכל מקרה כתב אישום במתכונת המלאה...". בפיסקה 48 לתצהיר התשובה צוין עוד כי "לא ניתן לצאת מנקודת הנחה שהיה מוגש כתב-אישום בגירסתו המקסימליסטית החמורה" אף שלא נאמר מהי החלופה לכך לו היה מוגש כתב-אישום. דברים אלה מהווים שינוי עמדה ביחס לנאמר בתגובה המקדמית לעתירה, אשר במסגרתה נכתב במפורש כי אלמלא עריכת הסדר הטיעון, הנטייה הברורה היתה להגשת כתב-אישום "אף בעבירות החמורות ביותר" שיוחסו לקצב על-ידי א' ממשרד התיירות. לא הובא כל הסבר לשינוי האמור בעמדת התביעה במהלך הטיעונים לפנינו ועל-פני הדברים הוא תמוה. כאן המקום להעיר כי מהטיעונים לפנינו עלה כי היועץ המשפטי קיבל את עיקרי גירסתה של המתלוננת בדבר המעשים המיניים שלכאורה בוצעו בה תוך ניצול מרות וכוח השררה (תצהיר התשובה, פס' 164-165). לפי הטענה, עיקר הקשיים הראייתיים בתיק נגעו להוכחת יסוד הכוח הנדרש הן בעבירת האינוס והן בעבירת המעשה המגונה בכוח כנוסחן בעת הרלוונטית (אף שאין חולק כי לפי פסיקתו של בית-משפט זה בנוגע לפרשנות היסוד האמור, די בהפעלת כוח מינימאלית ביותר). בהתחשב בכך שהוכחת יסוד הכוח נדרשת בשתי העבירות הנדונות, יתכן לשער - אף כי לא ניתן לקבוע מסמרות בדבר - כי לו היה מוגש כתב-אישום בהעדר הסדר טיעון, לא היתה התביעה רואה לפצל בין שתי העבירות ולהעמיד לדין רק על אחת מהן. מכל מקום, די בדברים המפורשים שנכתבו בפיסקה 88 לתגובה המקדמית לעתירה כדי להניח כי אלמלא הסדר הטיעון, היה מועמד קצב לדין "אף בעבירות החמורות ביותר" שיוחסו לו על-ידי המתלוננת א' ממשרד התיירות.

 

           אשר על כן, ונוכח מכלול הטעמים שהובאו, הנחת המוצא לצורך בחינת הסדר הטיעון הנדון לפנינו הינה כי אלמלא עריכת ההסדר האמור, היה קצב מועמד לדין בעבירות החמורות שיוחסו לו על-ידי המתלוננת בחקירותיה במשטרה. בהתחשב בהנחת-מוצא זו, ציינתי בפיסקה 12 לעיל כי לפי תפיסתי, העתירות שלפנינו אינן מבוססות על מחלוקת בדבר דיותן הלכאורית של הראיות להעמדה לדין, אלא עיקר המחלוקת נסוב על שאלת האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר הטיעון הנדון לפנינו, בהתחשב בתנאיו ובפרטיו של הסדר זה.

 

21.      בסיום דברים אלה, רואה אני להסתייג מהיבט מסוים שעלה מדבריו של חברי השופט לוי בנוגע למבחנים המשמשים להעמדה לדין. בפסק-דינו התייחס חברי לסעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי הקובע בזו הלשון:

 

"העמדה לדין וסגירת תיק

62. (א) ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שאין במשפט ענין לציבור...".

 

           סעיף 62(א) הנ"ל קובע שני יסודות מצטברים לצורך העמדה לדין: "ראיות מספיקות לאישום" וכן "עניין לציבור" בהעמדה לדין. היסוד הראשון הינו היסוד הראייתי ובמסגרתו יש לבחון קיומן של "ראיות מספיקות" לצורך העמדה לדין. בהקשר זה, מוסכם כי לצורך הגשת כתב-אישום בפלילים, אין הכרח בקיומן של ראיות לכאורה שיש בהן כדי להוכיח את האשמה מעבר לכל ספק סביר כבר בשלב הגשת כתב-האישום (להבדיל משלב ההרשעה לאחר ניהול המשפט). כאמור, המבחן המקובל בפסיקתנו בעניין זה הינו קיומן של ראיות לכאורה קבילות ובעלות משקל, המקימות לדעת התובע "סיכוי סביר להרשעה". לצורך הבחינה האמורה, על התובע לשקול את סיכויי ההרשעה הלכאוריים אל מול סיכויי הזיכוי של מי שיוגש נגדו כתב-אישום, וזאת בהתאם למכלול חומר הראיות לכאורה שבתיק ובהתאם להערכת התובע את אמינותן הלכאורית (על סמכותו של התובע להידרש למידת האמינות שבית-משפט עשוי לייחס לחומר הראיות הלכאורי- בחינה שלרוב כרוכה בה אי-ודאות בשלב ההעמדה לדין, ראו: בג"ץ 665/79 וינוגרד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(2) 634, 642 (1980) מפי השופט בייסקי; בג"ץ 3425/94 גנור הנ"ל, עמ' 9 מפי השופט ג' בך; בג"ץ 2534/97 יהב הנ"ל, עמ' 16-17 מפי השופט א' גולדברג ועמ' 31 מפי השופט ת' אור; וכן הנחיה מס' 1.3 להנחיות פרקליט המדינה; על טיבן ומהותן של ראיות לכאורה כראיות גולמיות שטרם עברו את כור ההיתוך של ההליך הפלילי ושמהותן בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בהן, ראו: דברי הנשיא א' ברק בבש"פ 8087/95 זאדה הנ"ל, עמ' 143 ואילך, שם נאמרו הדברים בהקשר של ראיות לכאורה לצורך מעצר עד תום ההליכים).

 

           היסוד השני הנדרש לצורך העמדה לדין עניינו בשאלה האם קיים עניין ציבורי בהגשת כתב-אישום. בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה, מדובר במבחן נורמטיבי שעיקרו "הכרעה ערכית באשר לתועלת שתצמח לקיום המסגרת החברתית על-ידי העמדה לדין לעומת הנזק שייגרם למסגרת זו על-ידי העמדה לדין ולתועלת שתצמח לה באי-העמדה לדין" (דברי השופט א' ברק בבג"ץ 935/89 גנור הנ"ל, עמ' 509).

 

           בפיסקה 39 לפסק-דינו ציין השופט לוי כי לגישתו, לא מתקיימת הפרדה מוחלטת בין שני היסודות האמורים הנדרשים לצורך העמדה לדין. לפי השקפתו של השופט לוי, "...ישנה זיקה ברורה בין היסוד הראייתי לבין העניין הציבורי שבניהול משפט, ולעיתים זיקה זו היא מפתח בהפעלתו של סעיף 62(א)". בהתאם לגישה זו, הטעים חברי בפיסקה 41 לפסק-דינו כדלקמן:

 

"מקום בו לא נשלל היסוד הראייתי אך גם לא מתאשר, אין התובע מצווה לזנוח את אפשרות האישום. עליו להוסיף ולבחון מה משמיעים היבטיו האחרים של האינטרס הציבורי...מאזניים מעוינים, שאינם מאפשרים לתובע להכריע בלב שלם מה תהא תוצאתו של מאזן ההסתברויות בשאלת הסיכוי להרשעה, לא יוכלו ללמדנו דבר באשר לאינטרס הציבור...

עיקר הוא, כי גבוליות הראיות אינה משמיטה את הבסיס מתחת להעמדה לדין. קוראת היא לבחינתו – במבט רחב – של האינטרס הציבורי בהפעלתו של ההליך הפלילי".

 

 

           בהתייחס לדברים אלה רואה אני להעיר כי לפי תפיסתי, ברמה העיונית והמעשית גם יחד ראוי לשאוף להפרדה ברורה בין שני היסודות הנדרשים להגשת כתב-אישום בפלילים. יש להישמר מפני מצב בו קביעת הרף הראייתי הנדרש להגשת כתב-אישום בפלילים, תהא מושפעת מהאינטרס הציבורי הטמון בהעמדתו לדין של הנחקר. בהתאם לעקרון השוויון בפני החוק וכחלק מאמון הציבור במערכת אכיפת החוק, יש להקפיד על כך שאמת-המידה הראייתית הנדרשת לצורך הגשת כתב-אישום בפלילים תהא אחידה, בלא קשר לזהות הנחקר או לאינטרס הציבורי שבהעמדתו לדין. אמנם, היותו של הנחקר בעל מעמד ציבורי מיוחד וההשלכות הציבוריות הכרוכות בהעמדתו לדין, מצדיקים זהירות מוגברת - הן מבחינת בכירותם של גורמי התביעה שישקלו את שאלת ההעמדה לדין והן מבחינת קיומה של בדיקה מוקדמת מפורטת, המתאפיינת במידה מוגברת של זהירות והקפדה בטרם גיבוש מסקנה בנסיבות העניין (ראו בעניין זה: בג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1) 199, עמ' 226-228 מפי המשנה-לנשיא א' מצא ועמ' 235 מפי השופט מ' חשין (2004)). זאת ועוד; אין חולק כי מעמדו הציבורי המיוחד של הנחקר וההשפעות הציבוריות הנלוות להעמדתו לדין, הינם שיקולים רלוונטיים במסגרת בחינת האינטרס הציבורי שבהגשת כתב-אישום. עם זאת, עקרון השוויון בפני החוק מחייב להישמר ולהקפיד כי בשלב ההעמדה לדין, הרף לאורו ייבחן חומר הראיות הלכאורי - מבחן "האפשרות הסבירה להרשעה" - יהיה זהה לכלל הנחקרים, בלא קשר לזהותם ולאינטרס הציבורי שבהגשת כתב-אישום נגדם (ראו: שם, עמ' 228, 235; עוד ראו: בג"ץ 2534/97 יהב הנ"ל, עמ' 13-14; דברי השופטת א' חיות בבג"ץ 10665/05 שטנגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 16.7.2006), פס' 5). חוששני כי גישת חברי השופט לוי בדבר הזיקה שבין היסוד הראייתי לבין האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, עלולה לטשטש עקרונות אלה ולהוביל להחלשתם אף שנראה כי לא לכך כיוון חברי בדבריו (ראו: פס' 62 לפסק-דינו).

 

           שאלה אחרת המתעוררת נוכח דבריו המצוטטים של השופט לוי, הינה מה טיבו של הרף הראייתי הנדרש לצורך הגשת כתב-אישום בפלילים. ובמילים אחרות- האם מבחן "הסיכוי הסביר להרשעה" מתקיים גם בנסיבות של "...מאזניים מעוינים, שאינם מאפשרים לתובע להכריע בלב שלם מה תהא תוצאתו של מאזן ההסתברויות בשאלת הסיכוי להרשעה", כלשונו של חברי. בהתאם לגישתי שהובהרה לעיל, שאלה זו של דיות הראיות דורשת הכרעה עקרונית שאינה תלויה, כשלעצמה, בקיומו של אינטרס ציבורי בהעמדה לדין. דומה כי מפסיקתו של בית-משפט זה עולה כי ראוי שתובע יימנע מהגשת כתב-אישום בפלילים כאשר הוא סבור כי הסיכוי הלכאורי להרשעת הנאשם בסיום המשפט נמוך מהסיכוי הלכאורי לזיכוי; זאת, בהתחשב בהערכת מכלול חומר הראיות הלכאוריות שבתיק ומידת אמינותן (ראו: דברי השופט א' גולדברג בבג"ץ 2534/97 יהב הנ"ל, עמ' 11-12 והאסמכתאות המובאות שם). ואולם, השאלה המתעוררת נוכח דבריו האמורים של השופט לוי הינה האם לצורך הגשת כתב-אישום די בכך שהתובע מעריך כי הסיכויים הלכאוריים להרשעה או לזיכוי בתיק הינם שקולים. בעניין זה, נוטה אני לדעה כי לצורך התקיימות היסוד הראייתי בהעמדה לדין, ראוי כי התובע יעריך בהתאם למכלול חומר הראיות לכאורה המצוי בידיו, כי הסיכוי הלכאורי להרשעה בתיק עולה על הסיכוי הלכאורי לזיכוי, ולו באורח קל בלבד. לגישתי, זהו הרף הראייתי הראוי להעמדה לדין בהתחשב בחזקת החפות שמעמדה בשיטתנו המשפטית התחזק בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובהתחשב בכך שלהעמדה לדין עשויות להיות השלכות קשות על הנאשם וזכויותיו. (לפגיעה אפשרית בזכויותיו החוקתיות של נאשם עקב עצם הגשת כתב-אישום נגדו ראו: דברי הנשיא א' ברק בע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505, פס' 17 (1999)).

 

           אכן, בחיי המעשה אין בידי התובע כפות מאזניים מדויקות. הערכת הסיכויים הלכאוריים להרשעה לצורך העמדה לדין, הינה מלאכה מורכבת המתבצעת לפי שיקול-דעתו הרחב של התובע, בהתאם למיטב ניסיונו והבנתו המקצועיים ולפי חוש המומחיות של המשפטן. עם זאת, נראה בעיניי כי אמת-המידה שראוי כי תנחה את התובע בהפעלת שיקול-דעתו בהעמדה לדין, הינה אמת-המידה הנזכרת לעיל. (לדעה שונה לפיה ראוי כי הרף הראייתי להעמדה לדין יהיה גמיש בהתאם לנסיבות העניין, ראו: מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים-בחינה נוספת" משפטים לד(3) 549, 610 (2004)). מכל מקום, סוגיות אלה אינן דורשות הכרעה בנסיבות המקרה שלפנינו, וניתן להותירן בצריך-עיון. זאת מאחר ובנסיבות עניינו של קצב כפי שעולה מטיעוני היועץ המשפטי לממשלה, כפות המאזניים מבחינת דיות הראיות להגשת כתב-אישום אינן שקולות. כפי שציין חברי בפסק-דינו ומטעמים עליהם עמדתי בהרחבה לעיל, הנחת המוצא לדיון לפנינו הינה כי אלמלא עריכת הסדר הטיעון, היה היועץ המשפטי לממשלה קובע כי על-אף הקשיים הראייתיים בעניינה של א' ממשרד התיירות, מאזן ההסתברויות נוטה לכף העמדה לדין, ולו במעט.

 

הטעמים העקרוניים של היועץ המשפטי לממשלה לעריכת הסדר הטיעון עם קצב

 

22.     משקבענו את הנחת המוצא לפיה על-פי גישת היועץ המשפטי לממשלה עצמו, מתקיים היסוד הראייתי הנדרש להגשת אישום ולפיכך גם לעריכת הסדר הטיעון עם קצב, מתעוררת השאלה המצויה במוקד הדיון שלפנינו - האם קמה עילה להתערבותו של בית-משפט זה מן הטעם שההסדר הנדון נוגד באופן מהותי את טובת הציבור.

 

          לשיטת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, השיקולים שצידדו בעריכתו של הסדר הטיעון בנסיבות העניין היו כדלקמן:

 

"הנימוק העיקרי לעריכת ההסדר, נעוץ היה בקשיים הראייתיים בהוכחת האישום העיקרי שנשקלה הגשתו (בעניין א' ממשרד התיירות) מחד גיסא, וביתרונות שמצאה התביעה בהסדר, מבחינת השגת תכליות ההליך הפלילי, מאידך גיסא. יתרונות אלה כללו התפטרות מיידית שחשיבותה הסמלית רבה ממשרת נשיא המדינה; הודאה והרשעה מיידית בעבירות מין חמורות; קבלת אחריות משפטית וציבורית לביצוע מעשים אלו; הרחקה מיידית בנסיבות של קלון מהזירה הציבורית; מסר ציבורי של אכיפה כנגד מבצעי עבירות מין - יהא מעמדם גבוה ככל שיהיה ויהיה התיק קשה ומורכב ככל שיהיה; והבטחת ודאות ההרשעה".

(תגובה מקדמית לעתירה, פס' 91; תצהיר התשובה, פס' 44).

 

 

           ייאמר מיד כי למקרא דברים אלה מתבקשת המסקנה כי היועץ המשפטי לממשלה שקל שיקולים עקרוניים רלוונטיים בבואו לבחון אפשרות לעריכת הסדר טיעון בפרשה. אכן, קיומם של קשיים ראייתיים בתיק המחלישים את סיכויי ההרשעה הלכאוריים (אף כי אינם מאיינים את קיומו של "סיכוי סביר להרשעה" לצורך עצם ההעמדה לדין); החשיבות שבהשגת הודיה והרשעה מיידית וודאית של נשיא מדינה לשעבר בעבירות מין; המסר של הרתעה ואכיפה כנגד מבצעי עבירות מין, במיוחד כאשר המעשים בוצעו לכאורה על-ידי מי שנהנה ממעמד ציבורי מיוחד ומכוח השררה כחלק מהשמירה על עקרון השוויון בפני החוק - כל אלה מהווים שיקולים ראויים במסגרת בחינת האפשרות לעריכת הסדר טיעון בנסיבות המקרה. בהתחשב בכך, עמדתי הינה כי לא ניתן לשלול אפשרות לעריכת הסדר טיעון בנסיבות העניין שלפנינו, ונראה כי זו אינה העמדה המשתמעת מפסק-דינו של חברי השופט לוי. ראשית, בהתאם לעיקרון השוויון בפני החוק, אין לשלול מראש אפשרות לעריכת הסדר טיעון בעניינו של נאשם מסוים, יהא מעמדו הציבורי אשר יהא. ושנית, נוכח הטעמים העקרוניים שהציג היועץ המשפטי לממשלה בטיעוניו לפנינו, מתבקשת המסקנה כי בתנאים מתאימים, אפשר שהסדר טיעון בפרשה עשוי היה לעלות בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. אשר על כן, השאלה בה ראוי למקד את דיוננו להלן הינה האם גם בהנחה שניתן היה לערוך הסדר טיעון בפרשה, קמה עילה להתערבותו של בית-משפט זה בהתחשב באופן בו גובשו תנאיו ופרטיו של הסדר הטיעון הקונקרטי שנערך בין הצדדים.

 

 

 

23.      בטרם אפנה להכריע בשאלה האמורה, אציין כי במסמך החתום על-ידי היועץ המשפטי לממשלה מיום 28.6.07 - הנושא את הכותרת "פרשת הנשיא קצב-סיכום החלטות" - מפורטים השיקולים שעמדו ביסוד החלטתו של היועץ המשפטי בדבר עריכת הסדר הטיעון עם קצב (מש/ 3 לתגובה המקדמית לעתירה). באותו מסמך, מובאים שני שיקולים נוספים לאלה שפורטו לעיל, שהנחו את היועץ המשפטי בבואו להחליט על עריכת הסדר הטיעון הנדון לפנינו: האחד, "האינטרס הציבורי בצמצום הפגיעה הצפויה במוסד הנשיאות, בתדמיתה של מדינת ישראל עקב ניהול משפט ממושך ומתוקשר בעבירות מין נגד נשיא המדינה לשעבר"; והשני, "האינטרס הציבורי...[ב]צמצום הפגיעה במתלוננות הכרוכה בניהול ההליך". 

 

          אשר לשיקול הראשון שעניינו צמצום הפגיעה הצפויה במוסד הנשיאות ובתדמיתה של מדינת ישראל- הבהיר עו"ד ניצן כי מדובר בשיקול "מישני ומשלים" בלבד, שלא קיבל כשלעצמו משקל מרכזי בהחלטתו האמורה של היועץ המשפטי. אשר לשיקול שעניינו "צמצום הפגיעה במתלוננות הכרוכה בניהול ההליך" - בעניין זה ברצוני להעיר כי שיקול זה עשוי להיות רלוונטי לגבי המתלוננת ל' שתמכה בעריכת הסדר הטיעון בעניינה והעדיפה כי תיחסך ממנה החובה למסור את עדותה בפני בית-המשפט. שונים הם פני הדברים בעניינה של המתלוננת א' ממשרד התיירות. מתלוננת זו התנגדה לעריכת הסדר הטיעון בעניינה ועמדה על רצונה למסור עדותה בפני בית-המשפט. אף שעמדה זו של המתלוננת, כשלעצמה, אין בה כדי למנוע עריכת הסדר טיעון בנסיבות מתאימות, דומה כי על דרך הכלל אין מקום לגישה פטרנליסטית מצד התביעה לפיה עריכת הסדר טיעון עדיפה למתלוננת עצמה (להבדיל מלאינטרס הציבורי בכללותו) בנסיבות בהן המתלוננת התנגדה לעריכת ההסדר והביעה נכונות לעמוד בחקירה נגדית בפני בית-המשפט. נראה כי מטעם זה, ראתה המדינה לזנוח את הטיעון האמור בהמשך הדרך, ונמנעה מלאזכרו בתשובותיה בכתב ובטיעוניה לפנינו.

 

הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות - הפגמים שנפלו בעיצוב תנאיו של ההסדר והשלכתם על האינטרס הציבורי

 

24.      הסדר הטיעון שנערך עם קצב כלל מספר תנאים עיקריים. ראשית, הוסכם בין הצדדים כי לבית-משפט השלום בירושלים יוגש כתב-האישום שצורף להסדר הטיעון וכלל שני אישומים- אישום אחד בעניינה של א' ממשרד התיירות בעבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ, ואישום שני בעניינה של המתלוננת ל' בעבירות של הטרדה מינית והטרדת עד. שנית, לעניין העונש- הוסכם כי הצדדים יבקשו מבית-המשפט לגזור על קצב מאסר על-תנאי וכן פיצוי של 35,000 ₪ למתלוננת א' ממשרד התיירות ו-15,000 ₪ למתלוננת ל'. שלישית, נקבע כי הפרקליטות תסגור מחוסר עניין לציבור את תיק החקירה בנוגע למתלוננת ה' ולפרשה נוספת המכונה "פרשת הגביעים", אולם קצב ישלם סך של 15,000 ₪ לקופת המדינה בגין "פרשת הגביעים" האמורה. ורביעית, נקבע בהסדר הטיעון כי מיד לאחר חתימתו, יודיע קצב על התפטרותו מתפקידו כנשיא המדינה ולאחר שההתפטרות תיכנס לתוקפה יוגש כתב-האישום. יוער כי בסעיף האחרון של הסדר הטיעון נכתב כי הפרקליטות הודיעה לקצב באמצעות באי-כוחו כי החליטה לסגור את התיק ביתר הפרשיות בהן נחקר במשטרה (לרבות בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא), וכי החלטת הסגירה האמורה התקבלה ללא קשר להסדר הטיעון. 

 

           בבואנו לבחון את השאלה האם ההסדר האמור חרג משמעותית מאמות-המידה הראויות לקביעת תנאיהם של הסדרי טיעון ומהי ההשפעה של חריגה כאמור על האינטרס הציבורי שבעריכת ההסדר, עלינו למקד מבטנו בעובדות ובאישומים שיוחסו לקצב במסגרת הסדר הטיעון עימו. כפי שהובהר לעיל, רכיב העונש בהסדר הטיעון נתון לביקורתו של בית-המשפט הדן בעניינו של הנאשם ולפיכך על דרך הכלל יימנע בית-משפט זה מלחוות דעה בנוגע אליו (ראו: פס' 11 לעיל). עם זאת, כפי שיובהר מיד, לקביעת העובדות והאישומים במסגרת הסדר הטיעון, עשויה להיות השלכה מהותית על יכולתה של הערכאה הדיונית להפעיל כראוי את ביקורתה השיפוטית בנוגע לעונש המוסכם.

 

           מבין שני האישומים שיוחסו לקצב בכתב-האישום, ראוי להתמקד באישום הראשון הנוגע למתלוננת א' ממשרד התיירות, וזאת משני טעמים עיקריים: ראשית, לאחר ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא - החלטה שהתקבלה על-פי הנטען ללא קשר עם עריכת הסדר הטיעון - נותרה א' ממשרד התיירות המתלוננת העיקרית כנגד קצב בביצוע עבירות המין החמורות שיוחסו לו. שנית, אין חולק כי המעשים שיוחסו לקצב בעניינה של המתלוננת ל' קרובים לגירסה שמסרה בחקירת המשטרה, ואף אין חולק כי ל' הביעה תמיכה בהסדר הטיעון שנערך בעניינה. ממילא, ההסדר בנוגע אליה אינו מעורר קשיים של ממש.

 

25.      בחינת תנאיו של הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות צריכה להיעשות בהתחשב בנקודת המוצא עליה עמדנו לעיל, ולפיה אלמלא עריכתו של ההסדר האמור, היה מוגש כנגד קצב כתב-אישום "אף בעבירות החמורות ביותר" שיוחסו לו על-ידי המתלוננת. בהתחשב בנקודת המוצא האמורה, ברור כי במסגרת הסדר הטיעון ויתרה התביעה על עבירות האינוס וראתה להאשים את קצב בעבירה של מעשה מגונה עקב הפעלת אמצעי לחץ - עבירת פשע שהעונש המרבי הקבוע בצידה הוא שבע שנות מאסר. יודגש כי ספק בעיניי אם בעובדה זו, כשלעצמה, היה כדי להקים עילה להתערבותנו. ויתור על סעיפי עבירה או המרת סעיפי עבירה חמורים בסעיפי עבירה קלים יותר היא לעיתים הכרחית על-מנת להגיע להסכמה בין הצדדים לשם עריכת הסדר טיעון, ובלבד שההקלה שניתנה לנאשם סבירה ועולה בקנה אחד עם טובת הציבור על-פי אמות-המידה שפורטו לעיל. לפי תפיסתי, שורש הפגם שנפל בקביעת תנאיו של הסדר הטיעון הנדון לפנינו, נעוץ בתיאור המעשים שיוחסו לקצב בכתב-האישום כמפורט להלן.

 

           בפתח האישום הראשון שנקבע במסגרת הסדר הטיעון צוין כי המתלוננת א' עבדה בכפיפות לקצב בהיותו שר התיירות, החל מחודש ינואר 1998 ועד חודש מרץ 1999. עוד צוין באישום הראשון כי "במהלך כהונתו כשר התיירות ניצל הנאשם את סמכותו ומרותו כדי לבצע בה את המעשים המפורטים להלן, שלא בהסכמתה, עקב הפעלת אמצעי לחץ". תיאור המעשים שיוחסו לקצב במסגרת האישום האמור היו כדלקמן: הנאשם נהג להחמיא למתלוננת לעיתים תכופות הן על כישורי עבודתה והן על מראה החיצוני ובגדיה; כאשר המתלוננת נכנסה ללשכה לצורך פגישות עבודה, נהג הנאשם לבקש ממנה לעמוד לידו ונהג ללטפה ולחבקה סביב מותניה. בחלק מהמקרים אף ניסה לנשקה על-פיה. במספר הזדמנויות ביצע הנאשם את האמור לעיל כשהוא נוהג לבקש מא' לעמוד לצידו, סמוך לספרייה שבמשרדו, כך שייראה שהוא מחפש ספר בספרייה. בחלק מהמקרים נעתרה המתלוננת לבקשתו ונעמדה ליד הספרייה בשל אי יכולתה לסרב לו נוכח המורא מפני סמכותו ומעמדו הרם של הנאשם; בעת נסיעותיהם של א' והנאשם למשכן הכנסת בירושלים במכונית השרד, נהג הנאשם שישב במושב הסמוך לנהג, במספר מקרים, להושיט ידו למושב האחורי בו ישבה א' וללטף את רגלה; באחד המקרים התקשר הנאשם לא' וביקש להיפגש עימה מחוץ למשרד בתואנה שעליהם לדון בענייני עבודה. לאחר שנפגשו, ניסה להיצמד אליה אולם א' הדפה אותו והוא עזב את המקום. בגין המעשים המתוארים, הוסכם בין הצדדים כי קצב יועמד לדין בעבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ לפי סעיף 348(א) בצירוף סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין כנוסחם בעת העבירה (סעיף 348(א) בצירוף סעיף 345(א)(4) כיום).

 

           ודוק, בחקירותיה במשטרה העידה המתלוננת על מסכת של מעשים מיניים חמורים הרבה יותר, שקיבלה את ביטויה בטיוטת כתב-האישום שגיבש היועץ המשפטי לממשלה ערב עריכת השימוע לפרקליטיו של קצב (ראו: פס' 15 לעיל). כפי שכבר צוין, עיקרי גירסתה המפלילה של המתלוננת בעניין זה נותרו אמינים בעיני היועץ המשפטי לממשלה אף לאחר שמיעת טיעוני הסנגורים, והוא סבר כי אין מדובר בעלילה (ראו: פס' 19 לעיל). מלבד תלונותיה של המתלוננת על שני מעשי אינוס בשתי הזדמנויות שונות, העידה המתלוננת גם על נגיעות במספר רב של הזדמנויות באיברי-גוף מוצנעים (נגיעות בחזה, לעיתים מעל החולצה ולעיתים מתחתיה); וכן שיחות מצידו של קצב בנושאים אינטימיים לרבות בשעות לילה מאוחרות; בקשות לפתיחת כפתור בחולצה במקום העבודה; וכן הצעות חוזרות ונשנות בעלות אופי מיני, לרבות הצעות לקיום יחסי מין. אף אחד ממעשים אלה אינו נזכר כלל בתיאור העובדות במסגרת הסדר הטיעון. כתב-האישום המוסכם תיאר מעשים המצויים ברף התחתון של עבירות המין, ללא נגיעות באיברים אינטימיים, ללא אלמנט מיני מובהק במעשים וללא תיאור עובדתי של לחץ משמעותי שהופעל על המתלוננת מצידו של קצב. יצוין כי יסוד ה"לחץ" שבהוראת סעיף העבירה שיוחסה לקצב, כלל לא בא לידי ביטוי בתיאור העובדות שבכתב-האישום המוסכם. והעיקר הוא שעל-אף קיומה של תשתית ראייתית לכאורית לביצוע של שני מעשי אינוס בהזדמנויות שונות ומעשים מגונים ברף החמור ביותר של עבירות המין - לרבות נגיעה באיברי גוף אינטימיים ומוצנעים במספר רב של הזדמנויות - ייחסה התביעה לקצב במסגרת הסדר הטיעון מעשים המצויים ברף התחתון של הסקלה - חיבוקים וליטופים סביב המותניים, ניסיונות למתן נשיקה בפי המתלוננת שלא צלחו, ניסיון בודד להיצמד למתלוננת, וליטופי רגל כאשר הנאשם יושב במושב הקדמי של הרכב ואילו המתלוננת יושבת במושב האחורי. פער משמעותי זה בין מסכת אירועים שנתמשכה על-פני למעלה משנה שתוארה בטיוטת כתב-האישום לבין הנוסח המוסכם של העובדות, עומד בניגוד בולט לאמות-המידה העקרוניות עליהן עמדתי בראשית הדברים, ולפיהן על התביעה "להקפיד שהעובדות המתוארות בכתב-האישום ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם כהווייתם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, ובלבד שיש ראיות לתשתית העובדתית הנטענת" (ראו: פס' 9 לעיל).

 

           חוסר ההלימה המשמעותי בין אופן התרחשות הדברים בפועל לפי התשתית הראייתית הלכאורית שבתיק כעולה מתשובות המדינה לפנינו, לבין תיאור המעשים שיוחסו לקצב במסגרת הסדר הטיעון, הוא בעל השלכות ניכרות כמפורט להלן: ראשית, נוצר פער מלאכותי יתר על המידה בין סעיף העבירה של מעשה מגונה עקב הפעלת לחץ, לבין תיאור העובדות שהתייחסו למעשים ברף התחתון של סקלת המעשים המגונים ללא תיאור של הפעלת לחץ ממשי על המתלוננת. ככלל, פער משמעותי זה בין סעיף העבירה לבין תיאור העובדות בכתב-האישום, אינו ראוי (ראו: פס' 9 לעיל). שנית, מאחר ותיאור העובדות במסגרת הסדר הטיעון אינו משקף כראוי את חומרתה של המסכת העובדתית כפי שהיא עולה מחומר הראיות הלכאורי כאמור בטיעוני המדינה, הרי יכולתה של הערכאה הדיונית להפעיל כראוי ביקורת שיפוטית על העונש שהוסכם בין הצדדים נפגמת. בהקשר זה, יוער כי בסעיף 3 להסדר הטיעון בין הצדדים נקבע במפורש כי "בטיעונים לעונש לא יחרגו הצדדים מהעובדות שבכתב-האישום - לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן". שלישית, לפער הניכר בין חומרתה של המסכת העובדתית העולה מהתשתית הראייתית הלכאורית שבתיק, לבין תיאור העובדות בכתב-האישום המוסכם, עשויה להיות השלכה במסגרת בחינת השאלה האם במעשיו של קצב נפל קלון. לסוגיית הקלון אתייחס ביתר הרחבה בהמשך הדברים, אולם בשלב זה של הדיון אומר כי מאחר וכתב-האישום אינו מתאר את ליבת המעשים לפי התרחשותם בפועל בהתאם לגירסתה המפלילה של המתלוננת, כי אז מטבע הדברים נחלשת היכולת להכריע כראוי בשאלת הקלון מתוך ראיה כוללת של נסיבות העניין.    

 

           המסקנה המתבקשת, אפוא, הינה כי תנאיו של הסדר הטיעון הנדון לפנינו אינם עולים בקנה אחד עם אמות-המידה העקרוניות לקביעת תנאיהם של הסדרי טיעון כמפורט לעיל. לפגם מהותי זה - שעיקרו חוסר הלימה בוטה בין תיאור המעשים שיוחסו לקצב במסגרת הסדר הטיעון לבין חומרת המעשים כפי שהיא עולה מהתשתית הראייתית הלכאורית שבתיק - השלכות ניכרות מבחינת יתרונותיו של הסדר הטיעון כפי שהוגדרו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה ומבחינת האינטרס הציבורי שבעריכתו: ראשית, השיקולים שהעלה היועץ המשפטי לממשלה בדבר חשיבות הודייתו של קצב וכן הוודאות והמיידיות שבהרשעה - שיקולים שהינם ראויים כשלעצמם - איבדו מכוחם באופן ניכר נוכח העובדה שהמעשים שיוחסו לקצב במסגרת הסדר הטיעון אינם משקפים את חומרת המעשים העולים מגירסתה המפלילה של המתלוננת - גירסה שכאמור קיבלה את ביטויה בטיוטת כתב-האישום ונותרה אמינה בעיקרה בעיני היועץ המשפטי לממשלה גם לאחר שמיעת טיעוני הסנגורים.

 

           שנית, הפער הנדון פגע באופן חמור במסר אותו ביקש היועץ המשפטי לממשלה להעביר בדבר הרתעה ואכיפה כנגד מבצעי עבירות מין, ובוודאי כך כאשר מדובר באנשי שררה ומרות. הפגיעה שנוצרה הינה בראש ובראשונה כלפי המתלוננת בפרשה שלפנינו, אשר עברה תהליך קשה של חשיפת עדותה בגין עבירות מין חמורות שבוצעו בה לכאורה על-ידי איש ציבור הנושא במשרות בכירות ביותר, אולם בסופה של דרך, הסדר הטיעון הקל עימו באופן שאינו הולם את חומרת מעשיו הלכאוריים ואינו מתאר את עיקרי סיפור המעשה בהתאם לגירסה עליה העידה המתלוננת בחקירותיה במשטרה. הנה כי כן, לאחר שתיארה המתלוננת שורה של מעשים חמורים ביותר שלטענתה ביצע בה שר מכהן שעה שהיתה נתונה למרותו, נותר כתב-אישום שאין יחס הולם בין הנטען בו לבין גירסתה של המתלוננת המוכנה להעמיד את גירסתה במבחן החקירה הנגדית וקביעת מהימנות בידי בית-המשפט. המסר בדבר הרתעה ואכיפה כנגד מבצעי עבירות מין יוצא נפגע גם כלפי הציבור בכללותו, ובמיוחד כלפי מתלוננות פוטנציאליות אשר ממילא מהססות לחשוף את קורותיהן, וכעת עלולות להירתע יותר מחשיפת עבירות מין שבוצעו בהן.

 

           אשר לשיקול שציין בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה בדבר ההוקעה הציבורית עקב התפטרותו של קצב בעקבות עריכת הסדר הטיעון- הרי שיקול זה לא היה חזק מלכתחילה, בהתחשב בכך שקצב עמד לסיים את כהונתו לפי חוק שבועות ספורים בלבד עובר לעריכת הסדר הטיעון עימו. מכל מקום, כוחו של שיקול זה נחלש מאד בנסיבות העניין בהתחשב בכך שכאמור, כתב-האישום המוסכם מתאר מסכת עובדתית שאינה משקפת את חומרת המעשים הלכאוריים העולים מגירסת המתלוננת.

 

           לבסוף, יצוין כי בנסיבות העניין נוצרה פגיעה למראית עין בעקרון השוויון בפני החוק. אף שבוודאי לא זו היתה התוצאה אליה כיוון היועץ המשפטי לממשלה, הרי הרושם שעלול להתקבל מקביעת תנאיו של ההסדר האמור הינו של יחס מקל מדי ולא שוויוני כלפי איש ציבור הנושא במשרות בכירות ביותר שנחשד בביצוע לכאורה של עבירות מין חמורות תוך עשיית שימוש בכוח השררה. תוצאת ההסדר, אף שלא נועדה חלילה לגרום להפליה, נראית על-פניה כתוצאה מפלה.

 

           יודגש כי בנסיבות העניין, סברו גורמי התביעה כי גירסתה של המתלוננת א' ממשרד התיירות כרוכה בקשיים ראייתיים לא פשוטים. כאמור, מלאכת הערכת הראיות הלכאוריות בתיק החקירה נתונה בידיו של היועץ המשפטי לממשלה ושל גורמי התביעה, ולא לנו לעסוק בה. זאת ועוד; כפי שהובהר לעיל, קיומם של קשיים ראייתיים הינו שיקול רלוונטי ובעל משקל במסגרת בחינת האפשרות לעריכת הסדר טיעון בנסיבות העניין. עם זאת, בהנחה עליה עמדנו לעיל ולפיה התיק עבר את הסף הראייתי הנדרש לצורך העמדה לדין, ולו במעט (שהרי אלמלא כן, לא היה מקום לעריכת כל הסדר טיעון בפרשה) - כי אז אין בקשיים הראייתיים הנטענים כדי להצדיק ויתור כה משמעותי על עובדות לכאוריות שהינן מהותיות לתיאור חומרתו של סיפור המעשה הלכאורי כפי שהוא עולה מגירסתה המפלילה של המתלוננת א' ממשרד התיירות. אכן, הסדר הטיעון שנערך עם קצב כולל אישום שני בעניינה של המתלוננת ל' בגין עבירות של הטרדה מינית והטרדת עד. בכל הנוגע לעבירת ההטרדה המינית- מתאר האישום אירוע בודד של חיבוק ונשיקה על צווארה של המתלוננת ביום הולדתו של הנאשם. בנסיבות אלה, מדובר במעשה המצוי ברף התחתון של מעשי ההטרדה המינית, ללא אלמנט מיני מובהק. בהתחשב בכך, אין לומר כי בהצטברותם של שני האישומים, כשלעצמה, יש כדי לשקף את חומרת המעשים המיניים העולים מהתשתית הראייתית הלכאורית שבתיק בהתאם לטיעוני המדינה.

 

           המסקנה המתבקשת ממכלול הטעמים האמורים הינה כי הסדר הטיעון שנערך עם קצב מתאפיין בחוסר הלימה בוטה בין המעשים שיוחסו לו במסגרת הסדר הטיעון, לבין חומרתו של סיפור המעשה כפי שהוא עולה לכאורה מגירסתה המפלילה של א' ממשרד התיירות שבאה לידי ביטוי בטיוטת כתב-האישום ונותרה מקובלת בעיקרה על היועץ המשפטי לממשלה גם לאחר השימוע. בהתחשב בפער האמור, נוצר יחס בלתי ראוי בעליל בין ההקלות להן זכה קצב במסגרת הסדר הטיעון והשלכתן האפשרית על בחינת העונש המוסכם והקלון שבמעשיו, לבין התועלת הציבורית הטמונה בעריכתו של הסדר זה. בנסיבות אלה, החלטת היועץ המשפטי לממשלה להתקשר בהסדר הטיעון הנדון לפנינו עומדת בניגוד בולט לאינטרס הציבורי במובנו הצר והרחב, ובכלל זה לאינטרס הציבורי שבהעברת מסר אפקטיבי ומרתיע מפני עבריינות מין ושמירה על עקרון השוויון בפני החוק.

 

           לפגמים המהותיים שנפלו בקביעת תנאיו של הסדר הטיעון עם קצב, ניתן להוסיף את הפגם עליו עמדתי לעיל בנוגע לדרך קבלת ההחלטה על עריכת ההסדר עימו. טענת היועץ המשפטי לממשלה לפיה עובר לעריכת הסדר הטיעון עם קצב לא התקבלה "החלטה סופית" בנוגע לעצם הגשת כתב-אישום ובנוגע לתוכנו של כתב-אישום זה, מעוררת קשיים ניכרים. בהקשר זה מתעוררת, בין היתר, התהייה כיצד ניתן היה להעריך כראוי את שאלת היחס בין הויתורים להם זכה קצב במסגרת הסדר הטיעון לבין התועלת הציבורית הטמונה בהסדר זה, בהעדר הכרעה סופית בנוגע לעיקריו של כתב-האישום שהיה מוגש אלמלא עריכת ההסדר האמור (ראו: פס' 17 לעיל). 

 

           הצטברותם של מכלול הפגמים האמורים, מחייבת לדעתי את המסקנה כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה להתקשר בהסדר הטיעון הנדון לפנינו לוקה במשגים מהותיים היורדים לשורש העניין - הן בנוגע לדרך קבלת ההחלטה על עריכת הסדר הטיעון והן בנוגע לקביעת תנאיו של הסדר זה - באופן המחייב את ביטולו של ההסדר הנדון. יודגש כי עמדתי זו אינה נשענת רק על שקלול שונה של השיקולים הרלוונטיים לצורך הערכת האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר טיעון עם קצב בנסיבות העניין. בנסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפנינו, התערבותו של בית-משפט זה נדרשת נוכח סטייה מהותית מאמות-המידה העקרוניות שאמורות היו להנחות את גורמי התביעה בעריכתו של הסדר הטיעון הנדון לפנינו ובקביעת תנאיו. תוצאתם של פגמים אלה הינה כי הסדר הטיעון האמור לוקה בפגמים היורדים לשורש העניין, באופן היוצר יחס בלתי ראוי בעליל בין ההקלה שניתנה לקצב לבין התועלת הציבורית הטמונה בכך. תוצאה זו עומדת בניגוד ברור לטובת הציבור ומחייבת את ביטולו של ההסדר הנדון. אשר על כן, ונוכח מכלול הטעמים שפורטו לעיל, הינני בדעה כי על היועץ המשפטי לממשלה לשוב ולשקול עמדתו בעניין העמדתו לדין של קצב בנוגע למתלוננת א' ממשרד התיירות. כתוצאה מביטול הסדר הטיעון, יהיה על היועץ המשפטי לשוב ולשקול עמדתו גם בנוגע להעמדה לדין בעניינה של המתלוננת ל'. 

 

II. ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא

 

26.      בבג"ץ 5749/07 עתרה המתלוננת א' מבית הנשיא כנגד החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה לסגור את תיק החקירה בעניינה ולהימנע מהגשת כתב-אישום בגין עבירות המין עליהן העידה במשטרה. מטעמים עליהם אעמוד להלן, עמדתי הינה כי יש לבטל את הצו-על תנאי שניתן בעתירה זו ולהורות על דחייתה. עם זאת, בנסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפנינו, מסכימה אני עם המלצתו של חברי השופט לוי לפיה טוב ייעשה היועץ המשפטי לממשלה אם ישוב ויבחן עמדתו בעניין מנימוקים שיפורטו בהמשך הדברים. 

 

עיקרי העובדות וטענות הצדדים

 

27.      א' מבית הנשיא היתה המתלוננת הראשונה שנחקרה במשטרה בחשד כי בוצעו בה עבירות מין בעת שעבדה בכפיפות לקצב בתקופת כהונתו כנשיא המדינה. יובהר כי כמו יתר המתלוננות בפרשה, אף א' מבית הנשיא לא פנתה למשטרה מיוזמתה. חקירת המשטרה בעניינה החלה בעקבות פנייתו של קצב ליועץ המשפטי לממשלה בטענה לניסיון סחיטה מצד המתלוננת (טענה שנחקרה ותיק החקירה בעניינה נסגר).

 

           מטיעוני המדינה בפנינו עלה כי גירסתה של המתלוננת א' מבית הנשיא בחקירותיה במשטרה היתה כי בעת שעבדה במשכן הנשיא בירושלים בתקופת-הזמן שבין פברואר 2003 עד נובמבר 2004, ביצע בה קצב עבירות של בעילה שלא בהסכמה על-גבול האינוס, מעשים מגונים חמורים ומעשי הטרדה מינית. בעיקרם של דברים, תארה המתלוננת בעדותה במשטרה מערכת יחסים נצלנית של כפיית קשר מיני ללא הסכמתה. מנגד, בחקירותיו במשטרה הכחיש קצב כל קשר אינטימי עם המתלוננת וטען כי לא היו דברים מעולם. 

 

           בהודעה מסכמת מיום 28.6.07 החתומה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה והנושאת את הכותרת "פרשת הנשיא קצב-סיכום והחלטות" (נספח מש/ 3 לתגובה המקדמית לעתירה) צוין כי עוד בינואר 2007 סבר היועץ המשפטי לממשלה כי חומר הראיות בעניין תלונותיה של א' מבית הנשיא הינו "רב ומורכב, וחלקיו השונים אינם מתיישבים זה עם זה". בעניין זה, קבע היועץ המשפטי כי "ממכלול חומר הראיות שבתיק, לרבות מספר ראיות אובייקטיביות, עולה בבירור כי בין הנשיא לבין א' התקיימה מערכת יחסים החורגת במובהק מיחסי עבודה גרידא, וזאת בניגוד להכחשתו הגורפת של הנשיא. התמונה העולה היא של מערכת יחסים לא ראויה, משולבת בכעס, קנאה ורוח רעה" (נספח מש/ 3 הנ"ל, פס' 14). עם זאת, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היתה כי "בחומר הראיות היו...תימוכין סותרים לאפשרויות שונות - החל ממערכת יחסים בכפיה, תוך ניצול מרות, ואולי אף מעבר לכך, ועד למערכת יחסים בהסכמה" (שם, פס' 15). בנסיבות אלה, סבר היועץ המשפטי לממשלה כי קיימים קשיים ראייתיים להוכיח את מלוא הגירסה עליה העידה המתלוננת במשטרה. בהתחשב בכך, במסגרת טיוטת כתב-האישום שגובשה בינואר 2007, ראה היועץ המשפטי לייחס לקצב עבירות של בעילה בהסכמה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה, מעשה מגונה ומעשי הטרדה מינית, ולא עבירות חמורות יותר הכוללות יסוד של כפייה (כגון עבירת אינוס) כעולה מגירסת המתלוננת במשטרה.

 

28.      כפי שצוין לעיל, במהלך חודש מאי 2007 התקיימו בפני היועץ המשפטי לממשלה שתי ישיבות שימוע, במהלכן הציגו פרקליטיו של קצב את טיעוניהם בהתייחס לטיוטת כתב-האישום שהוצגה בפניהם. במסגרת ישיבות השימוע, אישרו פרקליטיו של קצב כי חומר הראיות הלכאורי שבתיק אמנם מצביע על קיומה של מערכת יחסים אינטימית בין קצב למתלוננת, וזאת בניגוד להכחשה הגורפת עליה הוסיף ועמד הנשיא לשעבר; עם זאת, עמדת הסנגורים היתה כי הראיות לכאורה מצביעות על קיום רומן בהסכמה ללא ניצול מרות, באופן שלפי הטענה אינו מקים כל עבירה פלילית. בהקשר זה נזכיר רק מושכלות יסוד, כי עמדת-הגנה המציגה גירסה מטעם חשוד ללא שגירסה זו נמסרה מפיו ומבלי שנבחנה בחקירת המשטרה, אינה משמשת בדרך-כלל תשתית מספקת לקביעת עמדת התביעה, אף כי ניתן כמובן להביאה בגדר השיקולים בעת שקילת מהימנות הגירסה המפלילה.

 

           זמן קצר לאחר תום הליכי השימוע, החליט היועץ המשפטי לממשלה להורות על סגירת התיק בעניינה של א' מבית-הנשיא עקב העדר ראיות מספיקות, וזאת אף בנוגע לעבירות שנכללו בטיוטת כתב-האישום. בעניין זה, ציין היועץ המשפטי לממשלה כי: "בסופו של הליך בדיקה יסודי, מדוקדק וזהיר, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידי לקבוע כי עברנו את רף ה'סיכוי סביר להרשעה', ולפיכך, כאמור, החלטתי לסגור את התיק נגד הנשיא בעניין זה מ'חוסר ראיות מספיקות'" (הודעה מסכמת בנספח מש/ 3 לתגובה המקדמית לעתירה, פס' 29). היועץ המשפטי לממשלה ציין במפורש בהודעתו המסכמת כי "תוצאה זו מטרידה, שכן חומר הראיות - בהצטברותו הכוללת - מצביע, למצער, על התנהגות החורגת באופן משמעותי מנורמות התנהגות שניתן לצפות מכל אדם, וכל שכן מנשיא המדינה; ואולם הדין הוא כי להרשעה בפלילים נדרשת תשתית ראייתית של 'מעבר לספק סביר' לקיומה של התנהגות פלילית, וכזאת לא נמצאה לנו במקרה זה" (שם, שם).

 

           יוער כי בהודעה המסכמת האמורה מטעם היועץ המשפטי לממשלה ואף בתצהיר התשובה שהוגש לנו, הודגש כי ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא היתה "עצמאית ומנותקת מהסדר הטיעון" וכי היועץ המשפטי הודיע לסנגורים על החלטתו האמורה בטרם עריכת המשא-ומתן עימם לגיבוש הסדר הטיעון. לפיכך, נטען כי עניינה של א' מבית-הנשיא לא נדון במסגרת המשא-ומתן לעריכת הסדר הטיעון ולא היווה חלק מההסדר שנחתם עם קצב.

 

29.      בטיעוניו בפנינו ניסה עו"ד ניצן להבהיר מה היו הטעמים להחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה להורות על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא בגין העדר ראיות מספיקות, וזאת אף בנוגע לעבירות שיוחסו לקצב בטיוטת כתב-האישום: ראשית, הודגש בפנינו כי החל מהשלבים הראשונים עוררה שאלת ההעמדה לדין בעניינה של א' מבית הנשיא קשיים ניכרים, וכי מלכתחילה יוחסה לקצב בטיוטת כתב-האישום עבירה של בעילה בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות, על-אף שאף אחד מהמעורבים בפרשה לא טען לעבירה האמורה (כאמור, המתלוננת העידה על מערכת יחסים בכפייה ללא הסכמתה, ואילו קצב שלל קיומה של מערכת יחסים אינטימית בין השניים). לעניין זה נשוב בהמשך הדברים. שנית, צוינו בפנינו קשיים ראייתיים בנוגע להוכחת טיב מערכת היחסים שהתקיימה לכאורה בין המתלוננת א' מבית הנשיא לבין קצב; זאת, בהתחשב בסתירות פנימיות שלפי הנטען אפיינו את גירסתה של המתלוננת, ובהתחשב בסתירות לכאוריות בין גירסתה של המתלוננת במשטרה לבין ראיות ועדים אחרים בפרשה. על רקע זה, ציין היועץ המשפטי לממשלה בתצהיר התשובה שהוגש לנו כי "ממכלול הראיות ... עולה בבירור כי לא ניתן יהיה להוכיח ברמת ההסתברות הנדרשת מה אירע בין א1 [א' מבית הנשיא] לקצב. עוד עולה מהראיות בבירור, כי אחד התסריטים הסבירים ביותר, מבין התסריטים האפשריים, למהותה של מערכת היחסים בין השניים, הוא תסריט של רומן בין א' לקצב, שהתפתח לכאורה בהסכמה וללא ניצול מרות" (תצהיר התשובה, פס' 108). יצוין כי בא-כוח המדינה אישר בטיעוניו כי עיקר הקשיים הראייתיים בתיק היו קיימים עוד בינואר 2007 עת גובשה טיוטת כתב-האישום נגד קצב. עם זאת, נטען כי בעקבות השימוע לפרקליטיו של קצב, הוארו זוויות מסוימות ונוספו ראיות חדשות אשר אף כי לא היה בכוחן כדי להפוך את הקערה על-פיה, היה בהן כדי לחזק את הספקות ולהוביל להחלטה על סגירת התיק בגין העדר ראיות מספיקות.

 

           בכל הנוגע לעבירה של בעילה בהסכמה תוך ניצול מרות שיוחסה לקצב בטיוטת כתב-האישום - יוער כי מטיעוניו של בא-כוח המדינה בפנינו עלה כי בנסיבות העניין, נמצאו ראיות לכאורה ליסוד הבעילה או המעשים המגונים (כאמור, אף הסנגורים אשרו במסגרת הליכי השימוע כי קיימות בתיק ראיות לכאורה למערכת יחסים אינטימית בין קצב למתלוננת). עוד לא היה חולק בדבר היותה של המתלוננת כפופה למרותו של קצב בעת הרלוונטית. עיקר הקשיים הראייתיים אליהם התייחסה המדינה בטיעוניה, נגעו להוכחת יסוד הניצול של יחסי המרות בין השניים. בעניין זה הודגש בפנינו כי על-פי ההלכה הפסוקה, קיומם של הפרשי גיל ופערי כוח ומעמד משמעותיים בין הממונה לעובדת אמנם מקימים חזקה ראייתית בדבר ניצול מרות ביחסי עבודה, אולם מדובר בחזקה הניתנת לסתירה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתחשב בהקשר בו התבצעו המעשים (ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.8.2005), פס' 17 לפסק-דינו של השופט א' א' לוי; עש"מ 4790/04 מדינת ישראל נ' בן חיים (לא פורסם, 2.5.2005), פס' 10-9). לגישת המדינה, נוכח הקשיים הראייתיים שהוזכרו לעיל ואשר עלולים להצביע על קיומו של רומן פרי רצון והסכמה חופשיים בין המתלוננת לקצב, הרי בנסיבות העניין אין די בחזקה האמורה, כשלעצמה, כדי לקיים את הרף הראייתי הנדרש לצורך העמדה לדין פלילי, ולפיכך הורה היועץ המשפטי על סגירת התיק בגין העדר ראיות מספיקות.

 

30.      מנגד, באי-כוחה של העותרת העלו בטיעוניהם בפנינו שתי טענות עיקריות: ראשית, נטען כי בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ראוי לקבוע כי ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא היוותה חלק אינהרנטי מתנאיו של הסדר הטיעון שנערך עם קצב. זאת, בהתחשב בעובדה שהמתלוננת קיבלה הודעה על סגירת התיק בעניינה בערב שלפני החתימה על הסדר הטיעון, ובהתחשב בכך שבתנאיו של ההסדר צוין במפורש דבר סגירת התיק. שנית, וזו הטענה העיקרית - נטען בפנינו כי ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא לוקה בחוסר סבירות קיצוני המחייב את התערבותו של בית-משפט זה. זאת, בהתחשב בכך שהיועץ המשפטי לא הבהיר כראוי מה גרם לשינוי עמדתו ביחס לטיוטת כתב-האישום שגיבש בינואר; בהתחשב בכך שהיועץ המשפטי לממשלה התייחס בטיעוניו רק לחלק מהראיות בתיק, ולא נתן משקל הולם להסברים אפשריים לקשיים הראייתיים עליהם עמד ולראיות אחרות התומכות לכאורה בגירסתה של המתלוננת; ובהתחשב בכך שלשיטת היועץ המשפטי, גירסתו של קצב בחקירותיו במשטרה הינה על-פני הדברים שקרית.   

 

דיון והכרעה

 

31.      לאחר שבחנתי את טענות באי-כוח העותרת ואת תשובת המדינה להן, באתי למסקנה כי בנסיבות העניין דין הצו-על-תנאי להתבטל וכי דינה של העתירה להידחות.

 

           אשר לטענתם הראשונה של באי-כוח העותרת בדבר היותה של ההחלטה על סגירת התיק חלק מהסדר הטיעון שנערך עם קצב - מדובר בטענה שעיקרה במישור העובדתי. כאמור, היועץ המשפטי לממשלה הצהיר בפני בית-המשפט כי ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא התקבלה באופן עצמאי ומנותק מעריכת הסדר הטיעון בפרשות האחרות, וכי הודעה על כך נמסרה לסנגורים בטרם תחילת המשא-ומתן על הסדר הטיעון. כפי שצוין בפיסקה 16 לעיל, אין לנו יסוד לפקפק בנכונותה של טענה זו והיא מקובלת עלינו. אמנם, ניתן להבין את תחושת חוסר הנוחות העולה מן העובדה שהמתלוננת קיבלה הודעה על סגירת התיק בעניינה רק בערב שלפני החתימה על הסדר הטיעון עם קצב, ואף מהעובדה שהודעה על כך נמסרה לסנגורים במועד שנמסרה, אולם בכך אין כדי לסתור את טענתו הנדונה של היועץ המשפטי לממשלה. אף העובדה כי בסעיף 9 להסדר הטיעון בין הצדדים צוין כי הפרקליטות הודיעה לקצב באמצעות באי-כוחו כי החליטה "לסגור את התיק בכל יתר הפרשיות שבהן נחקר במסגרת תיק החקירה האמור", אין בה כדי להפוך את סגירת התיק לחלק מהסדר הטיעון, בהתחשב בכך שבהמשך הסעיף הנ"ל נכתב במפורש כי "החלטת הסגירה התקבלה ללא קשר להסדר טיעון זה" (נספח מש/ 2 לתגובה המקדמית לעתירה).

 

           אשר לטענתם העיקרית של באי-כוח העותרת כנגד חוסר הסבירות הקיצוני בו לוקה לפי הנטען החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה- כאמור, ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא התקבלה בנימוק של העדר ראיות מספיקות. בהקשר זה יודגש שוב כי בדרך-כלל ההתערבות השיפוטית בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדה לדין היא מצומצמת ביותר (ראו: פס' 11 לעיל), וההתערבות בהחלטות הנוגעות לדיות הראיות לצורך העמדה לדין הינה מצומצמת שבעתיים. מלאכת הערכת הראיות לצורך העמדה לדין פלילי מצויה בגרעין הקשה של סמכויות היועץ המשפטי לממשלה וגורמי הפרקליטות. כאמור, בית-משפט זה אינו עוסק ככלל בהערכת ראיות בשלב ההעמדה לדין, והוא ייזהר מאד מליטול לעצמו את תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה בבחינת חומר הראיות הלכאורי. מומחיותם וניסיונם של רשויות התביעה והיועץ המשפטי לממשלה העומד בראשן, כמו גם סמכותו ואחריותו של היועץ המשפטי להחליט בשאלת דיות הראיות להגשת כתב-אישום, מחייבים את בית-המשפט להיזהר במיוחד מהתערבות בשיקול-הדעת המקצועי בעניין זה. יצוין כי נטייתו של בית-משפט זה שלא להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה להימנע מלהעמיד אדם לדין פלילי מחוסר ראיות, מושפעת גם מההשלכה האפשרית של התערבות כזו על תוצאות המשפט הפלילי שיוגש בעקבות כך (ראו: דברי המשנה-לנשיא א' מצא בבג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל הנ"ל, עמ' 208-211 ומכלול האסמכתאות המובאות שם; עוד ראו: דברי השופטת ע' ארבל בבג"ץ 10782/05 בן יוסף נ' השופט דוד מינץ, שופט חוקר בבית משפט (טרם פורסם, 23.8.2007), פס' 22; דברי השופט א' גרוניס בבג"ץ 11221/05 נאסר הנ"ל, פס' 8; דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 4736/98 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 659, 666 (2000)). הנה כי כן, אף ששיקול-דעת היועץ המשפטי לממשלה ורשויות התביעה בשאלת דיות הראיות להעמדה לדין אינו חסין מביקורת שיפוטית, הרי בפועל "...ינהג בית-משפט זה במידת ריסון כפולה ומכופלת" (בבג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל הנ"ל, עמ' 209). כבר נאמר בפסיקתו של בית-משפט זה כי "...לא כל טעות בשקילת הראיות הינה בגדר חוסר סבירות באופן קיצוני, אלא רק טעות מהותית, ברורה ומשמעותית...כל עוד מצויה סבירות ההחלטה [בנוגע לדיות הראיות] ב'תחום האפור' לא יתערב בית-המשפט בהחלטה" (דברי השופט א' גולדברג בבג"ץ 2534/97 יהב הנ"ל, עמ' 24-25). אשר על כן, ההתערבות השיפוטית בהחלטות הנוגעות לדיות הראיות להעמדה לדין תהא נדירה ביותר ושמורה למקרים קיצוניים בלבד. לא בכדי הדגיש בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה בטיעוניו כי עד כה, טרם ראה בית-משפט זה להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה להימנע מהגשת כתבי-אישום עקב העדר ראיות מספיקות להעמדה לדין. 

 

           בנסיבות העניין שבפנינו, דומה כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה בדבר סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא מצויה "בתחום האפור" שאינו מקים עילה להתערבותו של בית-משפט זה. בניגוד לעניינה של א' ממשרד התיירות, אשר עיקרי גירסתה נראו אמינים בעיני היועץ המשפטי לממשלה, הרי על-פני הדברים עניינה של א' מבית-הנשיא מורכב יותר מבחינת מורכבות הראיות להעמדה לדין. כבר בראשית הדרך, הגירסה שמסרה המתלוננת במשטרה בדבר קיומה של מערכת יחסים המאופיינת בכפיית קשר מיני ללא הסכמתה, לא נתקבלה כאמינה על היועץ המשפטי לממשלה. לפיכך, נמנע היועץ המשפטי מלכלול בטיוטת כתב-האישום עבירות מין הכוללות יסוד של כפייה בהתאם לגירסת המתלוננת במשטרה. במסגרת גיבוש טיוטת כתב-האישום בינואר 2007, ראה היועץ המשפטי לייחס לקצב עבירה של בעילה בהסכמה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה. יודגש כי עבירה זו לא נטענה באופן ישיר על-ידי אף אחד מהצדדים המעורבים בפרשה שהרי כאמור, המתלוננת העידה במשטרה על יחסים בכפייה ואילו קצב שלל קיומם של כל יחסים אינטימיים עם המתלוננת. בנסיבות אלה, חילצה התביעה מתוך חומר הראיות הלכאורי גירסה שלישית בדבר קיומם של יחסים מיניים בהסכמה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה - גירסה הנתמכת גם במסקנה הראייתית של היועץ המשפטי בהחלטה המסכמת מש/ 3 באשר לנורמת ההתנהגות של הנשיא לשעבר - על-אף שבעניין זה אין טענה ישירה מצד אף אחד מהעדים המרכזיים בפרשה. אף שמסלול אישום כזה אפשרי בנסיבות מתאימות, ברי כי מדובר במצב מורכב המעורר קשיי הוכחה בעת הבאת הגירסה המפלילה לבית-המשפט.

 

           יצוין עוד כי בנסיבות העניין יש ממש בטענתם של באי-כוח העותרת לפיה היועץ המשפטי לממשלה לא הצביע על שינויים משמעותיים שחלו בחומר הראיות הלכאורי מאז גיבוש טיוטת כתב-האישום בינואר 2007. בהתחשב בכך, יתכן כי ניתן היה להחליט על הגשת כתב-אישום בפרשה בהתאם לעיקרי הטיוטה שגובשה בינואר. עם זאת, בית-משפט זה אינו מחליט במקום היועץ המשפטי לממשלה והוא יימנע מלהחליף את שיקול-דעת היועץ המשפטי בשיקול-דעתו שלו. בנסיבות העניין ונוכח הקשיים המשמעותיים שתוארו לעיל, אין לומר כי בהחלטה על סגירת התיק בגין העדר ראיות מספיקות נפלו פגמים מהותיים היורדים לשורש העניין או כי ההחלטה הנדונה חרגה באופן קיצוני ממתחם הסבירות הנתון ליועץ המשפטי לממשלה. אשר על כן, המסקנה המתבקשת בנסיבות העניין הינה כי דינו של הצו-על-תנאי להתבטל וכי דין העתירה להידחות.

 

32.      עם זאת, לצד המסקנה האמורה בדבר דחיית העתירה, מסכימה אני עם המלצתו של חברי השופט לוי לפיה בנסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפנינו, טוב יעשה היועץ המשפטי לממשלה אם ישוב וישקול את שאלת דיות הראיות להעמדה לדין בעניינה של א' מבית-הנשיא. בפיסקה 63 לפסק-דינו עמד חברי על הטעם שעיקרו בחינת הקשר האפשרי בין עדויותיהן של א' ממשרד התיירות וא' מבית הנשיא. בדבריי שלהלן ברצוני לעמוד על שני טעמים נוספים שדומה כי נוכח משקלם המצטבר, ראויה הסוגייה לבחינה נוספת מצד היועץ המשפטי לממשלה.

 

           כפי שצוין לעיל, מטיעוני המדינה בפנינו עלה כי עיקר הקשיים הראייתיים בעניינה של א' מבית הנשיא נגעו להוכחת יסוד הניצול של יחסי המרות שהתקיימו בעת הרלוונטית בין קצב למתלוננת. כאמור, בעניין זה טען בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כי על-אף קיומם של הפרשי גיל משמעותיים ופערי כוח ומעמד בולטים בין הצדדים, קיימת על-פני הדברים אפשרות סבירה לסתירת החזקה בדבר ניצול יחסי המרות, עקב קיומן של ראיות לכאורה לרומן בהסכמה בין השניים. בהקשר זה יוער כי מתיאור העובדות בטיוטת כתב-האישום ואף מכתבי טענותיו של בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה בפנינו עלה כי יתכן שבחומר הראיות הלכאורי קיימות אינדיקציות לכך שהמתלוננת קודמה בתפקיד בבית-הנשיא או לכך שהיו לה הבטחות משתמעות לקידום מטעמו של קצב. אם אמנם כך הם פני הדברים - ובעניין זה איננו יכולים לקבוע דבר באשר חומר הראיות לכאורה אינו בפנינו ואיננו עוסקים במלאכת הערכתו - כי אז מתעוררת שאלה האם אין בכך כדי להשפיע בנסיבות העניין על התקיימותו של הרף הראייתי הנדרש לצורך העמדה לדין. (ראו והשוו: דעת הרוב בע"פ 9256/04 נוי הנ"ל, פס' 23 לפסק-דינו של השופט א' לוי, משם עולה כי הבטחה מפורשת או משתמעת לקידום במקום העבודה או איום מפורש או משתמע להרעת תנאי עבודה מצד הממונה, עשויים להעיד על התקיימותו של יסוד ניצול המרות ביחסי עבודה. כך בוודאי לשיטת דעת-המיעוט באותה פרשה מפי השופטת ע' ארבל). סוגייה זו לא זכתה לכל התייחסות בטיעוני המדינה בפנינו. מאחר ובנסיבות העניין ההחלטה על סגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא התקבלה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, אין בידי המתלוננת אפשרות מעשית להגשת ערר בהתאם לסעיף 64 לחוק סדר הדין הפלילי. בנסיבות אלה, דומה כי על-אף דחייתה של העתירה, ראוי כי השאלה האמורה תזכה לבחינה נוספת מצד גורמי התביעה והיועץ המשפטי לממשלה העומד בראשה. 

 

           בסיום הדברים ולצורך השלמת התמונה יוער כי במהלך טיעוניה בפנינו העלתה עו"ד א' לין טענה לפיה אף אם התקיים בין א' מבית הנשיא לבין קצב רומן בהסכמה ללא ניצול מרות ביחסי העבודה, כי אז מטיעוני המדינה עולה תשתית ראייתית לכאורית לעבירה של הפרת אמונים עקב ביצוע מעשים מיניים בלתי ראויים במשכן נשיאי המדינה. טענה זו לא הועלתה מלכתחילה בעתירה שהגישה עו"ד לין ולא הובאה תגובת המדינה בעניינה. בהתחשב בכך, לא ראינו להתייחס לטענה זו ואיננו מביעים כל עמדה בה.

 

33.      סיכומם של דברים; אינני רואה ליתן צו החלטי בעניינה של א' מבית הנשיא כנגד סגירת התיק בפרשה הקשורה בה, שכן החלטת הסגירה נתקבלה עקב העדר ראיות מספיקות להעמדה לדין. עם זאת, בנסיבות העניין דומה כי טוב ייעשה היועץ המשפטי לממשלה אם ישוב ויבחן את עמדתו בסוגייה בהתאם לנאמר בפיסקה 32 לעיל.

 

III. סוגיות נוספות שעלו בעתירות שבפנינו

 

34.      לצד שתי הסוגיות המרכזיות עליהן עמדתי לעיל - עריכת הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות וסגירת התיק בעניינה של א' מבית הנשיא - הועלו במסגרת העתירות שבפנינו סוגיות נוספות הנוגעות לשאלת התיישנותן של עבירות שבוצעו לכאורה במתלוננות נוספות; זכות הטיעון של המתלוננות בנוגע לעריכת הסדר הטיעון עם קצב; וסוגיית הקלון.

 

           אשר לסוגיית התיישנות העבירות- בבג"ץ 5828/07 טענו העותרים, עו"ד י' עדן אשר הוחלף כמבוקש בעו"ד ע' פולמן, כי יש לפרש את סעיף 14 לחוק יסוד: נשיא המדינה כך שתקופת הנשיאות מעכבת בהכרח את מרוץ התיישנות העבירות שביצע לכאורה נשיא המדינה לשעבר שלא במסגרת מילוי תפקידו, וזאת ללא דרישה לקשר סיבתי בין אי ההעמדה לדין לבין החסינות הדיונית הקבועה בסעיף האמור. חברי השופט לוי עמד בפיסקאות 24-23 לפסק-דינו על הטעמים לדחיית הפרשנות האמורה ולקבלת עמדת המדינה לפיה לצורך השהיית מרוץ ההתיישנות נדרש קשר סיבתי בין אי ההעמדה לדין לבין החסינות הדיונית המוקנית לנשיא המדינה בחוק. לדברים אלה מצטרפת אני בהסכמה, ולפיכך אף אני סבורה כי דינה של העתירה הנדונה להידחות. 

 

35.      אשר לזכות הטיעון של המתלוננות בנוגע לעריכת הסדר הטיעון עם קצב- בעניין זה ראוי להבחין בין המתלוננות השונות בפרשה. בכל הנוגע למתלוננות שתלונתן התיישנה (ובכלל זה המתלוננת כ' המיוצגת בפנינו על-ידי עו"ד א' לין), מסכימה אני עם עמדתו של השופט לוי לפיה הזכות להביע עמדה לעניין הסדר הטיעון כאמור בסעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה אינה חלה על מתלוננות אלה שתלונתן התיישנה ולפיכך עניינן לא היווה מלכתחילה חלק מהסדר הטיעון. אשר למתלוננת א' מבית הנשיא- מאחר וההחלטה על סגירת התיק בעניינה התקבלה באופן עצמאי ומנותק מהסדר הטיעון שנערך עם קצב (ראו: פס' 31 לעיל), אף היא אינה חלק מהסדר הטיעון ולא היתה חובה על התביעה לברר עמדתה בנוגע להסדר האמור בהתאם לסעיף 17 הנ"ל (זאת, להבדיל מזכותה לקבלת הודעה על סגירת התיק בעניינה כאמור בסעיף 63 לחוק סדר הדין הפלילי ובסעיף 8 לחוק זכויות נפגעי עבירה). בשני עניינים אלה מסכימה אני עם עמדתו של חברי בפיסקאות 29-28 לפסק-דינו, לפיה בנסיבות העניין אין להרחיב את היקף הזכאים לזכות הטיעון הקבועה בסעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה, מכוחם של כללי הצדק הטבעי. עוד מסכימה אני לכך שדבר בלשון החוק אינו מונע, כמובן, מתובע להידרש לעמדת נפגע עבירה אף מעבר לחובה הקבועה בחוק, אולם לא ניתן לחייבו לעשות כן אלא בגבולות ההסדר הקבוע בסעיף 17 הנ"ל.

 

           המתלוננות היחידות הבאות בגדריו של סעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה הן ל' וא' ממשרד התיירות. המתלוננת ל' הביעה תמיכה בהסדר הטיעון שנערך בעניינה, ולא הועלתה בפנינו כל טענה מטעמה בדבר פגיעה שלא כדין בזכות הטיעון הנתונה לה בחוק. אשר לא' ממשרד התיירות- מתלוננת זו זומנה למשרדי הפרקליטות בערב שלפני החתימה על הסדר הטיעון. באותה פגישה הודע למתלוננת על האפשרות לעריכת הסדר טיעון עם קצב, והתבקשה עמדתה בעניין זה בו במקום. לאחר שתי שיחות טלפון שנערכו עימה בהמשך הערב וביום למחרת - הוא יום החתימה על הסדר הטיעון - הודיעה המתלוננת כי היא מתנגדת לעריכת הסדר הטיעון בעניינה. מספר שעות מאוחר יותר, נחתם הסדר הטיעון עם קצב. על-פני הדברים, נוכח הסמיכות הרבה בזמנים שבין מסירת התנגדותה של המתלוננת לבין החתימה על הסדר הטיעון, עשויה היתה להתעורר תהייה האם בטרם עריכתו של ההסדר הנדון אמנם נשקלה כראוי עמדת המתלוננת (בנוסף, כמובן, ליתר השיקולים הרלוונטיים לעניין), או שמא נערך כאן מהלך-סרק לאחר שכבר התגבש למעשה הסדר הטיעון ודעת תביעה ננעלה. בנסיבות העניין שבפנינו, פטורים אנו מהכרעה בשאלה זו: ראשית, כפי שציין חברי בפיסקה 29 לפסק-דינו, ספק אם ראוי להידרש לטענת הפגיעה בזכות הטיעון של המתלוננת א' ממשרד התיירות, בהתחשב בכך שהיא עצמה אינה עותרת בפנינו וההגנה על זכויותיה נטענת מפיהם של עותרים ציבוריים, הגם שהמתלוננת עצמה חתומה על תצהיר בתמיכה לעתירה בבג"ץ 5747/07 (ראו והשוו: בג"ץ 8793/07 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הבדיקה בעניין המלחמה בצפון (טרם פורסם, 27.11.2007), פס' 9 והאסמכתאות המובאות שם). שנית, נוכח המסקנה אליה הגענו בדבר בטלותו של הסדר הטיעון מטעמים עליהם עמדנו לעיל, ממילא לשיטתי התייתר הצורך בנסיבות העניין להכריע בשאלת קיומה של פגיעה בזכות הטיעון של המתלוננת ובשאלת תוצאתה של הפגיעה הנטענת על תוקפו של הסדר הטיעון שנערך עם קצב.

 

36.      אשר לסוגיית הקלון- בפיסקאות 34-30 לפסק-דינו התייחס השופט לוי למהותו ולמאפייניו של מושג הקלון. בהקשר זה, עמד חברי על כך שתכלית ההכרעה בשאלת הקלון היא בדיקת כשירותו המוסרית של אדם שהורשע בפלילים למלא תפקידים בעלי השלכות ציבוריות, על-מנת להגן על טוהר המידות ולהבטיח את האמון במערכת הציבורית ובשלטון החוק; על הפגם המוסרי החמור אליו מתייחס מושג הקלון בהתאם לאמות-המידה הערכיות הנוהגות בחברה אותה עת; על כך שהקלון הינו מושג יחסי הנקבע בהתחשב בנסיבות העניין ובהקשר הדברים, לרבות- סוג וחומרת העבירות בהן הורשע הנאשם, נסיבות ביצוע העבירות ותדירותן, מעמדו הציבורי של הנאשם בעת ביצוע המעשים והשאלה האם בוצעו בעת מילוי תפקידו הציבורי, הלך הרוח הנפשי שאפיין את הנאשם בעת ביצוע המעשים ואחריהם, וכן טיב הפגיעה בנפגעי העבירה וחומרת הנזק שנגרם להם. עוד יש להתחשב במהותו של העיסוק הציבורי בו מבקש הנאשם לשלוח ידו, ובזיקה שבין המשרה הציבורית המבוקשת לבין העבירות בהן הורשע ונסיבות ביצוען. בנסיבות מתאימות, אף ראוי לשקול את הזמן שחלף מעת ביצוע המעשים וההרשעה בגינם. בדבריו התייחס השופט לוי גם לזהות הגורמים המוסמכים להכריע בשאלת הקלון בהתחשב בהסדרים הסטטוטוריים שנקבעו בהוראות-חוק שונות עליהן עמד. לדברים אלה, מצטרפת אני בהסכמה. עם זאת, בפיסקאות 36-35 לפסק-דינו ראה השופט לוי לעמוד על עמדתו העקרונית לפיה "שאלת הקלון...לא תוכל להיות חלק מהסדר טיעון". עמדה זו היא בעיניי כוללנית ונחרצת ומתקשה אני לקבלה. לפי תפיסתי, בנסיבות מסוימות עשוי הסדר טיעון בין התביעה לנאשם להתייחס לסוגיית הקלון בהיותה חלק מתוצאותיו של המשפט הפלילי, אך זאת בכפוף להערות הבאות הנוגעות לשיקולים החלים על העניין ולזהות הגורם המוסמך להכריע בשאלת הקלון.

 

           ראשית, תכליותיו של ההליך הפלילי ושל מושג הקלון המשפטי אינן זהות, ולפיכך השיקולים המונחים בבסיסם הינם שונים. ההליך הפלילי נסוב על קביעת הפרתה של נורמה פלילית ועל גזירת העונש בגין כך בהתחשב בשיקולי גמול, הרתעה, מניעה ושיקום העבריין. לעומת זאת, הקלון הוא מושג ערכי-מוסרי. השיקולים הנורמטיביים הרלוונטיים בעניינו עיקרם בתחומי המשפט המנהלי-ציבורי. עמד על-כך השופט מ' חשין בקובעו כי בכל הנוגע לשאלת הקלון, על היועץ המשפטי לממשלה לשקול:

 

"...בראש ובראשונה, ובעיקר - את שיקולי הקהילה ואת טובת הציבור...בגדרי ההליך הפלילי נוכל לנהוג ברחמים ולפנים משורת הדין. לא כן הוא בהליך הקלון. בהליך זה ראוי לנו כי נישמר מן הרחמים. את מחיר הרחמים תשלם הקהילה שאותו ראש רשות מנהיג, והקהילה לא חטאה שנשית עליה עונש...

לא למותר להוסיף - הדברים ברורים מאליהם - כי בצד טובתה של הקהילה הספציפית שבה מדובר, יוסיף היועץ המשפטי וישקול בדעתו את אינטרס הכלל, להודיע בקול את אינטרס הכלל, להודיע בכל באי עולם מה הם כללי התנהגות ראויים שיאמצו להם האומרים להנהיג קהל ועדה, מה הם סטנדרטים של אתיקה ציבורית שכוחם יפה כלפי כולי עלמא. אכן, חייב הוא היועץ המשפטי לעשות כדי שהנגע לא יפשה במחנה. שיקול הכלל משקל עמו, ומשקל כבד הוא".

(בג"ץ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 328-329 (1996)).

 

           בהתחשב בדברים אלה, אף אני סבורה כי שאלת הקלון אינה יכולה לשמש, כשלעצמה, אמצעי לתן-וקח במסגרת ההקלות הניתנות לנאשם בהסדר הטיעון בתמורה להודייתו במישור הפלילי. אמנם, אין להתעלם מכך כי ברקע השיקולים המנחים נאשם באשר לעובדות שהוא מוכן להודות בהן במסגרת משא-ומתן להסדר טיעון, הוא עשוי לבקש הקלה בתיאור העובדות המיוחסות לו, בין היתר, על-מנת להשפיע על תוצאות ההליך באופן שלא ייוחס לו קלון. מנגד, כפי שפורט בראשית הדברים, היועץ המשפטי לממשלה מחויב לאמות-המידה העקרוניות בגיבוש עובדות כתב-האישום המוסכם בין הצדדים, והוא יימנע מויתור על עובדות-ליבה העולות מהתשתית הראייתית הלכאורית הקיימת בתיק, בנסיבות בהן לדעתו יש בעובדות אלה כדי להביא לפסילת הנאשם מכהונה ציבורית בשל הקלון הטבוע במעשיו. בכפוף לכך, אינני רואה מניעה עקרונית כי במסגרת תנאיו של הסדר טיעון, ייתן היועץ המשפטי לממשלה ביטוי לעמדתו בשאלה האם דבק קלון במעשיו של הנאשם אם לאו, בנסיבות בהן השאלה עלתה במשא-ומתן בין הצדדים, היועץ המשפטי גיבש את עמדתו בהתאם לשיקולים שהוזכרו לעיל וראה ליתן לה ביטוי במסגרת תנאיו של הסדר הטיעון. טול, לדוגמה, מצב בו הנאשם מסכים עם עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי יש במעשים בהם הודה משום קלון ואינו מתנגד לכך שהדבר יובא לידיעת בית-המשפט; או לחלופין, מצב בו היועץ המשפטי לממשלה סבור כי במעשיו של הנאשם לא דבק קלון והנאשם מבקש כי הדבר ייכתב בהסדר הטיעון עימו, או כי היועץ המשפטי יודיע לבית-המשפט את עמדתו בעניין זה. אינני רואה מדוע בנסיבות כאמור - בהן הקביעה הנוגעת לקלון או להעדרו, כשלעצמה, אינה מותנית בויתור כזה או אחר במישור הפלילי - תימנע מהצדדים האפשרות לציין זאת במסגרת תנאיו של הסדר הטיעון שנערך ביניהם, כדי להביא בפני בית-המשפט את התמונה המלאה של ההתפתחות הצפויה כתוצאה מההרשעה.  

 

           שנית, כפי שבואר בפסק-דינו של חברי, בדרך העניינים הרגילה מתעוררת סוגיית הקלון כשאלה אקטואלית הנוגעת לבחינת כשירותו של אדם שהורשע בפלילים למלא תפקיד ציבורי או בנוגע לתוצאות הרשעתו בפלילים על זכויות שונות כגון תנאי פרישה. בנסיבות אלה, הוראות-החוק הרלוונטיות קובעות את זהות הגורם שאמור להכריע בסוגיית הקלון. במקרים רבים, הגורם הרלוונטי לעניין זה הינו היועץ המשפטי לממשלה - אם כמי שאמור להכריע בעצמו בשאלת הקלון, ואם כגורם שאמור להכריע לפי שיקול-דעתו האם להביא את שאלת הקלון בפני בית-המשפט הדן בעניינו של הנאשם (ראו: הוראות-החוק המוזכרות בפיסקה 34 לפסק-דינו של השופט לוי). בנסיבות בהן הסמכות החוקית לקביעת הקלון מצויה בידיו של היועץ המשפטי לממשלה, אין כל מניעה כי עמדתו בשאלת הקלון תמצא עיגון בתנאיו של הסדר הטיעון, בכפוף לסייגים שצוינו לעיל. יוער כי כך עולה גם מהנחיה 8.1 יב' להנחיות פרקליט המדינה לפיה "כאשר מדובר בנאשם שהינו איש ציבור יש לשקול במסגרת הסדר הטיעון גם את שאלת הקלון, וזאת טרם הצגת הסדר הטיעון לבית המשפט. במקרים מעין אלה יש לקבל את אישור פרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה להסדר הטיעון".

 

           יובהר כי בנסיבות בהן הסמכות להכריע בשאלת הקלון נתונה לפי חוק בידיו של בית-המשפט הדן בעניינו של הנאשם, רשאי היועץ המשפטי לממשלה - אם הוא מוצא זאת לנכון לפי שיקול-דעתו ובהתאם לנסיבות העניין - ליתן ביטוי לעמדתו בשאלת הקלון במסגרת ההודעה על תנאיו של הסדר הטיעון בסייגים שצוינו לעיל. עם זאת, בנסיבות כאמור אין בית-המשפט מחויב לעמדה המופיעה בהסדר הטיעון המובא לאישורו, והוא רשאי להכריע בשאלת הקלון בהתאם לשיקול-דעתו תוך התייחסות לאישומים בהם הורשע הנאשם במסגרת ההסדר. כך גם בנסיבות בהן הסמכות להכריע בסוגיית הקלון מצויה בידיו של גורם אחר (כגון יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית).

 

           אשר לנסיבות העניין שבפנינו- הטענה המרכזית של עו"ד א' לין הופנתה כנגד אי הכללתו של עניין הקלון בהסדר הטיעון שנערך עם קצב. טענה זו דינה להידחות משני טעמים: ראשית, על דרך העיקרון, השאלה האם לכלול את סוגיית הקלון במסגרת תנאיו של הסדר טיעון המתגבש עם נאשם - אף בנסיבות בהן הדבר אפשרי - נתונה לשיקול-דעתו הרחב של היועץ המשפטי לממשלה. שנית, בנסיבות העניין שבפנינו, מיד לאחר חתימתו של ההסדר הנדון התפטר קצב מתפקידו כנשיא המדינה בהתאם לתנאי ההסדר, ולא היה מועמד לכהן במשרה ציבורית אחרת. יוער כי החלטתה של ועדת הכספים של הכנסת בדבר שלילת תנאי פרישה מסוימים מבעלי תפקידים ממלכתיים, לרבות נשיא מדינה, שהורשעו לאחר כהונתם בעבירה שבית-משפט קבע כי יש עמה קלון, טרם באה לעולם בעת החתימה על הסדר הטיעון הנדון בפנינו. אשר על כן, בעת הרלוונטית לא היתה לשאלת הקלון תוצאה אקטואלית-מיידית. בנסיבות אלה, לא היה מקום להתייחס לסוגייה האמורה במסגרת הסדר הטיעון בין הצדדים. עם זאת, כפי שהובהר לעיל, עמדתי הינה כי הפגם המהותי שנפל בתיאור העובדות שיוחסו לקצב במסגרת הסדר הטיעון, עשוי היה לפגוע, בין היתר, ביכולת להכריע כראוי בשאלת הקלון בעתיד. זאת בהתחשב בכך שהטלת הדופי המוסרי של קלון קשורה קשר הדוק במהות המעשים שאדם הורשע בביצועם, ולעיתים תלויה היא גם בעונש שהושת עליו. לפיכך, מתקיימת זיקה בין תיאור עובדות כתב-האישום שהנאשם מודה בהן, לבין האפשרות לקבוע כי יש במעשים משום לקלון. בנסיבות העניין שבפנינו, הפגיעה האפשרית ביכולת להכריע כראוי בשאלת הקלון נוכח הפגם החמור שנפל בתיאור עובדות כתב האישום המוסכם, היתה בין הטעמים שהובילוני לפסילתו של הסדר הטיעון שנערך עם קצב כמפורט בפיסקה 25 לעיל.

 

הערות בסיום הדברים

 

37.      לאחר שסיימתי את כתיבת פסק-דיני, הובאו בפניי חוות-דעתם של חבריי השופטת א' פרוקצ'יה, המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין והשופט א' גרוניס. למקרא דבריהם, רואה אני להוסיף מספר הערות קצרות בהתייחס לפסקי-דינם לפי הסדר בו הונחו לפניי.

 

           אשר לפסק-דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה- הרי עולה מהאמור בו כי גם לגישתה, תנאי בלעדיו אין להשגת הסדר טיעון הוא קיומה של תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך הגשת כתב-אישום, קרי- ראיות לכאורה המקימות סיכוי סביר להרשעה (פס' 35 לפסק-דינה; עוד ראו בעניין זה: פס' 5 בדבריי לעיל). בהתחשב בכך, גם לשיטתה של השופטת פרוקצ'יה, עצם עריכתו של הסדר הטיעון עם קצב מלמדת כי היועץ המשפטי סבר כי אכן מתקיימת תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך העמדתו של קצב לדין, ולפיכך נמנע מלסגור את תיק החקירה בעניינה של א' ממשרד התיירות. אין ספק - וכך גם כתבתי בפסקאות 7 ו-22 לפסק-דיני - כי קיומם של קשיים ראייתיים מהווה שיקול חשוב במסגרת שיקוליה של התביעה לעריכת הסדר טיעון בנסיבות העניין. יתר על כן; בפסקאות 17 ו-25 לפסק-דיני ציינתי כי נאמנים עלינו דברי היועץ המשפטי לממשלה בדבר קיומם של קשיים ראייתיים בנוגע לגרסתה של א' ממשרד התיירות, וכי מלאכת הערכת הראיות נתונה בידיו של היועץ המשפטי לממשלה ושל גורמי התביעה, ולא לנו לעסוק בה. עם זאת, לשיטתי, קיומם של קשיים ראייתיים והשלכתם על סיכויי ההוכחה של הגרסה המפלילה (מעבר לרף הראייתי הבסיסי של "סיכוי סביר להרשעה"), מהווים שיקול אחד בעל משקל מבין מגוון השיקולים שעל היועץ המשפטי לממשלה לשקול בבואו להכריע בדבר האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר טיעון קונקרטי עם נאשם (ראו: פס' 7 לפסק-דיני). בנסיבות העניין, גם בהינתן קיומם של קשיים ראייתיים מסוימים, אין בהם כדי להשמיט את התשתית הראייתית הבסיסית של ראיות לכאורה המקימות "סיכוי סביר להרשעה". בהתחשב בכל אלה, סברתי כי העתירות שלפנינו אינן מבוססות על מחלוקת בדבר דיותן הלכאורית של הראיות להעמדה לדין, אלא עיקר המחלוקת נסוב על שאלת האינטרס הציבורי שבעריכת הסדר הטיעון הנדון בפנינו, בהתחשב בתנאיו ובפרטיו של הסדר זה (ראו: פס' 12 ו- 20 לפסק-דיני). בהקשר זה, אף חברתי מסכימה כי הפן העוסק באינטרס הציבורי כרוך בהערכה נורמטיבית של ערכים חברתיים שונים וכי "פן זה של ההחלטה, הבנוי על הערכה נורמטיבית, הוא מדיד ונתון לביקורת שיפוטית ביתר קלות" מאשר הפן הראייתי (פס' 23 לפסק-דינה).

 

           ראוי להזכיר כי בהקשר לקיומו של אינטרס ציבורי בהעמדה לדין בנסיבות בהן מתקיים רף ראיות לכאורי של "סיכוי סביר להרשעה", עמדה חברתי השופטת פרוקצ'יה על חשיבותו של עקרון השוויון בפני החוק המחייב כי אמות-המידה להעמדתו של איש ציבור לדין פלילי תהיינה זהות לאלה של אדם מהיישוב (ראו: פס' 38 לפסק-דינה). בהמשך דבריה ציינה כי על התביעה אחריות כבדה "לאמוד את מידת הסיכוי לכך שפתיחת הליך פלילי כנגד אדם תתברר בהמשך הדרך כמהלך סרק שיסתיים באי-הרשעה". בהתייחסה להעמדה לדין של איש ציבור, ציינה חברתי כי התביעה נדרשת לשקול שיקולים מורכבים – מחד גיסא, אנשי ציבור נדרשים לסטנדרט התנהגות גבוה במיוחד, כנדרש מחובת ניקיון הכפיים, טוהר המידות והנאמנות כלפי הציבור. מאידך-גיסא, ציינה חברתי כי "מהלך נפל בהליך פלילי כנגד איש ציבור, העומד בראש מערכת שלטונית, עלול להביא לזעזוע חברתי כבד, ולאי-יציבות בהסדרי המשטר..." וכי "...למהלך סרק בהליך הפלילי עלולות להיות השלכות קשות במיוחד על איש הציבור האינדיבידואלי, מעל ומעבר לפגיעה הצפויה באזרח רגיל, הנפגע מהגשת כתב אישום, והכל מקום שבדיעבד התברר כי לא ניתן היה להרשיע על-פיו". בהתייחס לדברים אלה, ברצוני להעיר שניים: ראשית, כי אמת-המידה הראייתית של "סיכוי סביר להרשעה" הינה אחידה וחלה על כלל הנאשמים, בלא קשר לזהות הנחקר. זוהי גם דעתה של חברתי כעולה מפסק-דינה. שנית, בהתאם לאמת-המידה האמורה של "סיכוי סביר להרשעה", התביעה אינה נדרשת לסיכוי גבוה או ודאי להרשעה לצורך העמדה לדין; ממילא, הליך פלילי המסתיים בזיכוי אינו מעיד בהכרח על טעות בהפעלת שיקול-הדעת של התביעה בעצם ההעמדה לדין או על "הליך סרק" כלשונה של חברתי. אכן, היותו של הנחקר איש ציבור בכיר מחייבת זהירות מוגברת בטרם הגשת כתב-אישום. מטעם זה גם נדרשת החלטה הנבדקת בקפידה על-ידי ראשי מערכת התביעה והיועץ המשפטי לממשלה בראשם. עם זאת, בהתקיים הרף ראייתי של "סיכוי סביר להרשעה" משמעות הדברים הינה כי קיימות ראיות לכאוריות מספיקות להעמדה לדין, ועל רשויות התביעה להעריך את האינטרס הציבורי שבהגשת כתב-אישום כנגד איש הציבור. בהקשר זה יודגש כי מעמדו הציבורי המיוחד של הנחקר וההשפעות הציבוריות הנלוות להעמדתו לדין עשויים לפעול לכיוונים מנוגדים. הם עשויים, כמובן, לדרוש יתר זהירות ואחריות עקב הסיכונים עליהם עמדה חברתי בפסקה 38 לפסק-דינה, אך בנסיבות מתאימות האינטרס הציבורי מחייב בירור האשמה בהליך פלילי על-מנת להגן על שלטון החוק, על עקרון השוויון בפני החוק, על שמירת החוק בקרב הרשויות הציבוריות ועל אמון הציבור במערכת המשפט; ובלבד שהחקירה מעלה ראיות לכאוריות אשר מקימות סיכוי סביר להרשעה- לא פחות אך גם לא יותר מכך. הכל תלוי בנסיבות המקרה ובאיזון הראוי בין מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין (ראו גם: פס' 21 בחוות-דעתי לעיל).

 

           לבסוף, אעיר כי לא מצאתי בפסק-דינה של חברתי כל התייחסות לבעיית הפער המשמעותי עליו הרחבתי בדבריי לעיל, בין תיאור המעשים שיוחסו לקצב בעובדות הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות, לבין חומרתו של סיפור המעשה כפי שהוא עולה לכאורה מגרסתה המפלילה של המתלוננת - גרסה שבאה לידי ביטוי בטיוטת כתב-האישום ונותרה מקובלת בעיקרה על היועץ המשפטי לממשלה אף לאחר השימוע. כפי שפורט לעיל, פער משמעותי זה הוא שמהווה סטייה מהותית מאמות-המידה העקרוניות שנקבעו בפסיקתנו לעניין עריכת הסדרי טיעון וקביעת תנאיהם. לגישתי, מהטעמים אותם פירטתי בהרחבה לעיל, תוצאה זו מציבה את ביקורתנו השיפוטית לא על הפן הראייתי של ההחלטה אלא על שיקולי האינטרס הציבורי, והיא שלדעתי מחייבת את ביטולו של הסדר הטיעון.

 

38.      חברי המשנה-לנשיאה ריבלין אשר מסכים עם העקרונות עליהם עמדתי בפסק-דיני, מסכים, בין היתר, גם לקביעה העקרונית לפיה "העובדות המתוארות בכתב-אישום שגובש במסגרת הסדר טיעון חייבות לשקף את המעשים המיוחסים לנאשם כהווייתם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, ובלבד שיש ראיות לתשתית העובדתית הנטענת" (ראו: פס' 18 לפסק-דינו של חברי; פס' 9 לפסק-דיני והאסמכתאות המובאות שם). כמוני, אף השופט ריבלין סבור כי "חייבת להישמר זיקה הולמת בין הסדר הטיעון לבין 'ליבת המעשים העברייניים' העולים מחומר הראיות" (פס' 20 לפסק-דינו). לכאורה, דעותינו חלוקות בשאלה מהי ההגדרה שיש ליתן ל"ליבת המעשים העבריינים" כלשונו של חברי. הכל מסכימים כי יש להימנע ממצב בו כתב-האישום יתאר מציאות עובדתית פיקטיבית שאין לה כל יסוד בחומר הראיות. זאת ועוד; בדבריי לעיל עמדתי על כך שכתב-אישום המגובש במסגרת הסדר טיעון יכול שלא  לכלול את כל העובדות המצויות בחומר הראיות הלכאורי (ראו: פס' 9 לפסק-דיני ופס' 20 לפסק-דינו של המשנה-לנשיאה ריבלין). השאלה המתעוררת, אפוא, הינה מהי ליבת העובדות עליה לא ניתן לוותר במסגרת גיבוש הסדר טיעון. לשיטתו של חברי, "התוכן של 'ליבת המעשים העברייניים' מושפע במידה רבה מהאישומים שלגביהם סיכויי ההרשעה הם גבוהים יחסית, בשים לב למהות העבירות ולחומרתן ולצורך כי כתב-האישום יבטא את מהות הפגיעה של הנאשם באינטרס החברתי" (פס' 21 לפסק-דינו של המשנה-לנשיאה ריבלין). הגדרה זו בעיקרה מקובלת עליי, אף כי לדעתי יש להוסיף עליה ולומר כי "ליבת המעשים העברייניים" חייבת לשקף גם את אופי המעשים העבריינים לגביהם קיימת תשתית ראייתית מספקת (ראו: פס' 9 לפסק-דיני), ודומה שגם לכך מסכים חברי.

 

           המחלוקת בינינו היא בשאלה האם העיקרון האמור יושם בנסיבות העניין שבפנינו. במסגרת הסדר הטיעון שנערך עם קצב, הסכימה המדינה להעמידו לדין בעבירת פשע של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ. מטיעוני המדינה בפנינו עלה כי המתלוננת תיארה בחקירותיה במשטרה מעשים מגונים המצויים ברף החמור ביותר - לרבות נגיעה באיברי גוף אינטימיים ומוצנעים ומעשים בעלי אופי מיני מובהק עד כדי אינוס, ומכל מקום לשיטת המדינה מדובר במעשים מגונים שהם על גבול האינוס. עובדות לכאוריות אלה הינן מהותיות לתיאור אופיו וחומרתו של סיפור המעשה הלכאורי כפי שעלה מגרסתה של המתלוננת. אף-על-פי-כן, הן לא קיבלו ביטוי בתיאור העובדות שבהסדר הטיעון שהתייחס למעשים מגונים ברף התחתון של הסקלה (ראו פירוט בפס' 25 לפסק-דיני). מהחומר שהובא בפנינו עלה כי השמטתם של מעשים לכאוריים אלה מהתיאור העובדתי שבהסדר הטיעון לא נבעה בעיקרה מקשיים ראייתיים. כפי שהובהר לעיל, עיקר הקשיים הראייתיים אליהם התייחסה המדינה בטיעוניה לא נגע להוכחת עצם המעשים המגונים החמורים עליהם העידה המתלוננת אלא ליסודות אחרים בעבירה (כגון יסוד הכוח – ראו: פס' 20 לפסק-דיני). מן החומר שהוצג לנו עלה כי הטעם העיקרי להשמטת העובדות הלכאוריות בנוגע לביצוע מעשים מגונים ברף החמור של הסקלה היה נעוץ בדרישה שהציבו הסנגורים על-מנת להימנע מעונש מאסר בפועל (ראו: תצהיר התשובה של המשיב 2, פס' 220 ואילך). הנה כי כן, עולה כי אף לפי אמת המידה שהציב חברי השופט ריבלין המדגיש את סיכויי ההוכחה כשיקול מרכזי בהגדרת "ליבת המעשים העברייניים" - אין בקשיי ההוכחה עליהם הצביעה המדינה כדי להצדיק ויתור כה משמעותי על תיאור עובדות לכאוריות שהינן מהותיות לתיאור אופיו וחומרתו של סיפור המעשה הלכאורי כפי שהוא עולה מגרסתה המפלילה של המתלוננת – גרסה שהיתה מקובלת בעיקרה על היועץ המשפטי לממשלה. ויתור זה יצר יחס בלתי ראוי בעליל בין ההקלות להן זכה קצב במסגרת הסדר הטיעון והשלכתן האפשרית על בחינת העונש המוסכם והקלון שבמעשים, לבין התועלת הציבורית הטמונה בעריכתו של הסדר הטיעון הקונקרטי הנדון בפנינו. כאמור, לפי תפיסתי, תוצאה זו היא שמחייבת את ביטולו של הסדר הטיעון.

 

39.      אשר לפסק-דינו של השופט גרוניס- חברי ציין בדבריו כי "אף שמוסכם על הכול כי סיכוי סביר להרשעה הינו תנאי בלעדיו אין להגשת כתב אישום ולהשגת הסדר טיעון, תוהה אני האם בחיי המעשה מתקיימת הדרישה האמורה בכל תיק ותיק והאם חובה לעמוד על קיומה ללא יוצא מן הכלל" (פס' 4 לפסק-דינו). בהמשך דבריו, הביא השופט גרוניס דוגמאות להדגמת הקושי הטמון לשיטתו בקביעה לפיה על התביעה להכריע האם חומר הראיות הלכאורי עומד ברף הנדרש של "סיכוי סביר להרשעה" בטרם עריכתו של הסדר טיעון. בהתייחס לדברים אלה אומר כי הטעמים העקרוניים ליסוד הראייתי הנדרש לצורך עריכתו של הסדר טיעון, פורטו בהרחבה בפסקה 5 לפסק-דיני. עוד ציינתי כי אם וככל שבפרקטיקה נמנעת התביעה מלנהוג בהתאם לכלל האמור, יש לשאוף לתיקון המצב. דומה כי גם חברי השופט גרוניס אינו חולק על קיומו של הכלל, אך סבור כי יש מקום לחריגים. הדוגמאות עליהן הצביע חברי מתייחסות למצב בו היו בידי התביעה ראיות לכאוריות קבילות שהקימו סיכוי סביר להרשעה, אולם שינוי בנסיבות הוביל לכך שעד מרכזי עליו סמכה התביעה אינו יכול עוד להעיד (עקב מצב נפשי למשל), ועל כן הסיכוי להרשעה ירד מתחת לרף הראייתי הנדרש להעמדה לדין. השאלה האם בנסיבות כאלה רשאית התביעה לערוך הסדר טיעון היא מורכבת. היא איננה מתעוררת בנסיבות העניין הנדון בפנינו ולכן אינה טעונה הכרעה. עם זאת, רואה אני להעיר כי אף אם רשאית התביעה בנסיבות מסוג זה לערוך הסדר טיעון – ואינני מכריעה בכך – הרי על פי חובת ההגינות מן הראוי כי התביעה תחשוף את עיקרו של שינוי הנסיבות בתיק בפני בא-כוחו של הנאשם הפוטנציאלי על-מנת לאפשר לו לכלכל צעדיו בהתאם בטרם התקשרות בהסדר טיעון. לעניין המלצותינו  ליועץ המשפטי לממשלה בעניינה של א' מבית הנשיא, אעיר עוד כי אין זה מהלך יוצא דופן בפסיקתנו כי אנו נמנעים ממתן צו החלטי בעניין מסוים אך ממליצים לרשות לשוב ולשקול את עמדתה. לפיכך, סבורה אני כי בנסיבות העניין יכול היה היועץ המשפטי לממשלה להתמודד עם ההמלצה בנוגע למתלוננת א' מבית הנשיא - המלצה שהתייחסה לפן מסוים בעבירה שדומה כי טרם נבחן. ליתר נימוקיו של חברי השופט גרוניס התייחסתי בפסק דיני לעיל.

 

40.      בשולי פסק דיננו זה רואה אני לחזור ולהדגיש דברים עליהם עמדתי בפתח דבריי לעיל. הפרשה נשוא העתירות שלפנינו העלתה לדיון סוגיות משפטיות מורכבות הנוגעות להלכה בדבר הפעלת שיקול הדעת של התביעה בכל הנוגע להעמדה לדין, לעריכת הסדרי טיעון ולהיקף הביקורת השיפוטית על שיקול דעת זה. נושאים אלה העסיקו גם בעבר את בית המשפט הזה - חלקם הוכרעו כבר בפסיקתנו וחלקם התעוררו לראשונה בדיון בעתירות המונחות לפתחנו ומצדיקות הכרעה שיפוטית; זו דרכה של פסיקה המפתחת הלכה מעניין לעניין. העתירות שלפנינו הפכו למוקד ההתעניינות הציבורית לאחר שהחקירה, וההחלטה בדבר עריכת הסדר הטיעון, גלשו למרכז השיח התקשורתי, מעבר למקובל בנושאים רגישים אלה ובניגוד לדרך הראויה לטיפול בעניין התלוי ועומד בפני ערכאות שיפוטיות.

 

           אין בידינו כלים לנתח את סיבותיה של תופעה ציבורית ותקשורתית זו, שכן תופעות חברתיות ותקשורתיות אינן בתחום מומחיותנו ובוודאי כך בהיעדר נתונים באשר לנסיבות שהביאו לתופעה. בחלקם, ככל הנראה, אלה מסממני העידן התקשורתי המודרני אשר קשה לשים לו גבולות אובייקטיביים על-אף שאת חלקם ניתן ורצוי היה למנוע. יהא הדבר אשר יהא, אין לי אלא להביע צער על מידת הפגיעה שהדבר גרם לכל המעורבים בפרשה.

 

           אעיר אך זאת, מקצועיותנו כשופטים מאפשרת לנו להתעלם מהרוחות הנושבות סביבנו בבואנו לכתוב פסק דין, וכל חילוקי הדעות שבאו לידי ביטוי בפסק דיננו זה מעוגנים בבסיס המשותף של ראייה מקצועית, כל שופט על פי השקפתו המקצועית, מצפונו וחובתו השיפוטית.

 

           ועוד לסיכום אוסיף כי חברי השופט א' א' לוי ראה לייחד פרק נפרד בסיום פסק דינו לעניינים שהם לבר-משפטיים – הוא הביע את הרהוריו וביקורתו על תופעות ציבוריות וחברתיות. כשלעצמי, איני סבורה שמקומם של אלה יכירם במסגרת פסק הדין ועלולים הם חלילה לטשטש בעיני הציבור את המחלוקת המשפטית המובהקת בשאלת היקף הביקורת השיפוטית על שיקול הדעת בהעמדה לדין ובעריכת הסדרי טיעון. כעולה מפסק דיננו, אנו רואים את הדיון בעניינים השנויים במחלוקת ציבורית וחברתית ואינם נוגעים להליך הקונקרטי שלפנינו, כנושאים שיש להותירם לשיח הציבורי, ואנו לא ניטול בהם חלק. ניצמד לכלל הנקוט בידינו לפיו "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות".         

 

סוף דבר

 

41.      נוכח מכלול הטעמים שפורטו לעיל, עמדתי הינה כי בעתירה בבג"ץ 5747/07 יש ליתן צו מוחלט לפיו יתבטל הסדר הטיעון שנערך עם נשיא המדינה לשעבר, מר משה קצב, והיועץ המשפטי לממשלה ישוב וישקול עמדתו בעניין העמדתו לדין בנוגע למתלוננת א' ממשרד התיירות. אשר לבג"ץ 5749/07 במסגרתו עתרה המתלוננת א' מבית הנשיא כנגד סגירת התיק בגין עבירות המין עליהן העידה במשטרה- לא ראיתי ליתן צו החלטי והעתירה נדחית. עם זאת, בנסיבותיו הייחודיות של המקרה שבפנינו, סברתי כי טוב ייעשה היועץ המשפטי לממשלה אם ישוב ויבחן את עמדתו בסוגייה בהתאם לנאמר בפיסקה 32 בדבריי לעיל. יתר העתירות נדחות.  

 

           בסיום הדברים, רואה אני להדגיש את אשר נאמר לעיל, כי בנסיבות העניין הנדון בפנינו אינני רואה כי נפל דופי בתום-ליבם, ניקיון מצפונם וענייניות שיקוליהם של היועץ המשפטי לממשלה ושל אנשי התביעה שהיו שותפים להחלטותיו. עם זאת, אף היועץ המשפטי לממשלה הנושא בעול הכבד של אכיפת החוק ומתמודד יום-יום ושעה-שעה עם שאלות משפט מן הקשות והמורכבות שמציאות חיינו מציבה בפניו, אינו חסין מפני טעויות מהותיות מן הסוג המצדיק את התערבותו של בית-משפט זה. בכך אין משום הבעת אי אמון במקצועיותו של היועץ המשפטי לממשלה. כפי שצוין לעיל, אף שההתערבות השיפוטית באופן הפעלת שיקול-דעתו של היועץ המשפטי באשר להעמדה לדין היא נדירה, אין מדובר במקרה ראשון וכבר היו דברים מעולם. התערבותו של בית-משפט זה בעבר באותם מקרים יוצאי-דופן שהצדיקו זאת, לא פגמה בכוחו ובמעמדו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה אלא חיזקה וביצרה אותו כמי שאמון על עקרון שלטון החוק והשוויון בפני החוק וכפוף להם בהחלטותיו. אני מניחה כי לו התוצאה אליה הגעתי היתה מתקבלת על ידי חבריי, כך היה קורה גם הפעם.

 

                                                                                      ה נ ש י א ה

 

השופטת א' פרוקצ'יה:

 

1.            על-פי סעיף 1 לחוק יסוד: נשיא המדינה "בראש המדינה עומד נשיא". הנשיא עומד מעל לשלוש רשויות השלטון, והוא "מגלם באישיותו את המדינה" (דברי השופט ח' כהן בד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פד"י טז(1) 430, 465 (1962)). הנשיא מסמל את המדינה, ואת ערכיה המוסריים והדמוקרטיים. הוא עומד נישא מעל למאבקי הכוח במדינה, ומייצג ערכים של מוסר חברתי שאינם שנויים במחלוקת פוליטית (משה לנדוי, חוק יסוד: נשיא המדינה, פירוש לחוקי היסוד 12 (י' זמיר עורך, 1994); בג"צ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פד"י מ(3) 505, 605 (1986)). הוא מייצג במעמדו את הממלכתיות, ואת הקווים המאחדים והקושרים בין פלגיה השונים של החברה הישראלית. הוא אמור לשקף באישיותו את הטוב, היפה, הערכי והייחודי המאפיינים את הציבור בישראל. הוא אמור לשמש דוגמא ומופת בדרך מילוי תפקידו, ובאופן ניהול אורחות חייו הפרטיים גם יחד.

 

2.            בשלהי שנת 2006 ארע זעזוע עמוק בחברה הישראלית. כנגד נשיא מדינה מכהן נפתחה חקירה פלילית בחשדות לביצוע עבירות מין חמורות ביותר, אשר אירעו, על-פי הנטען, בעת ששימש שר תיירות וסגן ראש הממשלה, ולאחר מכן נשיא המדינה.

 

           תוצאות החקירה קרמו עור וגידים בהכנת טיוטת כתב אישום מיום 2.5.07, אשר ייחסה לנשיא קצב האשמות קשות ביותר שהתייחסו לעבירות שבוצעו בין השנים 1996 ו-2006. האישומים כללו מספר מעשי אינוס, מעשים מגונים ומעשים מגונים בכוח, מעשי בעילה תוך ניצול מרות, מעשים של הטרדה מינית, הטרדת עד, שיבוש מהלכי משפט, מרמה והפרת אמונים, וכן קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. העבירות התייחסו לארבע נשים, ולפרשה הידועה כ"פרשת הגביעים".

 

3.            טיוטת כתב האישום שימשה בסיס להליך שימוע, בו נטלו חלק פרקליטיו של הנשיא וכן היועץ המשפטי לממשלה וצוות עוזריו.

 

4.            בעקבות השימוע, נעשתה הערכה מחודשת של ראיות התביעה בידי היועץ המשפטי ואנשי צוותו. בעקבות הערכה זו החליט היועץ המשפטי לסגור את התיק ביחס לא' מבית הנשיא, בהעדר ראיות מספיקות. הוא העריך מחדש את חומר הראיות בעניינה של א' ממשרד התיירות, ובמהלך הבדיקה עלו בו ספקות לגבי התשתית הראייתית הקיימת לצורך הגשת כתב אישום בהיקף כזה או אחר, ועלתה אף המחשבה בדבר אפשרות לסגור את התיק בפרשה זו.

 

5.            בשלב זה, פנו פרקליטי הנשיא ליועץ המשפטי בהצעה לנהל משא ומתן בדבר הסדר טיעון. היועץ המשפטי נענה להצעה, ולאחר דין ודברים, הושג הסדר טיעון ובו שלושה סעיפי אישום המתייחסים לא' ממשרד התיירות, ול-ל', עובדת לשכת הנשיא.

 

           סעיף אישום ראשון מייחס לקצב מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ כלפי א' ממשרד התיירות. בעבירה זו, המסווגת כעבירת פשע, מתואר כיצד ניצל קצב את א', הנתונה למרותו, בעת ששימש שר התיירות, הטריד אותה מילולית, נגע בגופה ונישק אותה מספר פעמים בלשכתו ובמכוניתו שלא בהסכמתה.

 

           באישום השני, מיוחסת לקצב עבירה של הטרדה מינית, המסווגת כעבירה מסוג עוון, כלפי ל', עובדת בלשכת הנשיא. באישום זה מיוחס לקצב כי, על רקע חגיגות יום הולדתו, ניגש ל-ל', חיבק אותה באופן מתמשך, ונשק על צווארה. בעקבות כך, עזבה ל' את לשכתו כשהיא נסערת.

 

           באישום שלישי, מיוחסת לקצב עבירה של הטרדת עד, עבירה מסוג עוון, וגם היא מכוונת כלפי ל'. אישום זה מייחס לקצב דברים שאמר ל-ל' לאחר חקירתה במשטרה, בהם ניסה לתרץ את התנהגותו כלפיה בהערכה שרחש לעבודתה בלשכתו.

 

           הסדר הטיעון כלל הסכמה כי קצב יודה באישומים, ויורשע על-פי הודאתו, יתפטר מתפקידו כנשיא המדינה, ישלם 35,000 ש"ח לא' ממשרד התיירות, ו-15,000 ש"ח ל-ל', וכן ישלם כופר לאוצר המדינה בשיעור 15,000 ש"ח בגין הגביעים. עוד הוסכם, כי התביעה תסתפק בבקשת עונש של מאסר על תנאי.

 

           התביעה החליטה לסגור את כל יתר הפרשיות נשוא החקירה, בלא קשר להסדר הטיעון. בכלל הפרשיות שנסגרו נכלל עניינה של א' מבית הנשיא, שבקשר לתלונתה נכללו בטיוטת כתב האישום סעיפי אישום חמורים כנגד קצב בעבירות של אינוס. כן נסגרה הפרשה הקשורה במתלוננת ה', שעניינה נכלל אף הוא בטיוטה. גם תלונותיהן של חמש נשים נוספות, אשר התלוננו כי קצב ביצע בהן מעשים מיניים שלא בהסכמה, נגנזו. אלה התייחסו לאירועים שקרו לפני למעלה מעשר שנים, ועניינן לא נכלל בהסדר הטיעון מחמת התיישנות.

 

           עם חתימת הסדר הטיעון, התפטר קצב מן הנשיאות, שבועות ספורים לפני תום כהונתו על-פי דין.

 

6.            הפער בין האישומים שהופנו כנגד קצב בטיוטת כתב האישום לעומת העבירות המיוחסות לו בהסדר הטיעון הוא פער עמוק ומשמעותי משתי בחינות: מבחינת מספר אירועי העבירות וחומרת המעשים המיוחסים לו, ומבחינת מספרן של המתלוננות שתלונותיהן התגבשו לכלל אישום סופי. האישומים נשוא הסדר הטיעון אינם כוללים מעשי אינוס כלל. בעוד טיוטת כתב האישום ייחסה לנשיא שני מעשי אינוס כלפי א' ממשרד התיירות, ושלושה מעשי אינוס כלפי א' מבית הנשיא, נותרה בהסדר הטיעון עבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ כלפי א' ממשרד התיירות. האישום שהתייחס למתלוננת נוספת, ה' ממשכן הנשיא, אשר ייחס לנשיא מעשים של חיבוקה והצמדתה אל גופו, חרף התנגדותה, לא נזכרו כלל בהסדר הטיעון. עבירה של שיבוש הליכי משפט ביחס ל-ל', שנכללה בטיוטה הושמטה בהסדר, והוא הדין לגבי האישום בפרשת הגביעים, שהתביעה הסכימה להסתפק לגביו בתשלום כופר של 15,000 ש"ח.

 

7.            ענייננו בעתירות אלה בבחינת חוקיות החלטתו של היועץ המשפטי בדבר הסדר הטיעון שהושג. בחינה זו עוסקת, בין היתר, במשמעות הפער שנוצר בין טיוטת כתב האישום לבין הסדר הטיעון, מבחינת אופן הפעלת שיקול דעתו של ראש התביעה הכללית. גודלו של הפער שנפער, כאמור, מעלה שאלה טבעית - האם נכונותו של היועץ המשפטי לממשלה להסכים להסדר טיעון, הממזער באופן ניכר את האישומים שכוונו כלפי הנשיא בטיוטת כתב האישום, עומדת במבחן החוקיות על-פי עקרונות המשפט הציבורי; האם לוקה שיקול דעתה של התביעה בפסול שיש בו כדי לפגוע בהחלטה השלטונית, בעלת אופי מעין-שיפוטי, שנתקבלה. לצורך מענה על שאלה זו יש לנתח את היקף שיקול הדעת הנתון ליועץ המשפטי בקבלת החלטה בנושא הקשור להעמדה לדין; יש לסקור בהקשר לכך את היקף תחום ההתערבות הנתון לבית משפט זה להתערב בשיקול הדעת שהופעל; על רקע אלה, יש לנתח את טיבה של החלטת היועץ, והטעמים עליהם היא מושתתת. באם התוצאה היא כי בהחלטת ראש התביעה נפל פגם, עולה שאלת הסעד הראוי.

 

8.            מעבר לשאלה המרכזית העולה לדיון כמפורט לעיל, עלו בעתירות גם שאלות נלוות; אלה קשורות בסוגיית התיישנותן של העבירות הנטענות על-ידי חמש המתלוננות, שהאירועים אליהם התייחסו בהודעותיהן אירעו לפני יותר מ-10 שנים. כן עלתה סוגיית הפגיעה בזכות הטיעון הנתונה לקרבנות עבירות מין קודם לגיבוש הסדר טיעון בעניינן. עלתה גם סוגיית הקלון ביחס לעבירות נשוא הסדר הטיעון, שלא מצאה את ביטויה בהסדר.

 

           אתמקד בסוגייה המרכזית העולה בעתירות שלפנינו - היא סוגיית חוקיות שיקול הדעת שהופעל בידי היועץ המשפטי בהסכמתו להסדר הטיעון. אתייחס בשולי הדברים לסוגיות הנילוות, שנבחנו לעומקן בידי חברַי, הנשיאה ביניש, והשופט לוי.

 

מהות שיקול הדעת הנתון לראש התביעה בהעמדה לדין

9.            הנורמות של הדין הפלילי נועדו ליצור מסגרת ראוייה של חיי חברה תקינים, הגנה על הסדר הציבורי, וכיבודם של ערכי מידות ומוסר שבלעדיהם חברה מתוקנת לא תיכּון. הגשמת הנורמה הפלילית נעשית באמצעות ההליך הפלילי, שבו המדינה היא המאשימה, היועץ המשפטי לממשלה הוא נציגה של המדינה, ובידיו נתונה, מכוח החוק, השליטה על הדיון הפלילי לתכלית ההגנה על האינטרס הציבורי (בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י יא(1) 285, 301 (1957)).

 

           סמכות התובע להעמיד אדם לדין פלילי מעוגנת בסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, שזו לשונו:

 

"ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שאין במשפט ענין לציבור".

 

           בגדרי סמכותה של התביעה להעמיד אדם לדין על-פי הוראה זו, רשאית היא גם להגיע להסכם עם הנאשם, שבו תתחייב התביעה לוותר על חלק מהאישומים נגדו, או להחליף אישום חמור באישום קל, או להקל עם הנאשם בדרך אחרת, תמורת הודייתו במשפט בעובדות המוסכמות, שיש בהן כדי להרשיעו. לעיתים ניתן להגיע להסכמה בין הצדדים גם על המסגרת העונשית, המוצגת לשיקול דעת הערכאה הדיונית בהליך הפלילי.

 

           קיומו של מוסד הסדר הטיעון בשיטתנו שוב אינו שנוי במחלוקת. בשל מורכבותו הרבה, על יתרונותיו וחסרונותיו, נקבעו כללים מנחים שונים לדרך הפעלתו, עליהם עמדה הנשיאה בהרחבה בפסק דינה (בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פד"י מ(2) 393 (1986) (להלן - ענין ארביב); ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נז(1) 577 (2002) (להלן - ענין פלוני); דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פד"י נט(6) 281 (2005) (להלן - ענין פרץ)).

 

           השליטה הנתונה בידי התובע בדיון הפלילי - התחלתו, המשכו, הפסקתו, או ניהולו בדרך של הסדר טיעון, כרוכה בהפעלת סמכות שלטונית. סמכות זו כרוכה בהפעלת שיקול דעת. שיקול דעת זה הוא רחב ביותר, אף כי אין הוא שיקול דעת מוחלט (בג"צ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי, פד"י מט(5) 859, 871 (1995) (להלן - ענין אישה); בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מד(2) 485, 507-508 (1990) (להלן - פרשת גנור); בג"צ 650/82 בארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לז(4) 216 (1983) (להלן - ענין בארי); בג"צ 665/79 וינוגרד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לד(2) 634, 637 (1980) (להלן - ענין וינוגרד)). שיקול הדעת של התובע בשאלות של העמדה לדין מוגבל לביצוע התכליות העומדות ביסוד ההליך הפלילי; שיקול הדעת של היועץ המשפטי בעניינים אלה הוא "שיקול דעת שלטוני, בעל אופי שיפוטי, המוגבל בדל"ת אמותיו של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]" (פרשת גנור, שם, בעמ' 508 (ההדגשות אינן במקור); בג"צ 844/86 דותן נ' היועץ המשפטי, פד"י מא(3) 219, 226 (1987)).

 

10.         שיקול הדעת של היועץ המשפטי בניהול ההליך הפלילי, ובענין העמדה לדין והסכמה להסדר טיעון בכלל זה, חייב לעמוד במבחן הוראות החוק הנוגעות להליך הפלילי, על הערכים שהוא מתכוון להגשים, במשולב עם העקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. על היועץ להשתית את החלטתו על שיקולים הוגנים ותמי-לב; עליו לפעול בהגינות וביושר; על החלטתו להתבסס על שיקולים ענייניים בלבד, מתוך כוונה להגשים את המטרות שלשמן נועדה הפעולה העומדת למבחן; החלטתו צריכה לעמוד במבחן השוויון בפני החוק, עקרון המצוי בגרעין הקשה של הצדק בהליך הפלילי; השוויון מגן מפני הפלייה פסולה בין אדם לאדם בהעמדה לדין פלילי; הוא מגן מפני שרירות ושררה; השוויון בהעמדה לדין חיוני גם לבניית מערכת אמון של הציבור ברשויות התביעה. אכן

 

"נזק לאינטרס הציבורי אין ביטויו דווקא בכך שעבריין פלוני שלא יעמוד לדין, יעבור עבירה נוספת. פירושו גם פגיעה באמונו של הציבור כי אכן נעשה צדק, וכי השלטונות אינם נוקטים אמת מידה של איפה ואיפה..."

(השופט בייסקי בבג"צ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פד"י מג(4) 718, 735 (1989) (להלן - ענין צופאן)).

 

           שיקול הדעת של ראש התביעה בפעולותיו במסגרת ההליך הפלילי חייב לעמוד גם במבחן הסבירות. סבירות בהקשר זה משמעה - שקילת מלוא השיקולים הרלבנטיים לענין, והם בלבד, וייחוס המשקל הראוי לכל אחד מהשיקולים הללו. סבירות ההחלטה נמדדת על-פי המשקל הפנימי-היחסי שניתן לגורמים העיקריים המעצבים את ההחלטה (השופט ברק בפרשת גנור, שם, בעמ' 513-514). במסגרת דרישת הסבירות, על היועץ המשפטי לאזן את האינטרסים השונים הפועלים במסגרת הנורמה הכללית שנקבעה על-ידי המחוקק. איזון זה הוא סביר במקום שניתן המשקל הראוי לאינטרסים הרלבנטיים השונים הפועלים בגדר הנורמה החקיקתית שעל הרשות המוסמכת ליישם (השופט ברק בבג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פד"י מא(1) 421 (1987)).

 

           לעיתים, ניתן לקדם את המטרות שלשמן נעשית הפעולה השלטונית בדרכים שונות, באופן שתיתכנה מספר דרכי פעולה, שכל אחת מהן תימצא במתחם הסבירות. בנסיבות בהן קיים מתחם סבירות, פעולה תיחשב כחורגת מן המתחם מקום שהמשקל שהיא מייחסת לגורמים הרלבנטיים חורג מן המטרות שלצורך קידומן נועדה הפעולה (פרשת גנור, שם, עמ' 514; לעילות ההתערבות בשיקול דעת התביעה בנושאים של העמדה לדין, ראו ענין אישה, שם, בעמ' 871-872; דוד קרצ'מר "ביקורת שיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה", פלילים ה2 121, 123-135(תשנ"ז)).

 

החלטת היועץ המשפטי בענין הסדר הטיעון במבחן הסבירות

11.         העתירות מבקשות להעמיד את החלטת היועץ בענין הסדר הטיעון במבחן הסבירות; כבר בפתח הדיון הובהר הבהר היטב כי אין טענה בפי איש כי היועץ הונחה בהחלטתו משיקולים שנפל בהם פגם ערכי של חוסר תום לב, חוסר הגינות, או העדר ענייניות, חוסר שוויון, שרירות וכיוצא באלה. טענת העותרים היא כי החלטת היועץ לוקה בחוסר סבירות, וזאת בעיקר נוכח הפער שנתגלע בין טיוטת כתב האישום וחומר הראיות עליו היא התבססה, לבין הסדר הטיעון. על-פי הטענה, היועץ אמנם התחשב בשיקולים הרלבנטיים לענין ולא התייחס לשיקולים בלתי ענייניים, אך המשקל היחסי שייחס לשיקולים השונים בשלב האחרון של הליך קבלת ההחלטה, חרג ממתחם הסבירות, והביא לכך שהחלטתו הסופית להסכים להסדר הטיעון לוקה באי-סבירות.

 

           נתמקד, איפוא, בניתוח החלטת היועץ, תוך העמדתה במבחן כללי הסבירות הנוגעים לדרכי הפעלת שיקול הדעת, ככלל, כפי שעוגנו בעקרונות היסוד של המשפטי המינהלי, וכפי שעוצבו בהקשר למרחב הפעלת סמכותו של ראש התביעה בפרט.

 

מתחם שיקול דעת היועץ המשפטי בתחום העמדה לדין פלילי

12.         עילת אי-הסבירות המינהלית קשורה קשר הדוק במתחם שיקול הדעת הנתון לרשות המוסמכת לפעול בתחום נתון. מתחם שיקול הדעת מתאר את מינעד אפשרויות הפעולה הנתונות לרשות בענין נתון. מתקיים יחס הפוך בין היקפו של מתחם שיקול הדעת, לבין היקפה של עילת אי-הסבירות המינהלית. ככל שמתחם שיקול הדעת רחב, כך מינעד אפשרויות הפעולה הסבירות במסגרתו מתרחב, ועילת ההתערבות השיפוטית בשל אי-סבירות הולכת ומצטמקת. ככל ששיקול הדעת של הרשות רחב יותר, כך גדל החופש הניתן לה לשקלל שיקלול יחסי את האינטרסים הרלבנטיים השונים, כנדרש לצורך קידום המטרות שלשמן נעשית הפעולה.

 

           מתחם שיקול הדעת הנתון ליועץ המשפטי ולגורמי הפרקליטות בענין העמדה לדין פלילי של נאשם הוא רחב ביותר (בג"צ 4190/05 נעים נ' פרקליט המדינה (לא פורסם, 12.9.06); מיכאל בן יאיר "הביקורת השיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה באכיפת החוק" פלילים ה(2) 5, 17-19 (תשנ"ז); בג"צ 2534/97 חה"כ יהב נ' פרקליטות המדינה, פד"י נא(3) 1, 31 (1997) (להלן - פרשת יהב); בג"צ 11221/05 נאסר נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 19.4.07)). פועל יוצא מכך הוא, כי נתון לתביעה מינעד רחב של אפשרויות פעולה בתחום ההעמדה לדין, שנקיטה בכל אחת מהן, אפילו הן שונות זו מזו, עשויה לעמוד במבחן הסבירות. בגדר מתחם שיקול דעת נרחב, נתונה בידי הגורם המחליט היכולת לבחור בין אופציות פעולה שונות, אפשריות, שכל אחת עשויה לקדם בדרכה את המטרות הטמונות בתכלית הפעולה. במצב כזה, נתון בידי הגורם המחליט מרחב תמרון רחב באשר לדרך השיקלול בין הגורמים הרלבנטיים השונים. כרוחב היקפו של כוח זה, כן קטן היקפה של עילת אי-הסבירות, ומצטמצם כוח התערבותה של הביקורת השיפוטית.

          

13.         החלטת תביעה בענין של העמדה לדין - הגשת כתב אישום, השגת הסדר טיעון, או סגירת תיק, בנויה על שני מרכיבים עיקריים עליהם מושתת סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי: קיומן של ראיות מספיקות להגשת אישום המקימות סיכוי סביר להרשעה, וקיומו של ענין לציבור בהעמדה לדין. רוחב שיקול הדעת הנתון לתביעה בהעמדה לדין נגזר ממספר יסודות עיקריים: האחד - עצמאותה המלאה של התביעה באופן הפעלת סמכויותיה, וניתוקה המוחלט ממערכות השלטון האחרות; השני - ניסיונה ומקצועיותה של התביעה כגוף המאגד כוחות מקצועיים מעולים של עובדי ציבור, האחראיים להפעלת ההליך הפלילי על-פי תכליותיו, תוך שילוב בין קידום האינטרס הציבורי בהגנה על הכלל מפני העבריינות, לבין דאגה לזכויות הפרט ביחסיו עם השלטון בגדרו של ההליך הפלילי. השלישי - טיבם של העניינים שעל התביעה לשקול במסגרת שיקוליה לענין העמדה לדין, קרי: טיב הראיות והסיכוי להרשעה, ושיקולי אינטרס ציבורי בהעמדה לדין. עניינים אלה שונים זה מזה: הערכת הראיות היא עניין בעל מימד הערכתי-הסתברותי; שיקולי אינטרס ציבורי מצויים במישור הנורמטיבי, ועניינם בשקילה נורמטיבית של ערכים ציבוריים שונים, ויישומם על המקרה הספציפי. הקו המאחד עניינים אלה טמון בצורך בהפעלתם בידי גורם מקצועי בלתי תלוי, הפועל להגשמת יעדי ההליך הפלילי תוך ראיית הענין הפרטני בהשלכתו על המערכת הכוללת.

 

           מאפיינים אלה של התביעה מקנים לה שיקול דעת רחב הן בהערכת חומר הראיות ובחינתו לבירור קיומו של סיכוי סביר להרשעת הנאשם, והן בשיקולי האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין. שיקול הדעת הרחב הנתון לתביעה הן במישור הערכת הראיות, והן בשיקולי האינטרס הציבורי הקשורים בהעמדה לדין, מצר עד מאוד את היקף עילת אי-הסבירות המינהלית בתחולתה על החלטות התביעה בעניינים אלה. פועל יוצא מכך, הוא הצרה של תחום ההתערבות השיפוטית בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה בנושאי העמדה לדין.

 

           בהקשר זה, ראוי למתוח קו מבחין בין ההיבט הראייתי לשיקולי האינטרס הציבורי מבחינת מרחב נגישותה של הביקורת השיפוטית. נפרט עניין זה בהמשך.

 

14.         העמדה לדין של אדם, באשר הוא אדם, מטילה אחריות כבדה ביותר על שכמה של התביעה. ההחלטה לפתוח בהליך פלילי כנגד אדם, וההכרעה במה וכיצד להאשימו, היא מהלך הכרוך בפגיעה בזכויותיו החוקתיות - בפרטיותו, בשמו הטוב, ולעיתים קרובות בחירותו, בקניינו, ובחופש העיסוק שלו (ע"פ 1767/94 חגי יוסף נ' מדינת ישראל, פד"י נג(1) 505, 517-518 (1999)). העמדה לדין היא ענין רציני ורב-השלכות; יש בה כדי לשנות את חייו של אדם ולעשותו אדם אחר, כדברי הנשיא ברק (שם):

 

"העמדה לדין היא ענין רציני. יש בה כדי לשנות את חייו של אדם. צל מעיב עליו. החיים שוב אינם כשהיו. כמובן, לשם הגשמת מטרותיו של ההליך הפלילי, יש שצריך לפגוע בזכויות היסוד של הפרט. זוהי "דו הפרצופיות" של המשפט הפלילי, שעה שהוא נדרש לפגוע בזכותו של פרט אחד, לשם הגשמת זכותם של פרטים אחרים, והציבור בכללותו".

 

           כל עוד הפגיעה בזכותו של הפרט היא לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, היא נחשבת מוצדקת. מקום שאדם מזוכה בדין, עשויה לעלות השאלה האם הפגיעה בו היתה מוצדקת, והאם שיקול הדעת בהעמדתו לדין היה, מלכתחילה, ראוי ונכון. מנגד, האינטרס הציבורי הטמון ביסודות ההליך הפלילי מחייב את מיצוי הדין עם עבריין שהפר את הנורמות הפליליות. שחרורו של אדם שעבר עבירה מעמידה לדין, פוגע באינטרס חברתי כללי שנועד להגן על ערכיה ומידותיה של החברה; הוא פוגע בעקרון המחייב את שוויון הכל בפני החוק; הוא עלול ליצור בקיעים עמוקים במערכת האמון שהציבור רוחש לשלטון ולמערכת אכיפת החוק במסגרתו.

 

           הכרעת היועץ המשפטי לממשלה בענין העמדה לדין של חשוד בעבירה, נושאת עמה, אפוא, אחריות כבדה מאוד. אחריות זו כורכת עמה את השאלה האם במקרה נתון יש הצדקה לפגוע בזכויותיו החוקתיות של הפרט בפתיחת הליך פלילי נגדו כדי לקדם ערכים חברתיים כלליים שההליך הפלילי נועד להגשימם. ההכרעה בענין זה כרוכה, ביסודה, בהערכת הראיות שבידי התביעה ומידת הסיכוי הסביר להרשעה, ובשיקולים של אינטרס ציבורי כללי.

 

           שיקולים דומים לאלה הפועלים בסוגיית עצם העמדה לדין, חלים גם לצורך החלטה באלו אישומים להאשים אדם שהוחלט על פתיחת הליך פלילי נגדו; הם ישימים במידה דומה גם בתחום הסדרי הטיעון.

 

שיקול הדעת של התביעה בהערכת ראיות לצורך העמדה לדין

15.         העמדה לדין מחייבת, בראש וראשונה, קיומה של תשתית ראיות מספקת להגשת כתב אישום, המעמידה אפשרות סבירה להרשעה (פרשת יהב, שם, פסקה 6 לדברי השופט גולדברג; המשנה לנשיא מצא בבג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י נט(1) 199, פסקה 10 (2004) (להלן - פרשת האי היווני)). מלאכת הערכת הראיות היא מורכבת ורבת פנים. אין די בהערכה כמותית של הראיות; יש צורך בהערכה איכותית שלהן, ובשקילתן על-פי מימד הערכתי-הסתברותי מבחינת רמת הציפייה להרשעה שיפוטית על-פיהן. הערכת הראיות על-פי כמותן ואיכותן לצורך קביעת רמת ההסתברות להרשעה על-פיהן היא פונקציה אנושית קשה מאוד למדידה. היא בנויה על התרשמות והערכה של חומר הראיות, הן פרט לפרט, והן במכלול. היא מבוססת במידה רבה על כושר הערכה וניבוי לגבי רמת ההסתברות כי בית משפט, בפניו יובאו הראיות, יראה להרשיע על-פיהן על-פי מבחן של ביטחון באשמת הנאשם מעבר לספק סביר. הערכה זו של הראיות נעשית באמצעות כלי ההיגיון והחושים גם יחד; היא בנויה על בדיקה טכנית של הראיות, בצד הערכת משקלן הסגולי ומהימנותן, בהשתלבותן זו עם זו למערך כולל. לצורך החלטה בדבר העמדה לדין, התובע אינו מסתפק בהערכת הראיות על-פי רמת מהימנותן או שקריותן בעיניו. עליו להעריך את מידת התרשמותו הצפויה של בית המשפט מהן, לאחר שיעברו בכור ההיתוך של החקירה הנגדית. בכור היתוך זה, ראייה שקרית של עד מתוחכם עלולה להימצא אמינה; ראייה מהימנה של עד חלש ופגיע, המתקשה בניסוח גירסה קוהרנטית, עלולה להימצא חסרת משקל. הערכות אלה הן חלק ממלאכת הליבון והלישה של הראיות ההיוליות שבתיק התביעה, אשר על יסודן מתעצבים רמת ההסתברות והסיכוי להרשעה. מלאכת הערכת הראיות במשמעות זו נתונה לאיש המקצוע, האמון על מלאכה זו, על רקע ניסיון מקצועי מצטבר ורב-שנים. בהיות ניתוח הראיות לצורך העמדה לדין פרי הערכה של היגיון וחושים גם יחד, ייתכן שוני בהערכות אנשי המקצוע, מעולים ומיומנים ככל שיהיו, לגבי אותה תשתית ראייתית עצמה. לא בהכרח ניתן לומר כי האחד שוגה והאחר צודק.

 

           על אופייה של הערכת הראיות בידי התביעה עמד השופט אור בפרשת יהב (עמ' 31):

"רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהחליטו אם להגיש כתב אישום, להעריך את תוצאותיו הצפויות של משפט אם ייערך, ואת הסיכויים להרשעה ... . הוא רשאי להידרש גם למידת המהימנות שעשוי בית המשפט לייחס לראיות, ולסיכוי, שעל אף קיומן של ראיות לכאורה, הנאשם יזוכה בסיומו של ההליך... . אין טעם בהפעלת מנגנון התביעה, ואין טעם בפגיעה בפרט, הנגרמת על ידי עצם ההעמדה לדין, אם בסופו של ההליך אין סיכוי סביר שאותו פרט יורשע בדינו. המדובר הוא בשאלה מובהקת של הערכה - עובדתית ומשפטית. מעצם טיבה, ייתכנו לגבי החלטה מעין זו עמדות והערכות שונות. בהפעילו את שיקול דעתו בענין זה, נשען היועץ המשפטי לממשלה על ידע, על מקצועיות, ועל ניסיון, כלים המסייעים בידו להעריך את תוצאות ההליך המשפטי, אם יחליט על קיומו. בזכות כלים אלה, העומדים לרשותו, נמסרה בידו הסמכות, רבת החשיבות, להחליט על העמדה לדין. עולה מכך, כי שיקול הדעת המסור ליועץ המשפטי לממשלה לענין זה הוא רחב" (ההדגשות אינן במקור) (ראו גם דברי השופט חשין בבג"צ 4736/98 מעריב, הוצאת מודיעין בע"מ נ' היועץ המשפטי, פד"י נד(1) 659, 666 (2000) (להלן - פרשת מעריב)).

 

 

שיקולי האינטרס הציבורי בהליך הקשור בהעמדה לדין

16.         סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי מסמיך תובע להימנע מהעמדה לדין של אדם, אם הוא סבור שאין במשפט ענין לציבור, אפילו קיימות נגדו ראיות מספיקות המקימות סיכוי סביר להרשעה. "ענין לציבור" הוא מושג נורמטיבי; מדובר בהכרעה ערכית באשר לתועלת החברתית שתצמח מהעמדה לדין של פלוני, לעומת הנזק או התועלת שתוסב לחברה מאי-העמדה לדין; מדובר באיזון בין מערכות שיקולים המצביעות על ענין לציבור בהעמדה לדין, לבין מערכות שיקולים נוגדות, המצביעות על ענין לציבור להימנע מהעמדה לדין. מלאכת האיזון בין השיקולים נעשית על רקע נקודת המוצא לפיה הכלל הוא כי מי שביצע עבירה דינו לעמוד לדין. הימנעות מהעמדה לדין במצב כזה היא החריג, שיש להפעילו במקום שהאיזון בין השיקולים מוביל להעדר ענין לציבור בהפעלת ההליך הפלילי באותו מקרה.

 

           השיקול בדבר העדר ענין לציבור בהעמדה לדין מופעל בדרך של הערכה נורמטיבית של הערכים החברתיים השונים המתמודדים בענין נתון. שיקול הדעת בענין זה מופעל בהתאם לכללים הרגילים החלים על שיקול דעת מינהלי, ועליו לעמוד במבחני תום הלב, ההגינות, השוויון והסבירות.

 

           שיקולים של אינטרס ציבורי עשויים לחול לא רק ביחס לשאלה אם להעמיד אדם לדין, או להימנע מכך; הם עשויים להיות רלבנטיים גם למהלכה של התביעה במסגרת הליך פלילי הננקט כלפי אדם, למשל בהקשר לשאלה באלו אישומים להאשימו, או האם להגיע בעניינו להסדר טיעון. עשויים להתקיים שיקולים שונים שבאינטרס ציבורי אשר יצדיקו, בנסיבות מסויימות, הפעלת ההליך הפלילי שלא במלוא היקפו - כגון, בהגשת כתב אישום שאינו משקף את מלוא חומרת העבירות, או בהשגת הסדר טיעון, הכורך ויתורים מסויימים מצד המאשימה. מהלכים כאלה של התביעה עומדים אף הם לביקורת שיפוטית על-פי מבחנים דומים.

 

היקף שיקול הדעת של התביעה בהערכת הראיות ובשיקולי האינטרס הציבורי בהליכי ההעמדה לדין

17.         שיקול הדעת של היועץ המשפטי בהליכים הקשורים בהעמדה לדין הוא רחב ביותר. הוא רחב במיוחד ביחס להיבט הקשור בהערכת הראיות ומידת הסתברותן להביא להרשעת החשוד. הוא נעוץ במקצועיות, בכישורים, ובניסיון המיוחד הנדרשים לצורך הערכה זו. הוא נגזר ממידת המורכבות הכרוכה בתהליך הערכה זה, ובהיותו פרי של הערכת הסתברויות הנתונה לאנשי מקצוע שזה עיסוקם לאורך שנים. כבר נאמר:

 

"חזקה על היועץ המשפטי לממשלה ועל אנשי הפרקליטות, כי החלטה מעין זו מתקבלת לאחר בדיקה מעמיקה ועניינית של כל חומר הראיות, ואגב עימות בין הודעות העדים השונים, והערכת מהימנותן הלכאורית ומשקלן היחסי. ודוק: גם אם קיים חומר ראיות לכאורה להגשת כתב אישום, עדיין יכול היועץ המשפטי להחליט להימנע מהגשתו, אם סבור הוא שסיכויי ההרשעה על פי החומר שברשותו מועטים המה... על רקע זה ניתן להבין את הרציונל לגישתנו, ולפיה בית משפט זה אינו הופך במהלך הדיון בעתירה למעין 'יועץ משפטי-על', הבודק תחת היועץ המשפטי לממשלה, ובמקומו, אם חומר החקירה מצדיק הגשת כתב אישום, אם לאו (בג"צ 3425/94 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה פד"י נ(4) 1, 10 - דברי השופט בך (1996); ראו גם בג"צ 6009/94 שפרן נ' התובע הצבאי הראשי, פד"י מח (5) 573, 582 (1994)).

          

           שיקול הדעת של התביעה בדבר "ענין לציבור", אף הוא שיקול דעת נרחב ביותר (ענין בארי, שם, בעמ' 220-221). הוא תואר בעבר כמעט כשיקול דעת מוחלט (השופט ויתקון בענין וינוגרד, שם, עמ' 637). עם זאת, ברור ונהיר הוא כי אין מדובר בשיקול דעת מוחלט החסין מביקורת שיפוטית. רוחב שיקול הדעת נגזר מן הצורך להפקיד בידי הגורם המקצועי את ההערכה הנורמטיבית באשר לערכים השונים שיש להתחשב בהם בתהליך קבלת ההחלטה בענין העמדה לדין במובנה הרחב. ברשות הגורם המקצועי לא רק הכישורים והמיומנות, אלא גם הידע, הנתונים, והניסיון המצטבר בהכרת מערכות אכיפת החוק והאינטרסים החברתיים הרלבנטיים המשמשים בקבלת ההחלטה.

 

היקף הביקורת השיפוטית על שיקול דעת היועץ בענין הקשור להעמדה לדין

18.         פעולות היועץ המשפטי, ובכלל זה החלטותיו בנושא העמדה לדין, עומדות לביקורת שיפוטית במסגרת הכלל הרחב לפיו כל פעולה שלטונית נתונה לביקורת. שאלה אחרת היא, מה מרחב התפרשותה של הביקורת השיפוטית. שאלה זו היא מורכבת, והיא נחתכת בשים לב לאופי עילת ההתערבות בענין נתון.

 

19.         החלטת יועץ הנגועה, על-פי הטענה, בפסול בעל אופי ערכי, כגון חוסר תום לב, ניגוד עניינים, או חוסר הגינות מסוג אחר, תיחשף לביקורת במיתחם רחב. היועץ המשפטי כראש התביעה, מייצג את רשויות אכיפת החוק במדינה. הוא מהווה רשות עצמאית, בלתי תלויה, שהחלטותיה אמורות לקדם את שלטון החוק במדינה, ולהיות בנויות על שיקולים ענייניים, והוגנים בלבד. טענה לסטייה מנורמה זו תביא עמה ביקורת שיפוטית מעמיקה, שמטרתה לבחון את טוהר שיקוליו של ראש התביעה. הוא הדין לגבי טענה של חוסר שוויון והפלייה בהליך ההעמדה לדין. תפקיד מרכזי של בית המשפט בביקורת שיפוטית על המינהל הוא להבטיח כי פעולותיו מושתתות על אדנים של יושר, הגינות, ושיקולי צדק וטוהר מידות. במובנים אלה, הביקורת השיפוטית היא עמוקה ורחבה.

 

20.         שונה הדבר כאשר הביקורת השיפוטית מכוונת לבחינת סבירות החלטתו של היועץ המשפטי. ביקורת זו נסבה על הרציונליות של החלטתו, מתוך הנחה כי היא נתקבלה בתום לב, ומשיקולים הוגנים בלבד. מתחם הביקורת השיפוטית על שיקול הדעת של היועץ מבחינת סבירותו הוא ענין מורכב, שיש לו מספר רבדים.

 

21.         הביקורת השיפוטית על החלטות היועץ בעילה של אי-סבירות, לא היתה דבר מובן מאליו בימים עברו. בתחילה, היקף התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטות היועץ הוגבל למצבים של חוסר תום לב. במשך הזמן, הורחבה הביקורת השיפוטית גם לטענות של שרירות, שיקולים נפסדים, ושיקולים פסולים (השופט ברק בפרשת גנור, שם, בעמ' 523-524). עם השנים, גדלה הנכונות להתערב בהחלטות יועץ גם בעילה של חוסר סבירות קיצוני, היורד לשורשו של ענין, אפילו אין הוא מתלווה לעילה של העדר תום לב (בג"צ 372/88 פוקס נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פד"י מב(3) 154, 155 (1988); בג"צ 292/86 העצני נ' מדינת ישראל, פד"י מב(4) 406, 411 (1989); ענין צופאן, שם, בעמ' 728-729). כיום, מקובל על הכל כי עילה של חוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של ענין הקשור בהעמדה לדין, מצויה בגדרי הביקורת השיפוטית של בית משפט זה (פרשת גנור, שם, בעמ' 524).

 

22.         קיומה של ביקורת שיפוטית בעילת סבירות על פעולות היועץ המשפטי בהעמדה לדין עדיין מצריך הגדרה של היקף הביקורת. ככלל, גדרי הביקורת השיפוטית על הפעולה השלטונית בהיבט של עילת הסבירות מושפעים ממרחב שיקול הדעת הנתון לרשות המוסמכת בביצוע הפעולה הנתונה לבחינה. כפי שצויין לעיל, קיים יחס הפוך בין היקפו של מתחם שיקול הדעת הנתון לרשות, לבין מרחב הביקורת השיפוטית על אופן הפעלתו. ככל ששיקול הדעת רחב יותר, כך היקף הביקורת השיפוטית על סבירותו הולך וצר (בג"צ 5853/07 אמונה, תנועת האשה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה מיום 6.12.07 (פסקה 19 לפסק דיני)). כלל זה ישים גם על היקף הביקורת השיפוטית על סבירות החלטת היועץ המשפטי לממשלה בענין הנוגע להעמדה לדין של אדם, ובכלל זה, על אופיו, היקפו וחומרתו של כתב האישום המוגש נגדו, סגירת תיק חקירה שנפתח נגדו, או גיבוש הסדר טיעון בעניינו. היקף הביקורת השיפוטית ייגזר ממרחב שיקול הדעת הנתון לתביעה בענין הספציפי העומד לדיון.

 

23.         היקף שיקול הדעת של היועץ המשפטי בענין הקשור בהעמדה לדין הוא רחב מאוד. מרוחב שיקול דעת זה נגזר מתחם ביקורת שיפוטית צר. ראוי להבחין לענין זה בין שיקול הדעת העוסק בפן הראייתי, לזה העוסק בפן של האינטרס הציבורי בהעמדה לדין. שיקול הדעת של היועץ בפן העוסק ב"ענין לציבור" בהעמדה לדין כרוך בהערכה נורמטיבית של ערכים חברתיים שונים. חרף שיקול הדעת הרחב הנתון ליועץ בענין זה, פן זה של החלטתו נגיש יותר לביקורת שיפוטית, מאחר שהוא עוסק בהערכה ושיקלול של ערכים נורמטיביים רלבנטיים למקרה נתון. שיקול הדעת בדבר "ענין לציבור" בהעמדה לדין נעדר מימד של הערכה והסתברות של נתונים עובדתיים. הוא בנוי על מתן משקל יחסי ראוי לערכים נורמטיביים שונים, שיש להתחשב בהם בתהליך קבלת ההחלטה בדבר העמדה לדין. פן זה של ההחלטה, הבנוי על הערכה נורמטיבית, הוא מדיד, ונתון לביקורת שיפוטית ביתר קלות. חרף זאת, מתחם שיקול הדעת של היועץ בהעמדה לדין מבחינת "ענין לציבור" נותן בידיו מרחב תימרון ניכר, ובחינת חוקיות ההחלטה בהקשר זה נעשית במתחם ביקורת שיפוטית צר (פרשת גנור, שם, בעמ' 524 -525). בתחום זה של שיקולים הקשורים ל"עניין לציבור", מכיר בית המשפט בשיקול דעתו הרחב של היועץ, ויתערב בו במקום ששוכנע כי ההחלטה בלתי סבירה בעליל (המשנה לנשיא מצא, בפרשת האי היווני, שם, פסקה 10; ראו גם בג"צ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי, פד"י מג(4) 356, פסק דינו של השופט אור (1989) (להלן - ענין שפטל)).

 

24.         ככל שמתחם הביקורת השיפוטית צר בהיבט השיקול הציבורי הקשור בהעמדה לדין, הוא צר פי כמה כאשר עומד למבחן הפן הראייתי שבהחלטת היועץ. צרות זו נובעת, בראש וראשונה, מאופייה של ההחלטה הנוגעת לראיות, המתבססת על הערכה עובדתית ומשפטית גם יחד. זוהי הערכה כמותית וערכית משולבת. היא מתקבלת כפרי של ניתוח ההיגיון בשילוב עם התרשמות של חושים בדבר טיב הראיות ומשקלן. היא אינה מסתכמת בהערכת כמותן של הראיות ובקיומן של גרסאות מפלילות בחומר החקירה. היא מחייבת את התביעה להערכה ערכית של הראיות מבחינת עוצמתן הגולמית, וקיום גרעין ראייתי המצביע על סיכוי סביר להרשעה. היא מחייבת הערכה לא רק לגבי טיב הראייה במצבה ההיולי כפי שהוא בתיק התביעה קודם למשפט. היא מחייבת הערכה מה יהיה משקלה כאשר העד שמסר אותה יעמוד על דוכן העדים, ויהיה נתון לחקירה נגדית שתעמיד במבחן את דבריו הראשוניים. היא מחייבת בחינת כל ראייה בנפרד, ובחינה כוללת של כל הראיות בהצטרפותן זו לזו כמכלול. לא מן הנמנע, כי בשל טיבה של החלטה זו, גורמים מקצועיים שונים, בעלי כישורים זהים יגיעו להערכות שונות לגבי אותו חומר ראיות. התפלגותן של הדעות לא בהכרח גורעת ממשקלן של הדעות השונות, ודעות סותרות עשויות להימצא, כל אחת, במתחם הסבירות (פרשת האי היווני, פסקה 28 לפסק דינו של המישנה לנשיא מצא). בבוא תובע להחליט אם יש בראיות כדי להצדיק הגשת כתב אישום, עליו לבחון לא רק אם יש בהן כדי ראיות לכאורה המצביעות על אשמת הנאשם; עליו לבחון אם הן מקימות אפשרות סבירה להרשעה בידי בית משפט, אשר יידרש להעריך את הראיות לאחר שעברו בפניו את כור ההיתוך של החקירות הראשיות והנגדיות; עליו לבחון לא רק אם הראיות מקימות הסתברות כי הנאשם עבר את העבירות; אלא אם הן מקימות הסתברות כי בית משפט יפסוק על-פיהן כי הנאשם עבר את העבירה מעבר לספק סביר (פרשת האי היווני, שם, פסקה 29; פרשת יהב, שם, עמ' 12). מטבע הדברים, ביקורת על סבירות הערכת הראיות לצורך בחינת קיום סיכוי סביר להרשעה היא קשה ביותר, ומותירה שוליים צרים ביותר להתערבות שיפוטית.

 

25.         להיקפה הצר של הביקורת השיפוטית על הפן הראייתי שבהחלטת היועץ בענין העמדה לדין תורם גם העקרון הכללי לפיו בית המשפט לא ישים עצמו בנעלי הרשות המוסמכת, ועל-פי רוב, יימנע מלקבל לידיו את החומר והנתונים הגולמיים שהיו בפניה, ויימנע, דרך כלל, מלהחליט במקומה בענין העומד למבחן. הביקורת השיפוטית היא חיצונית לראיות גופן, והיא בוחנת - על-פי עילות ביקורת מוגדרות - את חוקיות ההחלטה. לפיכך, כבר מקדמת דנא קבע בית משפט זה כי בביקורת השיפוטית על החלטות היועץ אין הוא פועל כ"יועץ משפטי-על" (בג"צ 329/81 נוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י לז(4) 326, 329-330, פסקה 4 לדברי השופט ברק (1983)). לפיכך, ככלל, יימנע בית המשפט מקבלת חומר הראיות הגולמי לידיו, ומבדיקתו. פועל יוצא מכך הוא, כי בחינת סבירותה של החלטת היועץ בדבר דיות הראיות לצורך העמדה לדין, אינה כורכת את בדיקת הראיות עצמן, אלא את תוכנה של ההחלטה בדבר דיותן, על-פי סימנים חיצוניים אובייקטיביים העשויים להאיר את סבירותה; למשל, באמצעות בחינת תהליך קבלת ההחלטה, העשוי להאיר ולהשליך על תוכנה וסבירותה. כדברי השופט גולדברג בבג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי, פד"י נ(4) 793, 808 (1996):

 

"דומני, כי בנדון זה הכל מסכימים כי אין על בית משפט זה, דרך כלל, להעמיד במבחן הביקורת השיפוטית את החלטת המשיב בדבר דיות חומר הראיות. שאם לא כן, יוסר החיץ שבין הביקורת לבין המרת שיקול דעת המשיב בשיקול דעתו של בית המשפט. כאשר תפקיד המשיב מצטמצם, מלכתחילה, רק לבדיקה לכאורית של חומר הראיות, לא ניתן, בדרך כלל, לקבוע את מתחם הסבירות להחלטתו בלי להסיג את גבולו, ובלי שבית המשפט יהפוך עצמו ל'יועץ משפטי על' ולמעין 'שופט חוקר'. אולם בכך שהסתייגנו מאפשרות הביקורת על סבירות ההחלטה בדבר דיות הראיות, אין כדי למנוע את בחינת התהליך לקבלת ההחלטה" (ההדגשות במקור).

 

26.         טעם נוסף לצמצום היקף ההתערבות השיפוטית בהחלטת היועץ בענין דיות הראיות לצורך העמדה לדין, נובע מההשלכות האפשריות של התערבות כזו על תוצאות המשפט הפלילי שיוגש בעקבותיה (בג"צ 8121/99 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' פרקליטת המדינה (לא פורסם, 27.6.00), מפי השופט ריבלין).

 

 

 

 

27.         ומעבר לכל אלה: הגשת כתב אישום, וקביעת תוכנו, הן פעולות גורליות בהליך הפלילי, שאחריות כבדה רובצת על בעל הסמכות הנדרש להחליט בהן ולבצען (פרשת מעריב, שם, דברי השופט חשין בעמ' 667). פעולות אלה קובעות את גורלו של הנאשם, ומשפיעות על זכויות היסוד שלו, המוכרות במשפט; פעולות אלה משפיעות על מעמדו של ההליך הפלילי, ועל מעמדן של רשויות אכיפת החוק ומידת האמון שהציבור רוחש להן. רשויות התביעה נדרשות למידת שכנוע בעוצמה משמעותית בדבר אחריותו הפלילית של אדם, ובדבר סיכויי הרשעתו, בטרם תפעלנה את מנגנון ההליך הפלילי לגביו. הדברים ישימים במידה דומה גם לענין אחריות התביעה להמרת אישומים חמורים שהסיכוי להרשעה בהם קלוש, באישומים קלים יותר שהסיכוי להרשעה בהם טוב יותר, והוא הדין בשיקול הדעת המופעל לצורך השגת הסדר טיעון במקרים מתאימים.

 

28.         ואמנם, בית משפט זה חזר והדגיש את מידת הריסון בהתערבות שיפוטית בהחלטת יועץ משפטי בענין העמדה לדין. אכן, ככל שמופעל ריסון שיפוטי בפן הנוגע ל"ענין לציבור" בהחלטה, הרי ריסון כפול ומכופל ננקט בפן הראייתי שבה. כדברי המשנה לנשיא מצא בפרשת האי היווני (פסקה 10):

 

"הבחנה נדרשת נוספת היא בין החלטת היועץ המשפטי להימנע מהגשת כתב אישום מן הטעם שאין בקיום המשפט 'ענין לציבור' (כמשמעו בסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982), לבין החלטתו להימנע מהגשת כתב אישום בשל העדר ראיות מספיקות. ככל שגם בהחלטות מן הסוג הראשון יימנע בית המשפט מלהמיר את שיקול דעתו של היועץ המשפטי בשיקול דעתו שלו, ויראה להתערב רק במקרים שבהם שוכנע כי החלטת היועץ המשפטי היא בלתי סבירה בעליל, הרי שבביקורת קביעתו של היועץ המשפטי כי הראיות המצויות אינן מספיקות להגשת כתב אישום, ינהג בית המשפט מידת ריסון כפולה ומכופלת" (ההדגשה לא במקור; ראו גם את דברי השופט חשין בפרשת מעריב, שם, בעמ' 666).

 

           ההחלטה האם יש בענין מסוים די ראיות להעמדה לדין, או, האם יש הצדקה, בשל חולשתן, להימנע מהגשת אישום או להגיש כתב אישום בעבירות קלות יותר, או להגיע להסדר טיעון, מצויה בגרעין הקשה של סמכות היועץ המשפטי לממשלה. זו אחריותו, וזו סמכותו להעריך את הראיות ולצפות את תוצאותיו האפשריות או המסתברות של המשפט וסיכויי ההרשעה, ולהיערך לקדם את פני ההסתברויות הללו באופן שישרת בצורה הראויה ביותר את תכליות ההליך הפלילי (השופט אור בפרשת יהב, שם, עמ' 31).

 

29.         אכן, בית משפט זה נמנע מלהתערב בהחלטת יועץ שלא להגיש כתב אישום אף במקום שהראיות הקימו סיכוי סביר אך קלוש להרשעה, והעיר כי הדבר עשוי להיות כך גם במצבים פחות קיצוניים. הוא ראה לנגד עיניו את הסיכון שבהתערבות בהערכת היועץ בעניינים אלה נוכח האפשרות כי המשפט יסתיים באי-הרשעה, וייגרם נזק לאו-בר תיקון, הן לנאשם הנוגע בדבר, והן למעמדם של ההליך הפלילי ורשויות אכיפת החוק, כפי שנאמר:

 

"הגשת כתב אישום, אף שהתובע עצמו מעריך כי רב הסיכוי שהנאשם יזוכה על הסיכוי שהנאשם יורשע בדין, איננה מצב תקין ורצוי. תוצאותיו של ההליך הפלילי, גם אם אינו מסתיים בהרשעה, גורליות מכדי שייעשה 'ניסוי' בהגשת כתב אישום... כתב אישום אמור להיות מוגש באותם מקרים שבהם משוכנע התובע כי קיים סיכוי סביר להרשעה" (השופט גולדברג בפרשת יהב, שם, בעמ' 12; פרשת האי היווני, שם, פסקה 29 לפסק הדין של המשנה לנשיא מצא).

 

30.         חרף כל האמור, זאת להבהיר: אף שמתחם שיקול הדעת הנתון ליועץ רחב ביותר, במיוחד בפן הראייתי הנוגע להעמדה לדין, אין הוא שיקול דעת מוחלט, והחלטותיו בענין זה אינן חסינות מביקורת שיפוטית. חשוב לציין, כי עד היום לא ארע, ולו מקרה אחד, שבו ראה בית המשפט להתערב בהחלטת יועץ בפן הראייתי. עם זאת, כבר נאמר לא אחת כי ייתכנו מקרים נדירים שבהם ייטה בית משפט זה להתערב בהחלטת יועץ גם בפן הראייתי, מקום בו נוכח כי החלטתו הינה בלתי סבירה בעליל (פרשת האי היווני, פסקה 11 לפסק דינו של המשנה לנשיא מצא; ענין שפטל, שם, דברי השופט בך בעמ' 368; בג"צ 806/90 הנגבי נ' היועץ המשפטי, פד"י מד(4) 797, דברי השופט ש' לוין בעמ' 799 (1990)). דוגמא אפשרית לכך היא במקום שנטען כי, התביעה לא ייחסה משקל ראוי לראייה מרכזית בהשתלבותה עם יתר הראיות, אשר לעמדת הטוען אמורה היתה להשפיע על החלטתה בענין הנוגע להעמדה לדין.

 

כללי שיקול הדעת והביקורת השיפוטית בהכרעה לגבי מהות האישומים והסדרי טיעון

31.         הניתוח שהובא לעיל באשר למהות שיקול הדעת של התביעה בעניינים הקשורים בהעמדה לדין, ובטיבה של הביקורת השיפוטית על החלטות הניתנות בתחום זה, יפה לא רק להכרעות הקשורות בעצם ההעמדה לדין של אדם, אלא גם להחלטות שעניינן באילו אישומים להעמידו לדין, והאם להסכים להסדר טיעון בעניינו. שיקולים הקשורים בדיות ראיות המעמידות סיכוי סביר להרשעה, ישימים לא רק לשאלה האם להעמיד לדין, אלא גם לשאלה במה להעמיד לדין, והאם ראוי להגיע להסדר טיעון, בהתחשב בעוצמת הסיכוי להרשעה, ובשיקולים שבאינטרס הציבור. המבחנים החלים על הביקורת השיפוטית על החלטות יועץ בענין העמדה לדין, ישימים במידה דומה גם על עניינים הנוגעים למהות האישומים שהוחלט לכלול בכתב האישום, ולהסדרי טיעון שהושגו, תוך ויתור התביעה על ניהול משפט, ועל הניסיון למצות את הוכחת פרטי האישום המקוריים במלוא היקף פרישתם.

 

הסדרי הטיעון ובחינת עוצמת הסיכוי הסביר להרשעה

32.         הסמכות להגיע להסדר טיעון נתונה ליועץ המשפטי כחלק מסמכותו הרחבה להעמיד נאשם לדין (ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פד"י מט(5) 397 (1996); ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.12.06); ענין ארביב, שם; ענין פרץ, שם; משה בן זאב, "א' הרנון וק' מן: עיסקות טיעון בישראל", משפטים י"ב(1) 407; ענין פלוני, שם, בעמ' 589). הסדר הטיעון מהווה הסכם בין התביעה לנאשם, שיסודו בוויתור הדדי בין שני הצדדים. התביעה מוותרת ויתור מסוים על טענותיה בדבר עובדות ואישומים מחמירים יותר תמורת הודיית הנאשם באחריותו, ולעיתים גם הסכמתו לענישה בהיקף מסוים, שיש בה הקלה עמו; הנאשם, מצידו, מוותר על זכותו לנהל משפט שבו נטל ההוכחה מוטל על התביעה, ומודה באחריותו באישומים קלים מאלה שהתביעה התכוונה להאשימו בהם בתחילה. הענישה - בין אם מוסכמת היא ובין אם לאו - מושפעת מהנמכת רף האחריות הפלילית המיוחסת לנאשם.

 

33.         התביעה אינה רשאית להגיע להסדר טיעון בכל מחיר ובכל מצב. חלה עליה שורה של תנאים וסייגים המגדירים מתי, ובאיזו צורה ניתן לעצב הסדר טיעון עם נאשם. אולם בכל מקרה, השיקול אם להסכים להסדר טיעון, וכיצד לגבש את תוכנו מושפע משני הגורמים המרכזיים המכוונים את התובע בהחלטתו בענין העמדה לדין: טיב הראיות, ושיקולים שבאינטרס ציבורי. משכך, שיקול הדעת הרחב הנתון ליועץ בתחום ההעמדה לדין, ומידת הריסון השיפוטי הרב המופעל ביחס לאופן הפעלת שיקול דעת היועץ בענין זה, יחולו במידה דומה על תחום הסדרי הטיעון.

 

 

 

34.         חברַי - הנשיאה ביניש והשופט לוי, עמדו בהרחבה על המאפיינים של הסדרי הטיעון כמוסד בהליך הפלילי, ואין צורך לחזור על הדברים. אסתפק באמירה, כי ההכרה במוסד הסדר הטיעון בהליך הפלילי נגזרת במישרין מסמכותה הרחבה של התביעה להכריע בענין העמדה לדין של נאשם, תוך התייחסות אגב כך הן לפן הראייתי והן לשיקולים הקשורים באינטרס הציבורי במובן הרחב. הסמכות הרחבה הנתונה לתובע להחליט בענין העמדתו לדין של אדם, צופנת בחובה גם את היכולת להגיע להסדר טיעון עם הנאשם, שיתבסס על שיקולים ראייתיים ושיקולים של אינטרס הציבור כאחד.

 

           מרחב שיקול הדעת הנתון לתביעה בעריכת הסדר טיעון נגזר מרוחב שיקול הדעת הנתון לה במסגרת סמכותה בענין העמדה לדין. המניע להסדר טיעון מבחינת התביעה עשוי להתבסס על שיקולים הנעוצים בהערכת התשתית הראייתית הקיימת מבחינת קיום סיכוי סביר להרשעה, על שיקולים של ענין לציבור, או על שניהם במשולב. כאשר המניע להסדר הטיעון הוא, בעיקרו, ראייתי, השיקולים הרלבנטיים המכוונים את התביעה בהערכת הראיות דומים לאלה הפועלים לצורך החלטה בדבר העמדה לדין. כאשר המניע להסדר הטיעון נעוץ בשיקולים של ענין לציבור, יחולו על הסדר הטיעון כללי הפעלת שיקול הדעת הרלבנטיים לענין זה.

 

35.         תנאי אחד, בלעדיו אין, להשגת הסדר טיעון מחייב כי הסדר לעולם יושתת על קיומה של תשתית ראייתית לכאורית המספקת להגשת כתב אישום (פסקה 5 לפסק דינה של הנשיאה). בהעדר תשתית ראייתית לכאורית המספקת להגשת כתב אישום, על התובע לסגור את תיק החקירה, בעילה של העדר ראיות מספיקות.

 

36.         המשמעות הנגזרת מכלל זה היא, כי הסדר טיעון הנשען על שיקולים ראייתיים בנוי על ההנחה, כי אלמלא נקשר, ניתן היה להגיש כתב אישום על בסיס תשתית ראייתית המעלה סיכוי סביר להרשעה. אלא, שכאן, לצורך השגת הסדר טיעון, נתונה בידי התביעה הסמכות להעריך לא רק את עצם קיומו של סיכוי סביר להרשעה, אלא גם את עוצמת הסיכוי ומשקלו. עוצמה זו נשקלת כנגד האפשרות להגיע להסדר מוסכם אשר יביא לוודאות בהרשעה, תמורת ויתור על מיצוי מלוא היקף האישומים המקוריים. שיקלול זה נעשה כאשר עוצמת הסיכוי להרשעה במשפט נמוכה, ובאיזון הכולל ניתנת העדפה להרשעה וודאית, תוך הורדה מוסכמת של רף האחריות הפלילית. הערכת עוצמת הסיכוי להרשעה נגזרת, כמובן, ממשקלן של הראיות הקיימות. הערכה זו קשה למדידה. בתוך מתחם הסיכוי הסביר להרשעה ישנו מינעד רחב של מידות עוצמה, ותובע הנדרש לראיות התביעה מעריך את מידת הסיכוי שהראיות טומנות בחובן. ייתכן סיכוי סביר אך קלוש להרשעה, ייתכן סיכוי סביר וטוב לכך, וייתכן סיכוי סביר העומד בדרגת הסתברות גבוהה ביותר. מעבר לרף הראייתי המינימלי הנדרש לצורך העמדה לדין, המקיים את תנאי הסיכוי הסביר להרשעה, עשוי להתקיים מדרג של עוצמות לסיכוי הזה, העשויות להנחות את התביעה לצורך החלטות שונות שהיא מקבלת במהלך ההליך הפלילי. על החלטות אלה נמנית גם ההחלטה להגיע להסדר טיעון (לענין עוצמות שונות של ראיות מבחינת סבירות הסיכוי להרשעה על-פיהן לצורך שלבים שונים בהליך הפלילי ראו מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים - בחינה נוספת", משפטים לד(3) 549, 609-610 (2004)).

 

37.         הסדרי טיעון בין תביעה לנאשם מושגים, כענין של יום ביומו, על בסיס שיקולי התביעה בדבר מידת עוצמתו או חולשתו של הסיכוי הסביר להרשיע את הנאשם בעבירות שנמנו בכתב האישום. לצורך העמדה לדין, די בסיכוי סביר כלשהו להרשעה, העומד במאזן ההסתברויות במובן זה שהסיכוי להרשעה עולה על הסיכוי לזיכוי. אך לצורך גיבוש מדיניות תביעה בהקשר לשאלה אם לעמוד על כתב אישום או להגיע להסדר טיעון, עשויה התביעה להתחשב בעוצמת הסיכוי הסביר להרשעה, בשים לב למכלול הנסיבות המיוחדות לענין. קיום סיכוי סביר להרשעה ברף תחתון בלבד עשוי להוות עילה מוצדקת להשגת הסדר טיעון, הכורך אמנם ויתורים הדדיים של התביעה והנאשם, אך מבטיח ודאות בהרשעה ובענישה, גם אם ברף אחריות נמוך יותר. קיומו של סיכוי סביר כלשהו להרשעה הוא, על כן, תנאי הכרחי להגשת כתב אישום, אך לא תמיד תנאי מספיק. חולשתן של הראיות כמימד המקרין על עוצמת ההסתברות להרשעה היא מניע מרכזי בנכונותה של התביעה להגיע להסדר טיעון עם הנאשם. נכונות זו אין פירושה כי בהעדר הסדר טיעון בהכרח יבוטל האישום והתיק ייסגר. נכונות זו פירושה העדפה של התביעה בין מספר אופציות אפשריות: עמידה על ניהול משפט על-פי כתב אישום, שהסיכוי הסביר להשגת הרשעה על-פיו אמנם קיים, אך אינו ברמת הסתברות גבוהה, או השגת הסדר טיעון הכרוך בוויתור מוסכם על ניהול משפט, ויתור על חלק מהאישומים ונכונות להקל עם הנאשם, תוך השגת הרשעה וענישה בהתאם לרף אחריות קל יותר. במצבים מיוחדים וחריגים, תיתכן אף אפשרות של סגירת התיק כנגד הנאשם. הבחירה בין חלופות אפשריות אלה נתונה לשיקול דעתו של התובע. בהפעילו שיקול דעת זה, עליו לשים לנגד עיניו את תכליות ההליך הפלילי, ולשאול את עצמו - כיצד אלה יוגשמו באופן האופטימלי במקרה הנתון שלפניו. בבחירה בין החלופות, עליו לשקול את מכלול נסיבותיו של הענין; עליו להתחשב ברף הראייתי הקיים מבחינת הסיכוי הסביר להרשעה, בד בבד עם שיקולים שבאינטרס ציבורי, המעוגנים בנסיבות הפרטניות של הענין שלפניו, ובהשפעת תוצאות ההליך על מערכת הענישה בכללה, ועל מקומן, דמותן ותדמיתן של רשויות אכיפת החוק בעיני הציבור.

אמות המידה בהעמדה לדין של איש ציבור

38.         עקרון השוויון בפני החוק מחייב כי אמות המידה להעמדתו של איש ציבור לדין פלילי תהיינה זהות לאלה של אדם מן היישוב, וכי לא תינקט מידה של איפה ואיפה בין זה לזה. במסגרת שיקול הדעת הרחב הנתון ליועץ בענין הקשור בהעמדה לדין, עליו להתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה, ובמכלול השיקולים הנוגעים לענין הקונקרטי העומד להכרעה בפניו. לנסיבות המיוחדות של המקרה עשויה להיות השפעה על המשקל שיש לייחס לעוצמת הסיכוי הסביר להרשעה, ועל שיקולי הענין לציבור הכרוכים בהעמדה לדין; הנסיבות המיוחדות עשויות להשפיע על שיקול הדעת בענין בחירת חלופות אפשריות בהליך הפלילי, כגון - האם לנהל משפט על-פי כתב אישום, האם להגיע להסדר טיעון, או להימנע מניהול הליך כלל.

 

           כשמדובר בהעמדה לדין של אנשי ציבור, נדרשת התביעה לשקול שיקולים מורכבים: מצד אחד, אנשי ציבור נדרשים בסטנדרט התנהגות גבוה במיוחד, כנדרש מחובת ניקיון הכפיים וטוהר המידות שהם חבים לציבור אותו הם משרתים. בהיותם אנשי ציבור, הם מוחזקים כנאמניו של הציבור, ומקום שעולה כלפיהם חשד לפגיעה בחוק, קיים אינטרס ציבורי מובהק ורב-עוצמה במיוחד למצות את בירור אחריותם כחלק מערך השמירה על אמון הציבור בנבחריו, ומחובת ההגנה על שלטון החוק ומעמד מערכות אכיפת החוק. חשדות פליליים כנגד אנשי ציבור מקימים ענין ציבורי מיוחד ומובהק למצות בהליך פלילי את בירור אחריותם.

 

           מנגד, החלטה על העמדה לדין של אדם, ואיש ציבור בכלל זה, כרוכה לעולם בהערכת הסיכוי הסביר להרשעה, מול הסיכוי לזיכוי. הערכה זו מטילה אחריות כבדה על התביעה לאמוד את מידת הסיכוי לכך שפתיחת הליך פלילי כנגד אדם תתברר בהמשך הדרך כמהלך סרק שיסתיים באי-הרשעה. מהלך כזה, אם יסתיים כך, עלול לגרור פגיעה קשה בזכויותיו הבסיסיות של הנאשם; הוא עלול לפגוע במעמדו של ההליך הפלילי, וליצור בקיעים באמון הניתן במערכות אכיפת החוק; כאשר מדובר בהעמדה לדין של איש ציבור, ובמיוחד ראש מדינה, למהלך סרק כזה עלולות להיות גם השלכות ציבוריות נרחבות (פרשת האי היווני, פסקה 31 (המשנה לנשיא מצא); בג"צ 3993/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 29.1.02); דנג"ץ 7516/03 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 12.2.04)). מהלך נפל בהליך פלילי כנגד איש ציבור, העומד בראש מערכת שלטונית, עלול להביא לזעזוע חברתי כבד, ולאי-יציבות בהסדרי המשטר; הוא עלול להשפיע השפעה משמעותית על ניהול מוסדות המדינה, ועל תהליכים חברתיים ומשטריים שונים; הוא עלול להביא לפגיעה עמוקה במעמד המשרה והכהונה שאותן אישיות בכירה מייצגת.

 

           מעבר לכך, למהלך סרק בהליך הפלילי עלולות להיות השלכות קשות במיוחד על איש הציבור האינדיבידואלי, מעל ומעבר לפגיעה הצפויה באזרח רגיל, הנפגע מהגשת כתב אישום, והכל מקום שבדיעבד התברר כי לא ניתן היה להרשיע על-פיו. זאת, הן בשל עצם החשיפה הציבורית והתקשורתית הרחבה שאיש ציבור הנחקר בפלילים זוכה לה, אשר אינה נחלתו של אדם פרטי, ואשר ניזקה לעיתים רב אף יותר מפגיעתו של ההליך הפלילי עצמו; והן בשל הנזק הרב, לעיתים שאינו ניתן לתיקון, הנגרם לאיש ציבור בהשחרת שמו בפני ציבור בוחריו, הפוגעת ביכולתו לחזור לפעילות ציבורית ולזכות באמון מחדש.

 

           מאפיינים מיוחדים אלה הנוגעים לאנשי ציבור מטילים על רשויות אכיפת החוק חובות זהירות והקפדה מיוחדות בבואן לבצע חקירות פליליות ולשקול שיקולי העמדה לדין של ראשי מדינה. וכאן ראוי להדגיש: אמות המידה להערכת הראיות מבחינה סיכוייהן להביא להרשעה הן זהות לאיש ציבור ולאזרח מן השורה; בגיבוש ההחלטה בדבר ההעמדה לדין, או בדבר בחירה בין חלופות שונות של ניהול הליך פלילי, יש לאמוד לא רק את עצם קיום הסיכוי הסביר להרשעה, אלא גם את עוצמת הסיכוי הסביר הזה; כשמדובר באיש ציבור, פועל בענין זה כוח רב-עוצמה המושך למיצוי מלא של הדין הפלילי עמו; לכוח זה מתלווה, בעת ובעונה אחת, חובת זהירות מיוחדת נוכח ההשלכות החברתיות הנרחבות העלולות להיווצר ממהלך פלילי מוטעה (בג"צ 10665/05 שטנגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 16.7.06), פסקה 5 לפסק דינה של השופטת חיות; פרשת האי היווני, שם, פסקה 31; זאב סגל "צללים מרחפים של שלטון החוק, עם פרשת בר און ובעקבותיה", משפט וממשל ד 587, 645-7).

 

סמכות היועץ בברירה בין חלופות

39.         הסמכות הנתונה ליועץ במסגרת שיקוליו בהעמדה לדין להעריך לא רק את קיומן של ראיות המקימות סיכוי סביר להרשעה, אלא גם את עוצמת הסיכוי הסביר הזה, נותנת בידיו חלופות שונות אפשריות לניהול ההליך הפלילי.

 

40.         בהתקיים ראיות המקימות סיכוי סביר כלשהו להרשעה, דרך המלך היא הגשת כתב אישום, הממצה את מלוא חומרת האישומים כנגד הנאשם. מקום שעוצמת הסיכוי הסביר להרשעה בעבירות החמורות הינה קלושה, פתוחה הדרך לבסס כתב אישום על עבירות מתונות יותר, ולהגדיל בכך את עוצמת הסיכוי הסביר להרשעה. מקום שמדובר בסיכוי סביר ברמה נמוכה בלבד להרשעה, בכוחו של היועץ להשיג הסדר טיעון הכולל ויתור על מיצוי מלוא חומרת האישומים כנגד השגת וודאות בהרשעה, גם אם ברף אחריות נמוך יותר. במצבים מיוחדים וחריגים, עשוי הוא לשקול אף ביטול האישום וסגירת התיק.

 

41.         שאלת הברירה בין החלופות היא קשה ומורכבת. היא ניזונה לא רק מהערכת הפן הראייתי ועוצמת הסיכוי הסביר להרשעה, אלא גם משיקולים שבאינטרס ציבורי; היא מחייבת התייחסות לנסיבות המיוחדות של המקרה; ברירה זו מתקיימת, כעניין של שגרה, בהליכים פליליים נגד אזרחים מן השורה; היא עשויה לחייב שיקולים רחבים, קשים ומורכבים יותר, כאשר מדובר באיש ציבור, על שום ההשלכות הרחבות הנילוות לכל חלופה הנבחרת. מדובר במאזן עדין, רגיש ומורכב ביותר של שיקולים והערכות, שמשתלבים בהם יסודות אינדיבידואליים לנאשם, שיקולים רחבים שבאינטרס ההליך הפלילי, ואינטרסים ציבוריים וחברתיים כלליים. הבחירה בין החלופות מצויה בתחום שיקול הדעת הרחב של היועץ המשפטי. על בחירתו בין החלופות לעמוד במבחן הסבירות. תחום הביקורת השיפוטית על בחירה זו מתאפיין בריסון ובאיפוק רב.

 

מן הכלל אל הפרט

הסדר הטיעון בעניינו של קצב במבחן הסבירות

נקודות המוצא

42.         הסוגיה העומדת לדיון בפנינו הינה אחת ויחידה: האם הסדר הטיעון אליו הגיעה התביעה עם הנשיא קצב עומד במבחן החוקיות.

 

           לא הועלתה טענה כי ההסדר לוקה בפסול של שרירות, חוסר תום לב, חוסר הגינות, הפלייה או פגיעה בשוויון. טענת הפסול מתמקדת, בעיקרה, בטענת אי-סבירות שיקול הדעת שהופעל בידי היועץ במתן אישור להסדר הטיעון. בבחינת חוקיות החלטת היועץ בדבר הסדר הטיעון יש להחיל את המבחנים הקובעים כיצד ובאיזה אופן יש להפעיל את הביקורת השיפוטית על סבירות החלטת היועץ בענין הקשור בהעמדה לדין. לצורך כך, חשוב לציין את הנתונים הבאים שישמשו לנו נקודת מוצא לצורך הניתוח המשפטי:

 

(א)      החלטת היועץ בענין הסדר הטיעון מוסברת על רקע שיקולים ראייתיים בלבד. אין לה נגיעה, על-פי הנטען, לשיקולים של "ענין לציבור" כמשמעותם בסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי;

 

(ב)      אף ששיקולי היועץ לענין השגת הסדר הטיעון הינם ראייתיים בלבד, בחינת הראיות הפרטניות לגופן הינה "מחוץ לתחום" הביקורת השיפוטית. בית המשפט אינו אמור לקבל את הראיות לידיו ולהעריכן, כשהוא שם עצמו בנעליו של היועץ המשפטי. הביקורת מצטמצמת, איפוא, למעין "ביקורת-על" על סבירותה של החלטת היועץ, על רקע הסברי התביעה באשר לשיקוליה, ונתונים אובייקטיביים חיצוניים לראיות, המוסקים מכלל נסיבות הענין כפי שהתבררו בעתירות שלפנינו. לענין זה, עשויים להתקיים גם קשרי גומלין בין דיות הראיות לבין עוצמת האינטרס הציבורי במסגרת ההחלטה שנתקבלה.

 

(ג)       לצורך בחינת סבירות ההחלטה בדבר הסדר הטיעון ניתן, ואף מתבקש, להתייחס למהלכים שננקטו, ולהתנהלות התביעה קודם להשגת הסדר הטיעון. מהלכים אלה, לטעמי, אינם עומדים, כשלעצמם, במוקד הביקורת שיפוטית; הם משמשים אך רקע לפעולה השלטונית שננקטה, המגולמת בהסכמת התביעה להסדר הטיעון. הסדר הטיעון עצמו הוא העומד במוקד העתירות, להבדיל ממהלכי התביעה שקדמו לו. חשיבותם של המהלכים המוקדמים איננה בניתוחם, כשהם עומדים לעצמם, אלא בבחינתם, ככל שהם עשויים להאיר על מידת סבירותה של ההחלטה נשוא הביקורת, שעניינה - הסדר הטיעון שהושג.

 

(ד)      לצורך הענין, ניתן אף להניח כי, אלמלא הושג הסדר טיעון, קרוב לוודאי כי היה מוגש כתב אישום כנגד קצב, אף כי, לעמדת המדינה, עובר לגיבוש ההסדר טרם הוחלט באופן סופי איזו צורה ילבש כתב האישום. ההנחה הנזכרת נלמדת מדברי באי-כוח המדינה בטיעוניהם בעתירות. היא נובעת גם מההנחה המתבקשת כי לא היה מושג הסדר טיעון אלמלא נמצאו ראיות לכאורה להעמדה לדין, המקימות לפחות סיכוי סביר כלשהו, ולו ברף התחתון, להרשעה; שאם לא כן, היה על היועץ המשפטי להחליט על סגירת תיק החקירה. ההנחה האמורה לא חלה על עניינה של א' מבית הנשיא, שלגביה הוחלט כי התיק ייסגר בהעדר ראיות מספיקות, בלא קשר להסדר הטיעון, ועל עניינן של חמש המתלוננות האחרות, שתלונותיהן נוגעות לאירועים שהתיישנו, ולא יכלו עקב כך להיכלל בכתב האישום.

 

(ה)      קיים פער משמעותי ביותר בין טיוטת כתב האישום כנגד קצב, אשר כללה מספר מעשי אינוס כנגד שתי מתלוננות, ומעשים מיניים חמורים אחרים כלפיהן וכלפי שתי מתלוננות נוספות, לבין הסדר הטיעון שנתקבל. הסדר הטיעון הוגבל למעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ כלפי מתלוננת אחת, הטרדה מינית כלפי מתלוננת אחרת, ועבירה של הטרדת עד כלפי אותה מתלוננת. הפער המשמעותי הזה חייב הסבר.

 

(ו)       ההסבר לפער בין טיוטת כתב האישום לבין הסדר הטיעון צריך להינתן על רקע העובדה שהתבררה לפיה, במאגר הראיות הקיים לא חל שינוי מהותי בין שלב עריכת טיוטת כתב האישום לשלב גיבושו של הסדר הטיעון, מלבד ראיות נקודתיות נוספות, בעלות ערך שולי, שהוצגו על-ידי ההגנה בשימוע.

 

           על רקע נקודות מוצא אלה, עולה השאלה האם בנסיבות הענין עומדת בחירת היועץ בחלופת הסדר הטיעון במבחן הסבירות, או שמא היה על התביעה להגיש כתב אישום ולנהל משפט כנגד קצב, בין בעבירות החמורות שנכללו בטיוטת האישום, ובין במבנה אישומים שונה.

 

43.         ניתוח סבירות החלטתו של היועץ המשפטי בענין הסדר הטיעון מחייב עמידה על שני אלה: האחד - ניתוח השיקולים שעמדו מאחורי ההחלטה, כפי שהוצגו בפנינו על-ידי התביעה; השני - ניתוח המהלכים האובייקטיביים שהתרחשו בהתנהלות התביעה קודם להסדר הטיעון, ככל שהם עשויים להאיר על סבירות ההחלטה וחוקיותה.

 

           נדון בהיבטים אלה, אחד לאחד.

 

שיקולי התביעה שביסוד הסדר הטיעון

44.         החלטת היועץ בעזרת צוות מקצועי רב-משתתפים, נתקבלה לאחר בדיקה יסודית וזהירה ביותר של הראיות בתיק התביעה, תוך הערכתן המחודשת בעקבות השימוע שנערך לקצב ולפרקליטי ההגנה.

 

45.         בעניינה של א' מבית הנשיא התקבלה החלטה לסגור את התיק מחוסר ראיות מספיקות; החלטה זו נתקבלה בלא קשר להסדר הטיעון כלל, אף שהיא השתקפה בנוסח ההסכמה שקיבלה ביטוי בהסדר. היא נבעה מניתוח והערכה של הראיות שהעלו קשיים ראייתיים ניכרים.

 

46.         אשר לא' ממשרד התיירות, הסבירה התביעה כי הקשיים הראייתיים ביחס לעניינה היו אמנם פחותים מאלה שבעניינה של א' מבית הנשיא, אך אלה היו קיימים, והתעצמו נוכח השימוע וראיות נוספות מסוימות שהוצגו במסגרתו. כמו כן, חלק מהעבירות הקשורות למתלוננת זו התיישנו, ועבירות אונס שלא התיישנו חייבו הוכחת יסודות מחמירים שהעלו קושי הוכחתי משמעותי. וכך מנסחת המדינה את מצב הדברים עובר לפתיחת המשא ומתן בענין הסדר הטיעון (פסקאות 15 ו-16 לתשובתה):

 

"נוצרה דילמה קשה, האם להגיש כתב אישום בעבירות חמורות אלה, בתיק שהתביעה העריכה שהינו תיק גבולי. מחד, החלטה על הגשת אישום בעבירות מאד חמורות בתיק גבולי שההערכה לגביו היתה שיש בו סיכוי לא מבוטל לזיכוי - היתה מאד בעייתית; מאידך, גם החלטה לגנוז את התיק כליל היא תוצאה קשה בנסיבות שנוצרו, שהיתה פוגעת אף בתחושת הצדק, וזאת מאחר שנראה היה, על סמך החומר, כי הנשיא היה מעורב בעבירות מין שונות.

 

בעיצומה של ההתלבטות האמורה,... הגיעה הצעה מטעמו של הנשיא לעריכת הסדר טיעון. היתרון בחלופת ביניים זו היה ברור. זוהי פשרה במובן החיובי, שכן היא מונעת את הצורך להכריע בין שתי חלופות קיצוניות, בעייתיות מאד. ומאידך, היא מאפשרת להשיג חלק משמעותי מתכליות ההליך באופן מיידי ווודאי, היינו - הרשעה מיידית ווודאית בעבירות מין (אף אם פחותות בחומרתן) ובעבירה של הטרדת עד, ענישה, התפטרות, קלון, והוקעה והרחקה מהזירה הציבורית, על כל הכרוך בכך.

 

לפיכך, הצעה זו נראתה עדיפה באופן מובהק על שתי האפשרויות שפורטו לעיל, ועל כן הוחלט לקבלה".

 

47.         הסדר הטיעון עוצב, איפוא, כבחירה בחלופת ביניים בין שתי חלופות קיצוניות אפשריות, שאף אחת מהן לא היוותה אופציה טבעית ראויה - הגשת כתב אישום בעבירות חמורות, שההערכה לגבי סיכויי ההרשעה בהן היתה גבולית; או, גניזת התיק כליל, שנתפסה כפגיעה קשה בתחושת הצדק. בחירת חלופת הביניים בדמות הסדר הטיעון כרכה, אמנם, ויתור על מיצוי בירור שיפוטי של מלוא האישומים המקוריים שפורטו בטיוטת האישום, אך הביאה להשגה של מרבית תכליות ההליך הפלילי בהרשעה וענישה וודאיים, והרחקת הנשיא מהזירה הציבורית.

 

48.         טוענת התביעה כי ההכרעה בין החלופות הקיצוניות בדרך של בחירת חלופת ביניים הינה שאלה מובהקת של מדיניות תביעה הנתונה לשיקול דעת רחב ביותר של גורמי המקצוע. היא נוגעת בשיקלול הסיכויים והסיכונים הנלווים לכל אחת מן החלופות האפשריות, ולבחירת האופציה המקדמת בדרך הראויה ביותר את האינטרס הציבורי שבהליך הפלילי, בהתחשב בנתונים המיוחדים של הענין.

 

הקשיים הראייתיים

49.         לצורך ביסוס עמדתה של המדינה ביחס להסדר הטיעון, היא פרשה בפנינו, בין היתר, את הקשיים הראייתיים העיקריים שהובילו את היועץ להחלטה להעדיף השגת הסדר הטיעון כפתרון ביניים על פני חלופות אפשריות אחרות. באשר לפן זה של הטיעון יש להעיר את הדברים הבאים:

 

ראשית, מטבע הדברים, לא ניתן ולא היה מקום, להציב בפני בית המשפט את מלוא חומר הראיות כדי שינתח ויעריך אותו, ויבחן בדרך זו את שיקול דעתו של היועץ. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, בית המשפט אינו עומד בנעליו של היועץ המשפטי בהערכת הראיות, ולכן אין מקום שייכנס לבדיקתן הפרטנית. שנית, בחינת הראיות וקביעת ממצאים לגביהן היתה עלולה להשפיע השפעה בלתי ראויה על מהלכי המשפט הפלילי, ועל תפקידו של בית המשפט בהליך הפלילי בהערכת הראיות.

 

שנית, ההתמקדות בקשיים הראייתיים עליהם הצביעה המדינה בטיעוניה אינה כרוכה בפרישת מלוא חומר הראיות על הגרסאות השונות הטמונות בו. מטרתה להצביע בפני בית משפט זה על הדילמות הראייתיות העיקריות שהתביעה נדרשה להתמודד עימן, ולהסביר מדוע בחירת פתרון הביניים בדמות הסדר הטיעון היה פתרון סביר.

שלישית, התביעה ביקשה וקבלה צו חיסיון מבית המשפט ביחס לפרק נרחב בתשובתה המפרט פירוט נרחב את הקשיים הראייתיים בחומר הראיות. בפרק זה ניתן תיאור מפורט של הקשיים העיקריים בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא, וכן בעניינה של המתלוננת א' ממשרד התיירות. מתן פומביות לפירוט קשיים אלה טומן בחובו נזק קשה לניהול ההליך הפלילי אם בסופו של יום יתנהל משפט כנגד קצב. הקשיים פורטו לאורך קרוב ל-50 עמודים בכתב התשובה של המדינה. מטבע הדברים, אין מקום להיכנס לפירוט הקשיים הנזכרים, אולם ניתן לומר בהכללה, ובזהירות את הדברים הבאים:

 

           אשר לא' מבית הנשיא, התביעה הצביעה על גרסתה המפלילה של מתלוננת זו, הנגועה בסתירות פנימיות רבות בעניינים מהותיים; כן היא הצביעה על הקושי ליישב את גרסתה עם עדויות אובייקטיביות שונות, ועל סתירות שנתגלעו בין עדויותיה לבין עדויות עדים אחרים. המדינה הביאה תיאור נרחב של חומר עדויות המבהיר דברים אלה. לגביה הגיעה התביעה למסקנה כי לא קיימת תשתית ראייתית העשויה להקים סיכוי סביר להרשעה, ואפילו ברף התחתון. כן הצביעה המדינה על קושי לשלב את חומר הראיות הקיים בעניינה של מתלוננת זו אל תוך עבירות מין הקשורות בניצול יחסי מרות (בעילה אסורה בהסכמה בניגוד לסעיף 346 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ומעשה מגונה בניגוד לסעיף 348(ה) לחוק העונשין). על-פי עמדתה, חומר הראיות הקיים בתיק מעמיד קושי בהוכחת ניצול יחסי מרות בהקשר למעשי הבעילה או המעשים המגונים, ועלול להתהוות קושי ממשי להוכחת ניצול מרות והעדר הסכמה חופשית במערכת היחסים בין המתלוננת לבין קצב, כפי שנצטיירה בראיות. עוד סברה התביעה, כי עדות שיטה מטעם מתלוננות אחרות שעניינן התיישן, אפילו ניתנה, לא היתה יכולה להשלים את החסר הראייתי הקיים, מה גם שעלו קשיים לגבי עצם האפשרות להתבסס במקרה זה על עדות שיטה מטעמים המובאים בתשובת המדינה.

 

           אשר לא' ממשרד התיירות, נשקלה אפשרות להגיש אישום במתכונת רחבה, אולם הועדף הסדר טיעון בעבירות מתונות בהרבה בשל קשיים ראייתיים שעלו, שהציבו את האישומים החמורים בענין זה כבעלי סיכוי סביר אך ברף נמוך להרשעה (פסקה 135 לתשובה). בעניינה של מתלוננת זו, יוחסו לקצב שני מעשי אינוס ומעשה מגונה בכוח. בשתי העבירות נדרש להוכיח יסוד של שימוש בכוח על-פי המבנה המשפטי שהיה קיים נכון למועד ביצוע העבירות. לטענת התביעה, לאחר שפירטה את הראיות הרלבנטיות לענין, נוצר קושי בהוכחת יסוד השימוש בכוח. הקשיים עולים מגרסתה של המתלוננת עצמה, ומראיות אחרות העלולות להפחית ממהימנותה. גם נתונים אובייקטיביים שונים שצויינו בתשובת המדינה תרמו לקושי האמור. מטבע הדברים, לא ניתן לפרט נתונים אלה, שהוצא לגביהם צו חיסיון. המדינה מבהירה בתשובתה כי הקושי להוכיח שימוש בכוח לצורך עבירות האינוס בשל קשיים מצטברים שהיא פירטה, העלה בעיה הוכחתית אמיתית, שהפכה את התשתית הראייתית לגבולית מבחינת עוצמת הסיכוי הסביר להרשעה בעבירות אלה. חומר הראיות כלל גם נתונים לגבי בעילה או מעשים מגונים תוך ניצול מרות, אך אלה התיישנו. על רקע נסיבות אלה, הושג הסדר הטיעון.

 

           קראתי בעיון רב את התיאור הנרחב והמפורט של המדינה באשר לבעייתיות שבחומר הראיות, אשר על ריקעה נתקבלה ההחלטה בדבר הסדר הטיעון. עמדתה של המדינה מובנת, ומצביעה על הדילמות הראייתיות עמן התמודדה במהלך הליך קבלת ההחלטה, שבסופו של יום הביאו לבחירת החלופה של הסדר טיעון.

 

בחירת החלופה של הסדר הטיעון במבחן הסבירות

50.         השאלה העומדת למבחן היא, אפוא, האם מבין האפשרויות השונות שעמדו בפני היועץ לפעול בהן בעניינו של קצב, הופעל שיקול דעת סביר בבחירת האופציה של הסדר הטיעון, שהאירועים המתוארים בו, מספר המתלוננות שעניינן נכלל בו, והעבירות שנכללו בו, צרים ומוגבלים בהרבה מאלה שנכללו בטיוטת כתב האישום.

 

51.         נוכח הקשיים הראייתיים האמיתיים שהתביעה איתרה בחומר הראיות, עמדו בפני היועץ מספר אופציות אפשריות: סגירת תיק החקירה כנגד קצב כליל; הגשת כתב אישום בעבירות חמורות של אינוס בעניינה של א' ממשרד התיירות, כאשר התביעה מגדירה את סיכויי ההרשעה בהן כגבוליים; הגשת כתב אישום וניהול משפט בעבירות קלות מאלה שבטיוטת האישום; או הסכמה להסדר טיעון שיצמצם את אחריותו הפלילית של הנשיא לעבירות קלות בהרבה, אך יבטיח את הרשעתו וענישתו, ואת פרישתו מהחיים הציבוריים. השיקולים המתלווים לכל אחת מן האופציות האפשריות הם, בתמצית אלה: סגירתו של התיק כליל היתה חותרת תחת תכלית ההליך הפלילי למצות, במידת האפשר, את בירור אחריותו הפלילית של קצב על-פי הראיות שהונחו בפני התביעה, ולכן, בנסיבות הענין, לא היוותה חלופה סבירה. החלופה של הגשת כתב אישום חמור בעניינה של א' ממשרד התיירות ועבירות נילוות היתה כרוכה באי-וודאות לגבי סיכויי ההרשעה, ובהערכה כי עשוי להיות שהמשפט אף יסתיים בזיכוי. עמדה גם אפשרות להגיש כתב אישום, ולנהל משפט בעבירות פחות חמורות; אפשרות זו התקרבה במהותה לאופציה של הסדר הטיעון, אך נעדר ממנה יסוד הוודאות שנילווה להסדר. על רקע זה, עלתה האופציה של הסדר טיעון, אשר הקים תשתית אפשרית למיצוי ההליך הפלילי בדרך של הרשעה בעבירות קלות יותר, תוך השגת וודאות בדבר התוצאה. תוצאה זו כללה הן תוצאות עונשיות מסוימות כלפי קצב, והן תוצאות במישור הציבורי.

 

52.         שיקול הדעת הרחב הנתון ליועץ המשפטי היקנה בידו את יכולת הבחירה בין האפשרויות השונות, ולטעמי אין לומר כי בחירתו נגועה בחוסר סבירות, ולא כל שכן באי-סבירות קיצונית. הוא שקל את מכלול השיקולים הצריכים לענין, ולא הביא בחשבון שיקולים שאינם צריכים לענין; הוא בחן את החומר הראייתי ואת עוצמת הסיכוי הסביר להרשעה בכתב אישום חמור, שנמצאה על-ידיו גבולית ביותר. הוא העריך את הנזק העלול להיגרם הן לנאשם והן למערכת אכיפת החוק אילו התקיים משפט שהיה מסתיים בזיכוי, והיה מתפרש בציבור כהליך נפל. הוא שקל מנגד את היתרון היחסי שבמיצוי בטוח ווודאי של ההליך הפלילי בהודאת קצב בעבירות - גם אם מתונות בהרבה - ובהחלת תוצאות מיידיות של הסדר הטיעון, לא רק במישור הפלילי אלא גם במישור הציבורי, שחשיבותן רבה מבחינת החזרת היציבות לחיים הציבוריים. הסדר זה נועד, בין היתר, להביא לסיום פעילותו הציבורית של קצב על אתר, ולחתום פרשה כאובה שהסעירה את הציבור תקופה ארוכה, ופגעה באמון הציבור במערכות השלטון בצורה קשה.

 

53.         אשר לנפגעות העבירה, נראה לי כי יהיה מרחיק לכת לומר כי עניינן לא נשקל כראוי בידי התביעה. באיזון הכולל של השיקולים במובן הרחב, עניינן של המתלוננות הוא להביא למיצוי הדין הפלילי עם מי שפגע בהן, במגבלות ובתנאים האפשריים על-פי מערכת הראיות הנתונה, כפי שזו נשקלת ומוערכת בידי גורמי המקצוע. קשה לומר כי הגשת כתב אישום חמור, שסיכוייו להסתיים בהרשעה גבוליים, מקדם בהכרח את עניינן החשוב יותר מאשר הסדר טיעון שסיומו בהרשעה וודאית, גם אם בעבירות מתונות בהרבה מאלה שנשקלו כמושא לאישום בשלב מוקדם. נראה, כי עניינן של נפגעות העבירה אינו עומד בסתירה לתכלית שעמדה ברקע הסדר הטיעון - מיצויו של ההליך הפלילי במגבלות ובנתונים שחומר הראיות העלה. מכל מקום, זכויות נפגעות העבירה היוו שיקול אחד מבין מכלול שיקולים מורכבים שנשקלו, אשר הוכנסו לכור ההיתוך של מלאכת השיקלול, שהביאה בסופו של יום לנקודת האיזון עליה הושתתה ההחלטה בדבר הסדר הטיעון.

 

54.         על יסוד ניתוח מערכת השיקולים כפי שהוצגה בידי התביעה, אני מתקשה לומר כי החלטת היועץ להסכים להסדר הטיעון, כשהיא לעצמה, לוקה באי-סבירות, ולא כל שכן, באי-סבירות קיצונית, שרק בקיומה היתה עולה הצדקה להתערבות שיפוטית.

 

           מסקנה זו כפופה עדיין לבחינת מהלכי התביעה שקדמו להסדר הטיעון, ככל שהם עשויים להשליך על סבירות ההחלטה שנתקבלה בענין זה. לפירוט המהלכים נעבור עתה.

 

 

 

מהלכי התביעה שקדמו להסדר הטיעון

55.         התנהלות התביעה בפרשת העמדתו לדין של קצב ניתנת לחלוקה לשלושה שלבים: השלב הראשון, עניינו בבדיקה הראשונית של חומר הראיות שנעשתה בידי התביעה, ובהודעת היועץ המשפטי לציבור על כוונתו להעמיד לדין את הנשיא קצב בעבירות חמורות ביותר, בכפוף לשימוע שייערך עם פרקליטיו. בשלב זה ניתן לכרוך גם את הכנת טיוטת האישום באישומים חמורים. השלב השני, עניינו בשימוע ובתוצאותיו. השלב השלישי, עוסק בהערכה המחודשת של הראיות שנערכה על-ידי התביעה, ובהחלטת היועץ המשפטי להסכים להסדר הטיעון שגובש.

 

56.         בשלבים השונים בהתנהלות התביעה, כמתואר לעיל, נפלו קשיים ואף כשלים. עיקרם של הכשלים מתמצה באלה: נוצר פער בלתי מוסבר בין עמדתה של התביעה בשלב הראשון, אשר יצרה מצג בפני הציבור על כוונה להגיש כתב אישום חמור ביותר כנגד הנשיא, הכולל אישומים נגדו בעבירות אינוס כנגד מספר מתלוננות, לעומת השלב האחרון בהתנהלותה, בו הוסכם על הסדר טיעון, צר ומתון בהרבה בהיקפו ובחומרתו; כן נפל פגם בכך, שקודם להסדר הטיעון, לא גיבשה התביעה עמדה ברורה באשר לשאלה אם היא מתכוונת להגיש כתב אישום כנגד קצב, ומה יהיה תוכנו. המהלכים שקדמו להחלטת היועץ המשפטי להסכים להסדר הטיעון מחייבים, איפוא, התייחסות מיוחדת.

 

57.         ביום 23.1.07 הודיע היועץ המשפטי לציבור בישראל כי הוא שוקל להעמיד לדין את הנשיא קצב באישומים חמורים ביותר, וכמצוות סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי, הודיע לפרקליטי הנשיא כי קודם שיכריע בדבר הם יוזמנו לשימוע, וטיעוניהם ייבחנו באופן יסודי ומדוקדק. יומיים לאחר מכן אישרה ועדת הכנסת מכוח סמכותה על-פי סעיף 22 לחוק יסוד: נשיא המדינה את הודעת הנשיא לפיה נבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו. זמן מה לפני השימוע הוכנה בפרקליטות טיוטת כתב האישום, אשר כללה שורה של עבירות חמורות ביותר כלפי שתי המתלוננות, א' מבית הנשיא וא' ממשרד התיירות, וכלפי שתי מתלוננות נוספות. טיוטה זו הונחה בפני פרקליטי הנשיא לקראת השימוע, והיא היוותה בסיס לטיעון בשתי ישיבות שימוע שנערכו במשרד המשפטים בפני היועץ המשפטי לממשלה.

 

58.         בעקבות השימוע, נעשתה בפרקליטות הערכה מחודשת של חומר הראיות, ואז הוחלט לסגור כליל את התיק בעניינה של א' מבית הנשיא, ולבחור בפתרון הביניים של הסדר הטיעון בעניינה של א' ממשרד התיירות, תוך המרת האישומים החמורים שנכללו בטיוטת כתב האישום בעקבות תלונתה, באישומים מתונים בהרבה, שפער החומרה בינם לבין האישומים בטיוטה רחב ועמוק ביותר.

 

59.         המהפך שחל בעמדת היועץ בין שלב ההודעה לציבור על כוונתו להעמיד לדין את הנשיא באישומים חמורים ביותר, והכנת טיוטת כתב האישום החמור, לבין הסדר הטיעון והסבריה של התביעה כיום לטעמים שהניעו את היועץ להסכים להסדר זה, שימש מוקד לתהייה מרובה במהלך הדיון בעתירות אלה. הפער הוסבר כל כולו בהערכת הראיות ובאומדן עוצמת הסיכוי הסביר להרשעה על-פיהן. קשה להבין ולקבל את הפער שנוצר בהערכת הראיות בין השלב שקדם לשימוע לבין השלב שבא לאחריו, כאשר הכל מסכימים כי לא התווספו במהלך השימוע ראיות מהותיות חדשות, המספקות הגנה לנאשם, שהן עצמן, עשויות היו להסביר את הפער שנפער. קשה גם לקבל כי טיעוני פרקליטי ההגנה בשימוע - עם כל כשרונם כי רב, הם שהביאו לגילויו של מלוא הפער האמור; שהרי הערכת הראיות מתבצעת בידי פרקליטי משרד המשפטים, ומצויה בתחום התמחותם וניסיונם הרב, והדעת נותנת, כי הם היו אמורים לאתר בכוחות עצמם את הבעייתיות הבסיסית בתשתית הראייתית, במיוחד זו הנוגעת לא' מבית הנשיא, זמן רב קודם לשימוע ולהערכה המחודשת של הראיות בעקבותיו. במהלך הדיון בעתירות ניסינו להבין ולהתחקות אחר ההסבר האמיתי לתפנית שחלה בהערכת התביעה את הראיות. אודה, כי עד עתה לא מצאתי הסבר מלא לתפנית העמוקה שחלה בדרך התנהלותה של התביעה במעבר שבין השלב הראשון לשלב השלישי בתהליך קבלת ההחלטה העומדת למבחן בפנינו.

 

60.         הסבר חלקי, וחלקי בלבד, לפער שנוצר, עשוי להיזקף לשימוע שנערך, המסייע לתביעה להתמקד בקשיים העולים בחומר הראיות, ולהתעמת באופן חזיתי עם נקודות התורפה העולות בהן, ומאפשר לה להעריך בצורה מלאה ומדויקת יותר את עוצמת ההסתברות להרשעה על בסיסן. עם זאת, משחומר הראיות קודם לשימוע, ואף לאחריו, נותר, בעיקרו, בלא שינוי מהותי, עדיין קיים קושי להבין כיצד מערכת תביעה עצמאית, בעלת כישורים מקצועיים מעולים, ועתירת ניסיון, מעריכה בתחילה את חומר הראיות כמבסס תשתית מספקת לאישום במספר עבירות אינוס בעניינן של שתי מתלוננות ועבירות מין אחרות כלפי מתלוננות אחרות, ואת אותו חומר ראיות עצמו היא מעריכה לאחר מכן באופן המביא לסגירת התיק לגבי מתלוננת עיקרית אחת בהעדר ראיות מספיקות, ובהעדר סיכוי סביר להרשעה, ומעדיפה להגיע להסדר טיעון בעבירה בעלת חומרה פחותה בעניינה של מתלוננת אחרת, בנימוק כי אישום בעבירות החמורות שפורטו בטיוטת האישום בעניינה, נושא סיכוי גבולי בלבד להרשעה. זקיפת הפער האמור כולו, על הגישות הקוטביות המשתקפות בו, להשפעת השימוע בלבד על תפיסת התביעה את משקל הראיות, אינה נראית לי משכנעת. התשובה לכך נראית מורכבת יותר.

 

           אני נוטה למחשבה כי הודעת היועץ המשפטי בתחילת הדרך על הכוונה להעמיד לדין את הנשיא בעבירות חמורות, ותוכן טיוטת כתב האישום שהוכנה בעקבות הודעה זו, שיקפו למעשה עמדה ראשונית, בלתי שלמה, בלתי ממצה ובלתי בשלה של התביעה לגבי הערכת תשתית הראיות, שניתן לה ביטוי פומבי מוקדם מדי, בטרם הושלם ומוצה עד תום תהליך בדיקת הראיות, ובטרם הועברו הראיות בכור ההיתוך של הבחינה והתהייה, בעומק ובחדות כפי שהדבר נעשה לאחר מכן בידי צוות גדול של אנשי מקצוע ממשרד המשפטים בעקבות השימוע. דומה, כי הפער, לפחות בחלקו, נעוץ, ככל הנראה, בהבדל בעומק הבדיקה והניתוח של הראיות שנעשו בידי גורמי התביעה בשלב הראשון, לעומת אלה שנעשו בידיהם בשלב השלישי, לאחר השימוע.

 

61.         נשאלת השאלה, האם הקושי שנוצר עקב הפער בין העמדה הראשונית המחמירה של היועץ בשלב הראשון של התהליך, לבין עמדתו השונה בתכלית כפי שננקטה עובר לקבלת הסדר הטיעון, משליך על סבירותה של ההחלטה שנתקבלה בסופו של יום בענין הסדר הטיעון. דעתי היא שיש להשיב לשאלה זו בשלילה. ככל שהשלבים השונים בתהליך קבלת ההחלטה משקפים התנהלות המעוררת תהייה, נראה לי כי במהותם, נוגעים הדברים לדרכי התנהלות מערכתית, אשר גם אם הם מצדיקים הפקת לקחים, אין הם משפיעים על סבירותה של ההחלטה הסופית שהתקבלה, ועל האחריות המקצועית הרבה שנתלוותה לדרך קבלתה. יש להבחין במקרה זה בין ההחלטה עצמה, שהיא העומדת במבחן החוקיות, לבין טעויות שנפלו בדרך ההתנהלות המערכתית שקדמה לקבלתה, אשר לא השפיעו על עומק הבחינה ועל מגוון השיקולים שנשקלו ועל האיזון שנמצא בסוף הדרך בידי התביעה בהשגת ההסדר.

 

62.         אשר להפקת לקחים, אעיר את הדברים הבאים, עם כל הזהירות הנדרשת: הפער שנוצר בהתנהלות התביעה בין השלב הראשון לשלב השלישי, הוליד תפיסה מעוותת בציבור בדבר אופיו של ההליך הפלילי הצפוי בעניינו של הנשיא קצב. תפיסה זו הופרכה ביחס למציאות כפי שהתפתחה בפועל. נוצר רושם בלתי נמנע כי הודעות התביעה לתקשורת, ונוסח טיוטת כתב האישום שהוכן, נעשו בטרם נשקלה באופן ממצה הבעייתיות העמוקה שבחומר הראיות, עליה עמדה התביעה בעקבות השימוע, ואשר על עיקרה יכלה והיתה צריכה לעמוד קודם לשימוע. הפער האמור שנוצר, עורר סימני שאלה טבעיים ביחס למהלך קבלת ההחלטות בידי היועץ המשפטי בנושא העומד לדיון בפנינו. פער זה היה, ככל הנראה, נמנע אילו המלאכה העיקרית של הערכת הראיות ושיקלולן, מבחינת כמותן ואיכותן, היתה באה על מיצויה המלא, בכפוף לשימוע, קודם להודעה לציבור על כוונת התביעה להגיש כתב אישום, תוך ציון מהות העבירות שעתידות להיכלל בו, ומידת חומרתן. הודעה לציבור כאמור משמשת סמן-דרך למדיניות התביעה; היא משפיעה על דעת הקהל; היא יוצרת מצב נתון חדש ביחס לחשוד; כך הוא ביחס לכל אזרח, וכך הוא, על אחת כמה וכמה, כשמדובר באיש ציבור שלהליך הפלילי בעניינו ישנן השלכות חברתיות מיוחדות. מציאות דברים זו, כפי שהתרחשה, ראוי שתשמש כר להערכה ולהסקת מסקנות בידי התביעה באשר לדרך ההתנהלות הראויה בעתיד במצבים דומים.

 

63.         חרף כל האמור, וככל שהתנהלות התביעה ראויה לביקורת, היא משקפת תקלה ולא דופי בכשרות שיקוליה כפי שנשקלו בסופו של יום, בשלב השלישי של המהלך, ואשר הובילו להסדר הטיעון.

 

64.         אשר לפגם שנפל בהתנהלות התביעה, הקשור באי-קבלת החלטה מגובשת בעניינו של קצב ביחס להגשת כתב אישום וגיבוש תוכנו קודם להסכמה להסדר הטיעון: חברתי הנשיאה עמדה בהרחבה על היבט זה בתהליך קבלת ההחלטה בידי התביעה, ואין לי אלא להצטרף לדעתה כי, אכן, נפל ליקוי בהתנהלות התביעה גם במובן זה. יחד עם זאת, לצורך בחינת חוקיותו של הסדר הטיעון, שהוא העומד במוקד ענייננו, ניתן להניח כי בצד האופציה של ההסדר, שעמדה בפני התביעה, עמדה בפניה גם אפשרות של הגשת כתב אישום, אשר, לדבריה, הקים סיכוי סביר להרשעה, אף כי ברף נמוך של סיכוי. שאלת סבירות הסדר הטיעון צריכה, אפוא, להיחתך על-פי היחס הקיים בין הגשת כתב אישום בעל חומרה, המקים סיכוי גבולי להרשעה, לבין הסכמה להסדר, הכורך וודאות של הרשעה וענישה בעבירות שחומרתן פחותה, ונילוות לו תוצאות נוספות במישור הציבורי והכספי.

 

65.         חרף הליקויים שנפלו בהתנהלותה של התביעה, ואף שהם עשויים לשמש יסוד להפקת לקחים בעתיד, אין בהם כדי לפגוע בחוקיות ובסבירות ההחלטה הסופית שנתקבלה על ידי היועץ המשפטי להתקשר בהסדר הטיעון בעניינו של הנשיא קצב.

 

הסוגיות הנילוות

66.         עיינתי בעמדותיהם של חברַי, הנשיאה ביניש והשופט לוי בסוגיות הנילוות.

 

67.         בסוגיית ההתיישנות אני מצטרפת לעמדתו של השופט לוי (בפסקאות 23-4 לפסק דינו). כן אני מצטרפת לעמדתו בסוגיית זכות הטיעון של נפגעות עבירה (פסקאות 25 עד 29 לפסק דינו). בענין זה אני מצטרפת גם להערות הנשיאה בפסקה 35 לפסק דינה.

 

68.         בסוגיית הקלון אני מצטרפת לעיקרי עמדתה של הנשיאה בפסקה 36 לפסק דינה לענין מקומו של מרכיב הקלון במסגרת הסדרי טיעון. עם זאת, בנסיבות מקרה זה, אי-הכללת מרכיב הקלון בהסדר הטיעון אינו מהווה, לטעמי, פגם, שכן פתוחה בידי התביעה הדרך להעלות סוגיה זו בפני הערכאה הדיונית, אשר עתידה לדון בהסדר הטיעון במסגרת ההליך הפלילי.

 

69.         אציין עוד, למען שלמות הדברים: נטען על-ידי אחד העותרים כי ראוי היה שהסדר הטיעון יכלול עבירה של הפרת אמונים כנגד קצב, המתגבשת, על-פי הטענה, גם על יסוד העבירות הכלולות בהסדר הטיעון, ועולה מחומר הראיות בכללותו. הנשיאה ביניש לא ראתה להיזקק לטענה זו, משהיא הועלתה לראשונה בדיון עצמו, ולא ניתנה למדינה הזדמנות נאותה להשיב עליה. אני מצטרפת לעמדה זו, ולפיכך בנסיבות הענין, לא אנקוט עמדה לגופה של טענה זו.

 

סוף דבר

70.         היועץ המשפטי לממשלה, כמי שעומד בראש התביעה הכללית בישראל, הוא אישיות עצמאית ובלתי תלויה ברשות שלטונית כלשהי. עליו נטל האחריות להחליט החלטות הרות גורל הנוגעות להעמדה לדין של אדם שעולים נגדו חשדות בפלילים. החלטה הקשורה בהעמדה לדין עניינה דיני נפשות. היא משפיעה על הפרט, ועל זכויותיו החוקתיות לחירות, לפרטיות, ולשמו הטוב. היא משפיעה על הליכי אכיפת החוק ועל דרכי יישומו של ההליך הפלילי. היא משליכה על מידת האמון שהציבור רוחש לחוק ולמערכות אכיפת החוק. היא משפיעה על עיצוב הערכים המוסריים של החברה ושימורם, ועל אופייה כחברה מתוקנת.

 

71.         מלאכת קבלת ההחלטות בעניינים של העמדה לדין היא לא רק מלאכה קשה, ומפרכת; היא מעשה הטעון קשיים ודילמות, המצריך איזונים מורכבים, רבי-פנים. היא כרוכה לא רק בלימוד חומר הראיות - לעיתים רב ביותר - על בוריו, והערכתו הכמותית. היא טעונה הערכה איכותית, שאינה מסתפקת בשאלה האם יש די בחומר הקיים כדי לשכנע את התביעה בביצועה של עבירה בידי החשוד. נדרשת הערכה של חומר הראיות מבחינת ההסתברות כי ערכאה שיפוטית תכיר על-פיו באחריותו הפלילית של הנאשם "מעבר לספק סביר". ההערכה האיכותית של הראיות, על פניה המורכבים, היא פרי ניתוח ההיגיון וכושר ניבוי באמצעות החושים. היא מלאכה מקצועית מובהקת של העוסקים בכך. אין פירוש הדבר כי לא תיתכן טעות, או אף הערכה החורגת מן הסבירות. אך לשם כך נדרשת הוכחה נחרצת המפריכה את חזקת תקינות שיקול הדעת המופעל על-ידי גורמי התביעה. בהעדר הוכחה כזו, יש להניח לתביעה לפעול על-פי שיקול דעתה, על-פי מצפונה האנושי והמקצועי, ולשאת באחריות הכבדה כלפי החשוד והציבור כאחד. בגדר אחריות זו, נתונה לתביעה גם הבחירה בחלופה בין חלופות שונות אפשריות בהליך הפלילי, שלדעתה תמצה בדרך האופטימלית את תכליות ההליך הפלילי, תוך התחשבות בגידרם של הסיכויים והסיכונים במסגרת הנתונים הקיימים על-פי המקרה. שיקול הדעת של התביעה בבחירת החלופה ההולמת הוא רחב מאוד, ועם זאת, הוא נתון לביקורת שיפוטית. אין זה מן הנמנע, כי ייתכן מצב שבו מיצוי ההליך הפלילי יוגשם בדרך ראויה יותר דווקא בחלופה המתונה, אך הוודאית בתוצאותיה, על פני נקיטת הליך המבקש למצות את בחינת האחריות הפלילית במלוא היקפה, אך זרוע בקשיים ראייתיים ואי-וודאות לגבי עתידו.

 

72.         מעבר לכל אלה, חשוב להדגיש את ההיבט הבא: אמונה של התביעה בקיומו של סיכוי סביר להרשעה בהליך פלילי שהיא יוזמת הוא תנאי חיוני להפעלתו הראויה של הדיון הפלילי. בלעדי אמון זה, תתקשה התביעה להוליך את ההליך הפלילי, ולשכנע את בית המשפט בצדקת עמדתה כי הנאשם אחראי בפלילים בעבירה המיוחסת לו. לא די לענין זה באמונתה של התביעה בדבר אחריותו של הנאשם במישור העובדתי. עליה להאמין באחריותו המשפטית, ובסיכוי להוכיח זאת במשפט. אם נותר ספק בלבה בענין זה, או שהסיכוי הסביר להכרה באחריות המשפטית הוא ברף נמוך, רשאית היא למצות את ההליך הפלילי בדרך חלופית, שיתרונה בגורם הוודאות, תוך ויתור מודע ומוסכם על מיצוי מלוא הדין.

 

 

 

 

           חומר הראיות שעמד לבחינה בידי היועץ המשפטי איננו מונח לפנינו, ואיננו מכירים אותו, בין לפרטיו ובין במכלול. איננו אמורים להעריך במקום התביעה את דיותו של החומר בין מבחינת כמותו ובין מבחינת איכותו. תחום ביקורתנו את החלטת היועץ הוא, מטבע הדברים, מצומצם ומוגבל לשאלה האם נפל דופי מהותי בהחלטה מבחינת חוקיותה.

 

73.         בהליך קבלת ההחלטה בענין שנדון בפנינו נפלו כשלים שיצרו פער עמוק בין המצג שהציגה התביעה לציבור בשלב הראשון של הליך קבלת ההחלטה בדבר ההעמדה לדין, לבין השלב הסופי, שהביא לחתימה על הסדר הטיעון. כשלים אלה, כשלעצמם, אינם פוגמים, לטעמי, בחוקיות ההחלטה הסופית, שהיא העומדת לבחינה לפנינו. מקרה זה מצדיק מן הבחינה העניינית הפרדה בין המהלכים הראשוניים בתהליך קבלת ההחלטה, לבין ההחלטה הסופית שנתקבלה בדבר הסדר הטיעון, החלטה שהינה חי הנושם, ונושא את עצמו, והיא העומדת במוקד הבחינה שלפנינו.

 

74.         העמדת ההחלטה בדבר הסדר הטיעון במבחן החוקיות, מביאה אותי למסקנה כי לא נפל בהחלטה פגם המצדיק את התערבותנו, שכן היועץ המשפטי לא סטה ממתחם שיקול הדעת הרחב הנתון לו כאשר קיבל אותה. לפיכך, לא הייתי מתערבת בהחלטתו.

 

75.         אסיים בהערה הבאה: אני מתקשה להסכים לדעה לפיה העבירות שנכללו בהסדר הטיעון עם הנשיא קצב הינן קלות, ומותירות את ההליך הפלילי בעניינו עקר וחסר-משמעות. לטעמי, העבירות שנכללו בהסדר אמנם קלות בהרבה במידת חומרתן מאלה שנכללו תחילה בטיוטת האישום, אולם, אין הן קלות ערך בעיני משום בחינה שהיא, ולא רק מהטעם שאחת העבירות בהסדר מסווגת כעבירת פשע.

 

           העבירות נשוא הסדר הטיעון משקפות, כשלעצמן, מכשלה מוסרית עמוקה, שהיתה מכתימה את דמותו של כל נאשם; הן מכתימות את הווייתו המוסרית והערכית של האדם בקו התפר שבין אופן מילוי תפקידו בעבודתו, לבין אורחות חייו הפרטיים. משמעותן של עבירות אלה חמורה פי כמה כשהן מיוחסות לאיש ציבור, החב חובת אמון מיוחדת לציבור, שהוא פועל עבורו כנאמן. מישנה חומרה מתלווה להן כאשר הן קשורות בנשיא מדינה, סימלה של המדינה, האמור לשמש מופת ודוגמא לעם כולו בדרך מילוי תפקידו ובאורחות חייו האישיות. הסדר הטיעון אינו מבטל, אלא משקף את הפער העמוק שנוצר בין הסמליות שבמעמד הנשיאות, כסמלה של המדינה, לבין אורחות ההתנהגות הבלתי ראויות המשתקפות בו, אשר פגעו פגיעה קשה בכבודם של המוסד והכהונה, בכבודן של המתלוננות, ובאמון שהעם רחש למי שנבחר לשמש במשרה הרמה. האירועים המתוארים בהסדר הטיעון פגעו פגיעה קשה בכבודה של החברה הישראלית.

 

76.         ממכלול הטעמים האמורים, אציע לדחות את העתירות.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

פתח דבר

 

1.        מונחות לפני חוות הדעת של חברַי, הנשיאה ד' ביניש, השופט א' א' לוי והשופטת א' פרוקצ'יה. הנשיאה והשופט לוי סבורים כי יש ליתן צו מוחלט בעתירה בבג"ץ 5747/07 לפיו יתבטל הסדר הטיעון שנעשה בעניינה של המתלוננת א' ממשרד התיירות. את יתר העתירות הם מציעים לדחות, בכפוף להמלצה כי היועץ המשפטי לממשלה ישקול שוב את נושא סגירת התיק בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא. חברתי השופטת פרוקצ'יה, לעומת זאת, סבורה כי דין העתירות כולן, להידחות. בפסק דינה היא עורכת בחינה מעמיקה של השיקולים הנוגעים לסבירותו של הסדר הטיעון, ובסוף הדרך מגיעה היא למסקנה כי לא קמה עילה להתערבותו של בית משפט זה.  למקרא פסק דינה של חברתי הנשיאה, אני מוצא עצמי שותף לרבות מן ההנחות שהיא מציבה בפסק דינה. עם זאת, חרף השותפות הזו בדרך, הגעתי לתוצאה אחרת, היא התוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת פרוקצ'יה. להלן אפרט את טעמיי.

 

           המסקנה שאליה הגעתי אינה פשוטה – אך לדעתי היא הכרחית. היא אינה מובנת מאליה – אך היא מתבקשת. הקושי להגיע למסקנה של דחיית העתירות כולן נובע לא מעט מן הדרך שבה בחר לילך המשיב 1 – היועץ המשפטי לממשלה. לכן, בטרם אתייחס לדרך שהלכו בה חברַי, ולדרכי-שלי, אתייחס לדרכה של המדינה בתיק זה.

 

 

 

דרכה של התביעה – דרך לא דרך

 

2.        כפי שציינו חברַי, אין מחלוקת כי היועץ המשפטי לממשלה פעל בתום-לב ובאמונה כנה כי הוא נוהג כנדרש בכל שלבי הטיפול בפרשה. אולם הקושי נובע מכך שהיועץ המשפטי לממשלה הקדים מאוחר למוקדם, לאמור: הקדים הצהרות נחרצות לבחינה שלמה של הנתונים, של הראיות ושל השיקולים הרלבנטיים האחרים, ויישם שלא כהלכה את ההלכה הנוגעת לקיום הליך השימוע. היועץ המשפטי לממשלה עצמו היה ער לכך, בשלב מאוחר מדי, עת שביקש כי נערוך אנו הפרדה בין ההליכים והפעולות שבוצעו על-ידו בתחילת הדרך (במועד הקרוי "מועד ינואר 2007"), לבין החלטותיו כפי שנקבעו בסוף הדרך ("החלטות יוני 2007"). אלה האחרונות הן שעומדות, לשיטתו, לביקורת שיפוטית, ולכך אני מסכים, אולם אין בכך כדי לייתר את הצורך להתייחס להשתלשלות הקודמת. התייחסות זו חשובה הן משום שההשתלשלות הקודמת היא הרקע להחלטה שהתקבלה בסופו של יום, והן משום שעולה הרושם כי הגורמים הנוגעים בדבר לא בהכרח הכירו במשגים שנפלו במהלך הטיפול בפרשה ובמיוחד בשלבים המוקדמים של טיפול זה. 

 

3.        ביום 23.1.2007 שיגר היועץ המשפטי לממשלה מכתב לפרקליטיו של נשיא המדינה לשעבר משה קצב (להלן: קצב), ובו הודיעם כי הוא שוקל להעמיד לדין פלילי את מרשם בעבירה אחת של אינוס, בשורה של מעשים מגונים – חלקם בכוח וחלקם תוך ניצול מרות בעבודה – ובעבירות נוספות ובהן הטרדה מינית, מרמה והפרת אמונים, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, הטרדת עד ושיבוש מהלכי משפט. במכתבו זה ציין היועץ המשפטי לממשלה כי "בטרם קבלת החלטה סופית בעניין יערך – כמקובל, ככל שתחפצו בכך – שימוע בפני" וכי "הדברים יבדקו ויבחנו באופן יסודי ומדוקדק, בלב פתוח ובנפש חפצה, ומתוך נכונות להשתכנע, ככל שיהיה בדברים ממש, וכבר היו דברים מעולם". ביום 1.4.2007 שיגר היועץ המשפטי מכתב נוסף לפרקליטיו של קצב ובו הודיעם כי הוא שוקל לכלול בכתב האישום נגד מרשם אישום נוסף בגין עבירת אינוס, וזאת בעקבות תלונה נוספת ולאחר חקירה שבוצעה בעקבותיה.

 

           לצד המכתבים הללו ששוגרו לבאי-כוחו של קצב, גובש אצל רשויות התביעה מסמך שכותרתו "טיוטת כתב אישום". במסמך זה נכללו האישומים שיוחסו לקצב באותו שלב – שלב של טרום-שימוע – הכוללים, כאמור, עבירות מין בדרגת החומרה הגבוהה ביותר, לרבות אינוס.

 

4.        בחודש מאי 2007 קיים היועץ המשפטי לממשלה שתי ישיבות שימוע בהן נשמעו טיעוניהם של פרקליטי קצב. בתום השימוע התקיימו דיונים בפרקליטות המדינה ובסופם נתקבלה ההחלטה על סגירת התיקים הקשורים למתלוננת א' מבית הנשיא בשל "חוסר ראיות מספיקות". היועץ המשפטי לממשלה מסביר כי החלטה זו באה במנותק מן ההחלטה להגיע להסדר טיעון בפרשות האחרות. מטיעוניו של היועץ המשפטי לממשלה משתמע כי סמוך לאחר שהחליט לסגור את תיק החקירה בעניינה של א' מבית הנשיא התערער בטחונו גם באשר ליכולתו להוכיח את אשמתו של קצב בפרשת א' ממשרד התיירות. בשלב זה החל משא ומתן בין התביעה להגנה, שהתגבש בסופו של יום לכלל הסדר טיעון.

 

           הוסכם בהסדר הטיעון כי כתב האישום שיוגש נגד קצב יכלול אישום בעבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ בעניינה של א' ממשרד התיירות, אישום בעבירה של הטרדה מינית כלפי מתלוננת אחרת (שכינויה ל') ואישום בעבירה של הטרדת עד – אף הוא בעניינה של המתלוננת ל'. בהסדר הטיעון הוסכם עוד כי קצב יודה באישומים אלה בבית משפט השלום ויורשע על-פי הודאתו. עוד הוסכם כי הוא יתפטר מכהונתו כנשיא המדינה, ישלם פיצויים למתלוננת א' ממשרד התיירות ולמתלוננת ל' וכן יעביר כופר כסף לאוצר המדינה. התביעה – כך הוסכם עוד – תטען לעונש של מאסר מותנה, ותיקי החקירה האחרים ייסגרו (זאת בנוסף לתיק בעניינה של א' מבית הנשיא שהוחלט ממילא לסגרו). ביום 28.6.2007 חתמו הצדדים על הסדר הטיעון ולמחרת התפטר קצב מתפקידו כנשיא המדינה.

 

5.        עוד בחודש ינואר 2007, ביום שבו שיגר היועץ המשפטי לממשלה לבאי-כוחו של קצב מכתב והודיעם כי הוא שוקל להעמיד את מרשם לדין בעבירות מין חמורות, פרסם היועץ המשפטי באמצעות דוברו הודעה לעיתונות, ובה הודיע כי חומר הראיות שנאסף בחקירתו של קצב נבחן בפרקליטות מחוז ירושלים ובדיונים שנתקיימו בלשכת פרקליט המדינה. עוד נמסר בהודעה לעיתונות כי היועץ המשפטי עצמו קיים סדרה ארוכה של דיונים מקיפים וממצים בפרשה זו, בהשתתפות בכירי הפרקליטות, צוות הפרקליטים שליווה את החקירה וראשי צוות החקירה המשטרתית. "בסופו של יום" – כך נאמר בהודעה – "הגיע היועץ המשפטי לכלל מסקנה" כי קיימת לכאורה תשתית מספקת להגשת כתב אישום נגד נשיא המדינה בעבירות של אינוס, בעבירות של מעשים מגונים, בעבירה של בעילה אסורה, בעבירות של הטרדת עד ושיבוש מהלכי משפט ובעבירות של מרמה, הפרת אמונים וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. באותה הודעה מסר היועץ המשפטי לממשלה כי בפרשיות אחרות הוחלט שלא להגיש כתב אישום. בתגובה לכך נשא קצב נאום ובו השמיע דברי ביקורת שכוונו כנגד אמצעי התקשורת וכנגד דברים שמסר היועץ המשפטי לממשלה עוד במהלך החקירה של המשטרה בחודש ספטמבר 2006. ביום 27.3.2007 התראיין היועץ המשפטי לממשלה בתוכנית טלוויזיה ואמר כי חומר החקירה נגד הנשיא קצב הינו "חמור מאוד". יומיים לאחר שנכרת הסדר הטיעון שב היועץ המשפטי להתראיין בטלוויזיה וציין כי קצב "לאורך שנים התנהג כעבריין מין סדרתי". הוא גם אישר כי ברור לו כיועץ משפטי שהנשיא ביצע עבירות מין במשך שנים. באותו ראיון הוא גם הסביר כי "ההחלטה בינואר היא שלב ביניים בתהליך קבלת ההחלטה. בינואר לא היתה החלטה להגיש כתב אישום".

 

6.        ייאמר מיד כי גם כתב האישום שגובש במסגרת הסדר הטיעון הוא כתב אישום חמור וקשה. הוא כולל עבירות חמורות, ובכלל זה עבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ ועבירות של הטרדה מינית והטרדת עד. גם העובדות המתוארות בכתב האישום הן חמורות וקשות. בעניינה של א' ממשרד התיירות, מתואר בכתב האישום כיצד במהלך כהונתו כשר ניצל קצב את סמכותו ואת מרותו כדי לבצע במתלוננת מעשים מיניים חוזרים ונשנים, לרבות מחמאות על המראה החיצוני, ליטופים וחיבוקים בלשכתו, ליטופים ברגל במכוניתו, ניסיונות לנשקה על פיה ואף ניסיון להיצמד אליה. מעשים חוזרים ונשנים אלה הפכו מטבע הדברים את סביבת העבודה של המתלוננת לסביבה מתוחה ומאיימת. אלמלא השתלשלות העניינים שקדמה לעריכת הסדר הטיעון, היה באישומים הכלולים בו, כשלעצמם, כשהם מיוחסים לאישיות כמו נשיא המדינה, בהודאה ובהתפטרות כדי לזעזע את אמות הסיפים. אולם, מערכת הציפיות שנוצרה בעקבות ההתנהלות עובר להסדר הטיעון, לרבות התנהלותו של היועץ המשפטי לממשלה, קרסה לנוכח הסדר הטיעון. הפער שנוצר בין טיוטת כתב האישום והדברים שנאמרו חזור ואמור באמצעי התקשורת לבין המציאות המשתקפת בכתב האישום הנוכחי יצרה מרירות אצל הגורמים השונים, מכאן ומכאן. ההליך הפלילי, כך ראוי להדגיש, הוא מן הרגישים והמורכבים ביותר. הפעלת ההליך הפלילי, משלב התלונה והחקירה ועד לסיום המשפט, צריכה להיעשות בזהירות ובכפפות של משי, בריסון מרבי ובאיפוק. על הכף מוטלים חירויות הפרט, כבודם של הנפגעים מזה ושל החשודים והנאשמים מזה, האינטרסים הציבוריים העמוקים ביותר ולעיתים גם אמון הציבור ברשויות המדינה ובבתי המשפט. כל אלה מחייבים זהירות מיוחדת הן בהחלטות והן בהצהרות.

 

7.        חוששני כי זהירות כזו לא אפיינה את התנהלות התביעה במקרה זה. בהקשר זה יש לשוב ולהזכיר את חשיבותו של השימוע שעורכת התביעה לנחקר, ואת הצורך להבטיח כי תהא בו תועלת וכי תהא לו נפקות כמתבקש בדין. כבר ציינו כי "ניתן לומר שאין לכם החלטה בדבר הגשת כתב אישום כל עוד לא נערך שימוע – שאם לא תאמרו כן, יש בכך משום הקדמת 'אחרית לראשית'" (בג"ץ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה (טרם פורסם, ניתן ביום 6.3.2006), בפסקה 15). יש לזכור גם כי בשל העובדה שהשימוע נערך במקרים מסוג זה בפני היועץ המשפטי לממשלה, טוב הוא שהיועץ יימנע, קודם לשימוע, מלהביע עמדה מטעמו וליתן פומבי למסקנותיו (הבלתי מגובשות – כפי שנתברר כאן בדיעבד). מתן פומבי לאלה, לבד משהוא עשוי ליצור חשש בלב הנחקר בדבר היעדר תועלת בשימוע (השוו בג"ץ 1400/06 הנ"ל), הוא עשוי גם ליצור, כפי שקרה בענייננו, פער של ציפיות שעלול למסך את הבדיקה המשפטית המקצועית של החלטותיו הסופיות של היועץ המשפטי לממשלה ואף עלול להטיל בלב הציבור ספק באשר לסבירותן. הדרך בה בחרה התביעה – ואין זו הפעם הראשונה – היא דרך לא דרך. מצטרף אני כאן לדברי חברי השופט לוי כי "אין זה מתקבל על הדעת שגורמי אכיפת החוק יגררו על כורחם או חלילה בכוונת מכוון, אל הזירה התקשורתית" וכי "אין זה מתפקידם לעשות נפשות לעמדתם או לעמתה מול אלו המצויות מעברו השני של המתרס. ונכונים הדברים שבעתיים שעה שענינו של נאשם עודנו תלוי ועומד וטרם הוכרע" (בפסקה 68 לפסק דינו). זהירות זו יפה גם לדוחות לבר-פליליים שמפרסם היועץ המשפטי לממשלה (השוו: בג"צ הרב הראשי לישראל, הרב יונה מצגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, ניתן ביום 30.7.2007)).

 

8.        אוסיף ואומר: גם כאשר לא נאמרים בשימוע דברים חדשים לחלוטין, וגם כאשר לא מוצגות בו ראיות חורצות-גורלות – הוא עשוי ליצור תמורות כבדות-משקל בעמדת התביעה. בשימוע יש יסודות של "משפט זוטא". הקלפים של הצדדים נחשפים, ולוּ באופן חלקי. המפגש בין איש התביעה לבין הסנגור – כשכל אחד מביא את זווית הראייה שלו – עשוי ליצור אצל כל אחד מהצדדים "חשבון נפש משפטי". לכן, השימוע הוא חשוב גם כאשר הליבון הנערך במסגרתו מתייחס לנושאים שהיו מוכרים לצדדים עוד קודם לכן. כך לגבי השימוע, וכך גם לגבי משא-ומתן להסדר טיעון, שגם בו יש מאפיינים דומים. אכן, גם המשא ומתן להסדר טיעון הוא מפגש – לעיתים מפגש ראשון – בין התביעה לסנגוריה, ובמפגש כזה עשויים לחול שינויים בעמדות הצדדים. יש לשבח את גורמי התביעה האוחזים בפתיחות הנדרשת ונותנים לשימוע את מלוא המשקל הראוי לו. אולם בד-בבד, יש לדרוש מגורמי התביעה לכבד את השימוע במובן זה שלא תתקבלנה החלטות מעין-סופיות, ושלא ייווצר הרושם שנתקבלו החלטות כאלה, קודם לשימוע ולקבלת ההחלטה הסופית. רושם כזה, משנוצר, קשה מאד למחיקה.

 

9.        סיכומו של עניין זה: עמדה שמפרסמת התביעה מוקדם מדי, קודם להתגבשותה של הכרעה מושכלת ואחראית – נושאת עמה קושי כפול. היא עלולה לפגוע בנחקר שלא לצורך והיא יוצרת בציבור רמת ציפיות שאינה באה על סיפוקה. היא מסיטה את הדיון מן ההיגיון אל הרגש, מן הניתוח המשפטי אל התחושה האינסטינקטיבית, ובלשונו של חברי השופט א' לוי היא יוצרת "פער ניכר בין הרטוריקה ששימשה את גורמי התביעה ובין הפועל היוצא של החלטותיהם". במקרה זה רתמה התביעה את העגלה לפני הסוסים ויש לקוות כי תשכיל למצוא את הדרכים לשנות דפוסי התנהלות אלה ככל הדרוש. ליצירת הפער האמור במקרה זה יש כאמור משמעות נכבדה במישור הציבורי, אך אנו ענייננו בבחינה משפטית של חוקיות ההחלטה בדבר הסדר הטיעון.   

 

           חוסר ההלימה והדיסוננס שנוצרו בעקבות אופן התגלגלות הפרשה, אסור לו שיסיט אותנו מן הבדיקה המשפטית הממוקדת של ההחלטה המרכזית העומדת לביקורתנו – היא ההחלטה שנתקבלה בסופו של יום בעניין הסדר הטיעון. החלטה זו היא העומדת במוקד הבחינה – לצד ההחלטה לסגור את התיק בפרשת המתלוננת א' מבית הנשיא. כפי שציינה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה, יש להבחין בין ההחלטה עצמה לבין הטעויות שנפלו בדרך ההתנהלות שקדמה לקבלתה. בית משפט זה אמון על הבחינה המשפטית של ההחלטה וזו צריכה להיות מנותקת מן ההמולה ומן ההיבטים האחרים שעשויים להיות מועלים במסגרות השונות. כאמור, במסגרת הבחינה המשפטית הזו, שותף אני לרבות מן ההנחות המצויות בפסק-דינה של חברתי הנשיאה, אולם עמדתי בסופה של הדרך היא כעמדתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. בטרם אפרט את נימוקי, אשוב למספר מושכלות יסוד.

 

הביקורת השיפוטית על החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה

 

10.      החלטתן של רשויות התביעה הכללית לסגור תיק חקירה מחוסר ראיות מספיקות – וזו היתה ההחלטה בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא – נופלת ברגיל בגדרו של "מתחם הכיבוד" המוענק לרשויות והיא מצרה – כמעט עד כדי אַין – את מתחם ההתערבות השיפוטית. לא עלה בידי למצוא ולוּ מקרה אחד שבו התערב בית המשפט הזה בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש כתב אישום מחמת היעדרן של ראיות מספיקות. אדרבא, דרך ראויה היא לתביעה, מקום בו אין היא משוכנעת בדבר קיומן של ראיות מספיקות להרשעתו של אדם, להימנע מלהגיש כתב אישום. במקרה כזה על התביעה להימנע מלהטיל על בית המשפט את הצורך "להוציא את הערמונים" מן האש הבוערת ולחסוך ממנה עצמה, מן התביעה, את אי הנוחות שבהתמודדות עם הרוחות המלבות את המדורה. פסקנו כבר כי אין טעם בהפעלת מנגנון המשפט הפלילי, ואין טעם בפגיעה בפרט הנגרמת על ידי עצם ההעמדה לדין, אם בסופו של הליך אין סיכוי סביר שאותו פרט יורשע בדינו. ועוד נקבע בבג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 31 (1997) כי:

 

המדובר הוא בשאלה מובהקת של הערכה – עובדתית ומשפטית. מעצם טיבה, יתכנו לגבי החלטה מעין זו עמדות והערכות שונות. בהפעילו את שיקול דעתו בעניין זה, נשען היועץ המשפטי לממשלה על ידע, מקצועיות וניסיון, כלים המסייעים בידו להעריך את תוצאות ההליך המשפטי, אם יחליט על קיומו. בזכות כלים אלה העומדים לרשותו נמסרה בידו הסמכות, רבת החשיבות, להחליט על העמדה לדין.

 

 

11.      מטעם זה, מוקנה ליועץ המשפטי לממשלה שיקול דעת רחב ביותר בעת שהוא בא להכריע בעניין העמדה לדין על-בסיס דיות הראיות. היועץ המשפטי לממשלה הוא הגורם המחזיק בידע, בניסיון ובמקצועיות הדרושים לקבלת החלטה מהסוג הנדון, והוא גם הנושא באחריות להחלטה. בית המשפט, כך שנינו, אינו "יועץ משפטי על". לפיכך, אין תֵמה ש"עד כה לא היה, ככל הנראה, ולו אף מקרה אחד בו התערב בית משפט זה בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש אישום בשל חוסר ראיות" (בג"ץ 8121/99 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' פרקליטות המדינה (לא פורסם, ניתן ביום 27.6.2000)). "אכן אם על דרך הכלל לא ימהר בית המשפט הגבוה לצדק להתערב בהחלטתו של היועץ-המשפטי להעמיד לדין או שלא להעמיד לדין, ייאמרו דברים אלה בראש ובראשונה בשאלת הערכתן של ראיות, שאלה הניתנת במובהק להכרעתן של רשויות התביעה... מרחב שיקול הדעת של הפרקליטות, בעיקר בנושא זה, הינו מרחב רב, ובית המשפט לא יתערב בהחלטתה אלא במקרים שבהם חרגה ביֶתֶר ממרחב שיקול הדעת אשר ניתן לה" (בג"ץ 4736/98 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 659, 666 (2000)). בבג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 525 (1990), ציין הנשיא (אז השופט) א' ברק, בהתייחסו לעניין ההתערבות בהחלטה של היועץ המשפטי לממשלה, כי:

 

הטעם לאי התערבות זו אינו נעוץ בחסינות מיוחדת שיש לו ליועץ המשפטי מפני הביקורת השיפוטית של בית-המשפט הגבוה לצדק. הטעם לאי התערבות זו נעוץ בכך שהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה היא חוקית, ואין עילה להתערבות של בית-המשפט. אמת, בית-המשפט הגבוה לצדק עשוי לגרוס, כי אילו כוח ההחלטה המקורי היה בידיו, היה הוא מקבל החלטה שונה מזו שקיבל היועץ המשפטי לממשלה. בית-המשפט עשוי לאפיין את החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה בנסיבות אלה, כהחלטה "מוטעית", אך אין היא החלטה בלתי חוקית. בית-המשפט אינו שם עצמו כיועץ משפטי לממשלה. אין הוא יועץ-משפטי-על. הוא בוחן את חוקיות החלטותיו של היועץ המשפטי - לא את תבונתן. מכיון שהחלטה "מוטעית" - כלומר, החלטה הבוחרת באפשרות חוקית שבית-המשפט עצמו, אילו פעל כיועץ משפטי, לא היה בוחר בה - עשויה להיות חוקית, לא יתערב בית-המשפט הגבוה לצדק, וזאת בשל העדר עילה להתערבותו.

 

 

           בהקשר זה הבחינה הפסיקה בין החלטת היועץ המשפטי לממשלה להימנע מהגשת כתב אישום מן הטעם שאין "ענין ציבורי" בניהול המשפט, לבין החלטתו של היועץ להימנע מהגשת כתב אישום בשל היעדר ראיות מספיקות. "ככל שגם בהחלטות מן הסוג הראשון ימנע בית המשפט מלהמיר את שיקול-דעתו של היועץ המשפטי בשיקול-דעתו שלו, ויראה להתערב רק במקרים שבהם שוכנע כי החלטת היועץ המשפטי היא בלתי סבירה בעליל, הרי שבביקורת קביעתו של היועץ המשפטי כי הראיות המצויות אינן מספיקות להגשת כתב-אישום, ינהג בית המשפט במידת ריסון כפולה ומכופלת" (בג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1) 199, 209 (2004)). כאשר מדובר בביקורת על החלטה באשר לדיות הראיות נקבע בבג"ץ 5675/04 הנ"ל כי:

 

החלטה הנוגעת לשאלת דיות הראיות מבוססת על הערכה עובדתית ומשפטית, ולא מן הנמנע שגורמים מקצועיים שכישוריהם זהים יגבשו, לגבי אותו עניין, הערכות שונות. התפלגותן של דעות והערכות לא בהכרח גורעת ממשקלה של אף אחת מן הדעות וההערכות החלוקות... אפשר גם אפשר שכל אחת משתי ההערכות היא הערכה סבירה וראויה כשלעצמה. כן לא נובע מקיומה של המחלוקת, שעל בית-המשפט לחרוג ממידותיו הרגילות ולבדוק בעצמו - משל נעשה "יועץ משפטי על" - את חומר הראיות גופו, לפרטיו ולפרטי-פרטיו.

 

12.      אשר לביקורת השיפוטית על החלטתה של התביעה לבוא לכלל הסדר טיעון, גם כאן מוענק לתביעה מתחם כיבוד רחב. ההחלטות בדבר עריכתם של הסדרי טיעון מהוות חלק ממשי ועיקרי בפעילותן של רשויות התביעה, נוכח התפקיד המרכזי שהסדרי טיעון ממלאים באכיפת הדין הפלילי. "ככלל, עם חלוף השנים מאז פסק הדין בפרשת בחמוצקי בתי המשפט אינם מתייחסים שוב להסדרי הטיעון כהכרח לא יגונה כפי שנאמר באותה פרשה, אלא מכירים בערכם ובתרומתם" (דברי הנשיאה ד' ביניש בע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 592 (2002)). אכן, אין להתעלם מהסיכונים שהסדרים אלה נושאים עמם ובהם החשש מפני הרשעת שווא מצד אחד, ומפני משוא פנים כלפי עבריינים מסוימים מצד אחר (ראו שם, בעמ' 594); אלא שאין להפריז במשקלם של אלה בהתחשב במסורת המקצועית וההגונה של התביעה בישראל. בבג"ץ 5961/07 פלוני נ' פרקליט המדינה (טרם פורסם, ניתן ביום 23.9.07), כתבה השופטת ע' ארבל כי:

 

חשוב להדגיש ולהזכיר כי בסופו של יום, נקודת המוצא הינה כי שיקול-הדעת לעניין עריכת הסדר-טיעון עם נאשם, כמו גם לעניין פרטיו ותנאיו של ההסדר, מצוי בסמכותה המלאה והבלעדית של התביעה... התביעה היא זו שאמונה על בחינה קפדנית של מכלול השיקולים הצריכים לעניין, על עריכת שקלול מאוזן בין האינטרסים השונים, ועל קבלת ההחלטה ההולמת ביותר בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי העומד לפניה.

 

 

הקביעות השיפוטיות בדבר שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשויות התביעה לעניין הסדרי טיעון לאישומים אינן מס שפתיים. ניסיונות קודמים לבטל הסדרי טיעון בבית המשפט הגבוה לצדק לא צלחו. כך למשל, בבג"ץ 9209/96 גינזברג נ' פרקליטות מחוז ת"א (לא פורסם, ניתן ביום 25.12.1996) נדחתה על הסף עתירה לפסילתו של הסדר טיעון שנסמכה על עניינם של קורבנות העבירה בהבאת העבריין לדין. העתירה נדחתה מהטעם שאין היא מעלה טענות לעניין אי-חוקיות של הסדר הטיעון שאומץ. נקבע שם כי:

 

הגשת כתבי אישום נגד חשודים בביצוע עבירות, היא בתחום סמכותה ובמסגרת הפררוגטיבה של הפרקליטות, אליה מועבר חומר החקירה ולפי שיקול דעתה המקצועי, מחליטה היא אם להגיש כתב-אישום נגד החשודים ומה הם סעיפי האישום עליהם יש להעמיד את החשודים לדין. כמו כן נתונים בידי הפרקליטות הסמכות ושיקול הדעת לעשות עיסקת טיעון עם נאשם. מובן מאליו הוא כי כל אלה צריכים להיעשות על פי שיקולים ענייניים, מקצועיים, כשטובת הציבור לנגד עיניה.

 

 

13.      יש להוסיף ולומר כי ביטול הסדר טיעון לאחר שכבר נערך ונחתם עלול לשאת עמו תוצאות והשלכות לא פשוטות. מקום בו נכרת עם הנאשם הסדר טיעון, נולד לו אינטרס ציפייה והסתמכות. אינטרס זה יש להביא בחשבון ההחלטה אם להתערב בהסדר (בג"ץ 103/96 פנחס כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 314 (1996)). יתרה מכך, נאשם שכבר הודה באשמה מסוימת, במסגרת הסדר טיעון שבוטל בדיעבד, אפשר שתפגע יכולתו להוכיח את חפותו. במיוחד כך, מקום בו ניתן פומבי להודאתו של הנאשם ובמקום בו מיוחסת נפקות רבה לדברי ההודייה בשל מעמדו של הנאשם. להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק בהסדר טיעון עלולות להיות גם השלכות אחרות על תוצאות המשפט הפלילי שייערך עם ביטולו של ההסדר (לגבי השלכות דומות במקרה של התערבות בהחלטת היועץ המשפטי להימנע מלהעמיד אדם לדין פלילי מחוסר ראיות, ראו בג"ץ 8121/99 הנ"ל, בפסקה 4).

 

14.      בכל אלה אין כדי להפוך את הסדר הטיעון לחסין מפני ביקורת. כפי שציינו חברַי, כל הסדר טיעון מובא לאישורה של הערכאה הדיונית בהליך הפלילי, וזו בוחנת אותו על-פי אמות מידה ומבחנים שהתגבשו לאורך השנים (ראו ע"פ 1958/98 הנ"ל). בנוסף, ניתן להעלות ביחס להסדר הטיעון השגות במישור המנהלי בפני בית משפט זה. השגות אלה תיבחנה לפי העקרונות שהוזכרו לעיל, ובכללם העיקרון שלפיו ליועץ המשפטי לממשלה נתון שיקול דעת רחב בכל הנוגע להגשת כתבי אישום, לעריכת הסדרי טיעון ולעיצוב התנאים של הסדרי טיעון. כך בכלל, וכך בפרט כאשר החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה מבוססות על בחינה ראייתית של התיק שבפניו.

 

15.      יצוין, כי בתי המשפט בארצות הברית גילו אף הם נטייה ברורה להכיר בשיקול הדעת הרחב שניתן לתביעה לקבוע מהם האישומים אותם יש לייחס לנאשם (U.S. v. Goodwin, 457 U.S. 368, 380). נפסק, כי אפילו סלקטיביות באכיפת החוק אין בה כדי להוות הפרה חוקתית כל עוד היא אינה מבוססת במכוון על הבחנה שאין לה צידוק כגון זו המבוססת על גזע, דת או הבחנה שרירותית אחרת (שם, שם). ביטוי רחב לעמדה זו ניתן עוד בשנת 1978 בפרשת Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357, 364: "[S]o long as the prosecutor has probable cause to believe that the accused committed an offense defined by statute, the decision whether or not to prosecute and what charge to file or bring before a grand jury, generally rests entirely in his discretion". ולאחרונה נפסק: "[J]udicial intrusion into executive discretion of such high order should be minimal" (Hartman v. Moore, 547 U.S. 250, 263 (2006); וראו גם: U.S. v. Armstrong, 517 U.S. 456, 465 (1996)).

 

           שיקול הדעת הרחב המוענק לתביעה מעוגן גם בעקרון הפרדת הרשויות (ראו בפרשת Armstrong הנ"ל, בעמ' 464). התובעים נמנים על הרשות המבצעת הנהנית מעצמאות מסוימת בכל הנוגע לביקורת השיפוטית. העברת החלטותיה של התביעה בביקורת שיפוטית, כך נפסק שם, מאיימת לצנן את הנכונות לאכוף את החוק בשל שהיא מעמידה לביקורת חיצונית את מניעי התביעה בהחלטותיה (שם, שם; ראו גם Wayte v. United States, 470 U.S. 598, 607 (1985)). הרתיעה מפני התערבות נכונה במיוחד לגבי ההחלטה להימנע מהעמדה לדין או לחזור מן האישום (Rinaldi v. U.S., 434 U.S. 22, 29 (1977)), בפרט כאשר ההחלטה נסבה על הערכה אמיתית של הראיות (United States v. Dupris 664 F2d 169  8th Cir. 1981) וכל עוד היא לא נועדה לצורך התעמרות בנאשם בדרך של פתיחת הליך פלילי חדש (U.S. v. Greater Blouse, Skirt & Neckwear Contractors Ass'n, 228 F. Supp. 483 (S.D.N.Y 1964)). בתי המשפט הדגישו כי שיקולים כמו העיקרון הכללי של הרתעה, העדפות השלטון באכיפת החוק והיחס בין המקרה המסוים לבין המדיניות הכוללת של הרשות לעניין אכיפת החוק נמצאים בלב סמכותן של רשויות התביעה (ראו גם פרשת Armstrong הנ"ל). אכן, גם בארצות הברית שיקול הדעת של התביעה אינו בלתי מוגבל. פגיעה פסולה בנאשם, פגיעה באינטרסים של הציבור והשגת גבולו של בית המשפט עשויים להביא להתערבות בהחלטת התביעה (United States v. Ammidown, 497 F2d 615, 622 D.C. Cir. 1973), וגם ההחלטה להביא לכלל סיום הליך פלילי אינה בתחום סמכותן הבלעדית של רשויות התביעה (ראו בעניין זה את כלל 48(a) של ה-Federal Rules of Criminal Procedure). אולם, כאמור ככלל, גדרי ההתערבות שם בהחלטות התביעה הם מצומצמים.

 

           למותר לציין, כי שיטת המשפט הישראלית שונה וכי גם אמות המידה לביקורת שיפוטית עשויות להשתנות בהתאם. עם זאת, הדגש – שם כמו כאן – מצוי בתפיסה השיפוטית כי לרשויות התביעה מוקנה שיקול דעת רחב ביותר בנושאים של העמדה לדין, וכי מתחם ההתערבות בכגון דא הוא צר ומתמקד בעיקר במקרים שבהם נפל בהחלטה פגם בולט של אי-חוקיות. על בסיס התפיסה הזו נשוב להסדר הטיעון שבמחלוקת. 

 

האם נפל בהסדר הטיעון עם קצב פגם של אי-חוקיות היורד לשורש העניין?

 

16.      חברתי הנשיאה מציגה שני פגמים עיקריים בהסדר הטיעון שנערך בהתייחס לתלונתה של א' ממשרד התיירות. פגם אחד הוא, שהסדר הטיעון נערך בטרם התקבלה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה "החלטה סופית" בשאלת העמדתו של קצב לדין אלמלא הסדר הטיעון. הפגם השני טמון באופן שבו עוצבו תנאיו של הסדר הטיעון. חברתי הנשיאה מציינת כי היא נוטה לדעה שדי היה בפגם הראשון כדי להביא לבטלות הסדר הטיעון, אולם מסיבות המפורטות בפסק דינה היא אינה קובעת מסמרות בעניין זה ומשתיתה את הכרעתה על הפגם השני, הנוגע כאמור לעיצוב תנאי ההסדר.

 

           למעשה, שני הפגמים המתוארים מתייחסים לעצם חוקיותו של הסדר הטיעון. חברתי הנשיאה, בעקבות פסיקה קודמת, מציגה אמות מידה ועקרונות כלליים לעריכת הסדרי טיעון, ובענייננו, כך היא סבורה, הסדר הטיעון משקף סטייה מהותית מאמות המידה ומן העקרונות שלאורם צריכים היו לפעול גורמי התביעה. אני מסכים כי הפרה של העקרונות המתוארים לעיל עלולה להפוך הסדר טיעון לבלתי-חוקי עד כדי קיום עילה להורות על בטלותו, אולם בענייננו, לא מצאתי כי מתקיים בהסדר הטיעון פגם של אי-חוקיות היורד לשורשו של עניין. 

 

(א) אי-גיבוש "החלטה סופית" לגבי הגשת כתב אישום לפני עריכת הסדר הטיעון

 

17.      אפתח בפגם הנטען שעניינו אי-קבלת "החלטה סופית" על הגשת כתב אישום עובר לעריכת הסדר הטיעון. אכן, היועץ המשפטי לממשלה בתצהיר תשובתו הטעים כי "עובר להחלטה לקבל את הסדר הטיעון המוצע, טרם התקבלה החלטה סופית אם להגיש כתב אישום בתיק ומה יהיה תוכנו". בדיון הובהר כי הסדר הטיעון למעשה חסך את הצורך להכריע בין העמדה לדין "אף בעבירות החמורות ביותר", לבין סגירת התיק בשל היעדר ראיות מספיקות.

 

           אני שותף לעמדתה של חברתי הנשיאה כי קיים קושי של ממש בעריכת הסדר טיעון ללא גיבוש החלטה סופית באשר לקיומן של ראיות מספיקות להרשעה. בעניין זה אבקש להדגיש שתי נקודות: ראשית, ההחלטה הסופית הדרושה אינה באשר לעצם הנכונות להגיש כתב אישום, אלא באשר לקיומה של תשתית ראייתית המבססת סיכוי סביר להרשעה. כך עולה גם מפסק דינה של חברתי הנשיאה. יש לזכור כי השיקול של דיות הראיות אינו השיקול היחיד בהחלטה אם להגיש כתב אישום. שיקול נוסף עניינו אינטרס הציבור. כך, למשל, עשויה התביעה להתלבט אם רצוי להגיש כתב אישום לנוכח הפגיעה הצפויה בנפגע-העבירה אם ינוהל משפט. בשלב זה של התלבטות עשויה התביעה לנהל משא-ומתן להסדר טיעון, ואין בכך פגם (על הרצון לחסוך מנפגע עבירה את הצורך במתן עדות כשיקול בהחלטה לחתום על הסדר טיעון, ראו בג"ץ 5961/07 הנ"ל, פסקה 9 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל). שונה המצב כאשר התביעה מהססת באשר לקיומה של תשתית ראייתית מספקת להגשת כתב אישום. או-אז, הסדר הטיעון אינו יכול לשמש דרך מילוט. רק במקום שבו קיימות ראיות מספיקות להגשת כתב אישום ניתן לפנות לנתיב של הסדר הטיעון, שהוא עצמו, למותר לציין, נתיב של הגשת כתב אישום והרשעה פלילית.

 

           שנית, הצורך בבירור קיומה של תשתית ראייתית מספקת עובר לעריכת הסדר טיעון מתחייב מן הדין והוא נועד, בראש ובראשונה, להגן על נאשמים ולהבטיח שאופציית הסדר הטיעון לא תפְגע בתהליך הסינון שעליו מופקדות רשויות התביעה בבואן להחליט באילו תיקים מתקיימת תשתית ראייתית לכאורית המספקת להעמדה לדין פלילי ובאילו לא. המטרה היא למנוע מצב שבו יורשעו במסגרת הסדרי טיעון נאשמים שקיימת לגביהם תשתית ראייתית רעועה שאינה מקימה סיכוי סביר להרשעה. אכן, בספרות הושמעה העמדה כי קיים צורך בביקורת שיפוטית על הסדרי טיעון מקלים, וכי הצורך הזה נובע, יותר מכל דבר אחר, מן החשש מפני הגשת כתבי אישום במסלול "ההסדרי" כנגד נאשמים שהראיות המפלילות בעניינם אינן בעוצמה הדרושה (ראו אורן גזל "הסדרי טיעון ובעיית החף" משפטים לה(1) 1). קיום תשתית ראייתית לכאורית המקיימת את מבחן הסיכוי הסביר להרשעה הוא אפוא תנאי הכרחי, גם אם לא מספיק, לקיום הסדר טיעון. 

 

            עם זאת, במקרה הנדון, אין בפגם זה של אי-גיבוש כתב אישום סופי, עובר לחתימה על ההסדר, כדי להביא לבטלותו של הסדר הטיעון. מן הבחינה הדיונית, כפי שמציינת חברתי הנשיאה, טענה זו כלל לא הועלתה על-ידי הצדדים (ובפרט לא על-ידי קצב עצמו) ולא נשמעו טיעונים בנדון. מעבר לכך, וגם את זאת ציינו חברַי, נטייתה של התביעה – נטייה ברורה שעליה היא הצהירה גם בפנינו – היתה להגיש כתב אישום לגבי המתלוננת א' ממשרד התיירות, אף בעבירות החמורות ביותר. לאור הדברים שהובאו בפנינו ניתן להניח – הנחה חזקה – שבעניינים שעמדו על הפרק במשא-ומתן התקיימה תשתית ראייתית לכאורית העומדת ברף הדרוש, גם אם באופן "גבולי" (כאשר לגבי המתלוננת א' מבית הנשיא חשפה הפרקליטות מבעוד מועד את החלטתה שלא להגיש כתב אישום). יש לזכור גם כי קצב מיוצג על-ידי עורכי-דין מנוסים ובקיאים, כי הם עצמם פנו בהצעה לערוך במקרה זה הסדר טיעון, וכי כל הצדדים באו למשא-ומתן מתוך היכרות מעמיקה של החומר הראייתי.

 

           בהתחשב בכל אלה, אינני רואה עילה מספקת ליתן צו מוחלט על בסיס הפגם שענייננו היעדר החלטה סופית פורמאלית בנוגע לכתב האישום ולתוכנו עובר לעריכת הסדר הטיעון.

 

 (ב) קביעת העובדות בהסדר הטיעון: "ליבת המעשים העברייניים"

 

(1) ה"ליבה" – מהי?

 

18.      במסגרת הסדר הטיעון, השמיטה התביעה את האישומים בעבירת האינוס, אשר הופיעו בטיוטת כתב האישום מחודש ינואר 2007, ואשר גם לאחר השימוע היא נטתה להגיש כתב אישום בגינם. הוסכם כי קצב יודה בעבירה של מעשה מגונה שלא בהסכמה עקב הפעלת אמצעי לחץ – עבירה מסוג פשע שבצידה עונש מרבי של שבע שנות מאסר – וכן בעבירות של הטרדה מינית והטרדת עד. לאחר שדנה בסוגיה זו, באה חברתי הנשיאה לכלל מסקנה כי בעצם קביעת אישומים אלה במסגרת הסדר הטיעון אין היא מוצאת פגם המצדיק, כשלעצמו, התערבות בהחלטה. לעומת זאת, לשיטתה של חברתי, נפל פגם משמעותי באופן שבו עוצב הסדר הטיעון ככל שהדבר נוגע לתיאור המעשים בעובדות כתב-האישום. לדעתה, העובדות שעליהן הוסכם בהסדר הטיעון אינן כוללות את "ליבת המעשים העברייניים" כעולה מן הראיות שבידי התביעה, וקיים חוסר הלימה משמעותי בין אופן התרחשות הדברים בפועל לפי התשתית הראייתית הלכאורית שבתיק לבין תיאור המעשים שיוחסו לקצב במסגרת הסדר הטיעון. באי-הכללתה של "ליבת המעשים העברייניים" – כפי שמגדירה אותה הנשיאה – מוצאת היא חריגה מאמות המידה העקרוניות לקביעת תנאיהם של הסדרי טיעון. חריגה זו מובילה, לדעתה, ליחס בלתי ראוי בין ההקלות להן זכה קצב ובין התועלת הציבורית הטמונה בעריכתו של הסדר הטיעון. יובהר כבר עתה, כי מסכים אני לקביעה העקרונית, כי הסדר טיעון צריך לכלול את "ליבת המעשים העבריינים". ברם, לשיטתי, ליבת המעשים העברייניים מוגדרת באופן שונה מזה שמציעה חברתי, כפי שיובהר להלן.

 

19.      בית משפט זה פסק כי כתב אישום המוגש במסגרת הסדר טיעון צריך לכלול את "ליבת המעשים העברייניים". כפי שכתבה הנשיאה ביניש, משמעות הדבר היא כי "על-פי מדיניות ראויה, מצווה התביעה להקפיד שהעובדות המתוארות בכתב האישום ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם כהווייתם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, ובלבד שיש ראיות לתשתית העובדתית הנטענת" (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 606, 611 (2002)). עמדה על כך גם השופטת ע' ארבל, בציינה כי "האינטרס הציבורי הוא כי נאשם, אף במסגרת הסדר טיעון, יועמד לדין על העבירות שמשקפות את המעשים שביצע כהווייתם, ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, כמו גם מהיקפם, ושיהיה בהרשעתו כדי להביע את חומרת מעשיו" (בג"ץ 5691/07 הנ"ל, פסקה 17 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל).

 

20.      אף אני סבור, כאמור, כי חייבת להישמר זיקה הולמת בין הסדר הטיעון לבין "ליבת המעשים העברייניים" העולים מחומר הראיות. יחד עם זאת, השאלה מהי "ליבת המעשים העברייניים" היא לעיתים שאלה מורכבת. הדרישה הבסיסית, שעליה כמדומה איש לא יחלוק, היא שכתב האישום לא יתאר מציאות עובדתית פיקטיבית ומלאכותית שאין לה יסוד בחומר הראיות. כך, למשל, קשה להעלות על הדעת מצב שבו חומר הראיות ילמד על תקיפה פיזית של שוטר, ואילו בעקבות הסדר טיעון יגובש כתב אישום המדבר על העלבה מילולית של שוטר חרף היעדר ראיות כלשהן לגבי העלבה כזו. בענייננו, למותר לציין, אין טענה כי הסדר הטיעון יצר "יש מאין" כתב אישום שהעובדות המתוארות בו אינן עולות מן התיק. כתב האישום כולל מעשים שיש להם ביטוי בחומר הראיות, אולם הוא אינו כולל את כל הפרטים ואת כל המעשים. אכן, זהו כתב אישום "חסר" כאשר משווים אותו לתשתית הראייתית ששימשה לגיבוש טיוטת כתב האישום, אולם אין זה כתב אישום שנוסח "יש מאין".

 

           לעיתים קרובות, כתב אישום שנערך בעקבות הסדר טיעון משקף תהליך של סינון וחילוץ מתוך חומר הראיות של נושאים מסוימים, תוך אי-הכללתם של אחרים. ככלל, הנחת הבסיס היא שכתב האישום המקורי – זה המוגש או זה שהיה מוגש אלמלא הגיעו הצדדים להסדר טיעון – אמור להיות הביטוי הנאמן ביותר של חומר הראיות כפי שהתביעה רואה אותו. משהוכרה האפשרות לערוך הסדר טיעון המתייחס לרכיב העובדות שבכתב האישום, גלומה בכך גם הכרה באפשרות כי העובדות שבכתב האישום יהיו חסרות בהשוואה לעובדות העולות מחומר הראיות. ואכן, לא אחת אנו מוצאים כי בכתב האישום המתוקן, שהוא פועל יוצא של הסדר טיעון, מתוח קו על פרטים עובדתיים שנכללו בכתב האישום המקורי. מחיקה זו של עובדות היא המחיר שהתביעה מוכנה לשלם בכדי להבטיח הרשעה בעובדות אחרות הנתפסות בעיניה כליבה של כתב האישום. זאת ועוד, כפי שמציינת בצדק חברתי הנשיאה, "יש לעיתים מקום לשינוי עובדות כתב האישום במידה הנדרשת לצורך התאמתן לאישומים המיוחסים לנאשם בהסדר הטיעון, ובלבד שהתיאור העובדתי ישקף, כאמור, את ליבת המעשים כפי שהיא עולה מחומר הראיות הלכאורי". שוב אנו מוצאים כי שינוי עובדות והחסרת פרטים הם חלק מהרעיון של הסדר הטיעון ואינם בהכרח חוטאים לעיקרון של שימור ליבת כתב האישום. כמובן, שאין בכך כדי להכשיר כל מחיקה וכל החסרה, אולם צריך להיות ברור, כנקודת מוצא, שכתב אישום הנוצר במסגרת הסדר טיעון אינו משקף בהכרח את כל העובדות המצויות בחומר הראיות. השאלה המרכזית היא, אם כן, כיצד יש להגדיר את ליבת המעשים העברייניים.   

 

21.      "ליבת המעשים העברייניים" אינה נקבעת בהכרח לפי כל המעשים שהתביעה מחזיקה בראיות המקימות סיכוי סביר להרשעה בגינם. הליבה גם אינה נגזרת בהכרח מן המעשים החמורים ביותר המתוארים בכתב האישום או העולים מחומר הראיות. לשיטתי, התוכן של "ליבת המעשים העברייניים" מושפע במידה רבה מהאישומים שלגביהם סיכויי ההרשעה הם גבוהים יחסית, בשים לב למהות העבירות ולחומרתן ולצורך כי כתב האישום יבטא את מהות הפגיעה של הנאשם באינטרס החברתי. כך, למשל, במסגרת הנורמטיבית הקיימת, אין בהכרח פסול בתרחיש שבו מסכימה התביעה לוותר על אישומים בגין אירועים מסוימים, בין ברמת חומרה נמוכה ובין ברמת חומרה גבוהה – אשר סיכויי ההרשעה בגינם הם גבוליים או נמוכים יחסית; ואילו הנאשם מצדו מסכים להודות באישומים בגין חלק אחר מן האירועים, שקיים סיכוי סביר להרשעה בגינם. במצב זה, עשויים להיות מושמטים אירועים שלמים מהמסכת העובדתית במסגרת הסדר הטיעון, על-אף שיש ראיות לכאורה להתקיימותם – וכבר היו דברים מעולם. השמטה זו אינה עומדת בהכרח בסתירה לדרישה כי הליבה תשתקף בהסדר הטיעון, זאת על בסיס גישה שגוזרת את הליבה ממארג של מהות העבירות וסיכויי ההרשעה בהן, ומן הצורך לבטא בכתב האישום את מהות הפגיעה של הנאשם באינטרסים החברתיים – גם אם לא את כל פרטיה של הפגיעה.

 

           הנה כי-כן, "ליבת המעשים העברייניים" המיוחסים לנאשם בכתב האישום מוגדרת על-ידי אותם אירועים שהתובע מעריך את סיכויי הוכחתם (ולכן גם את סיכויי ההרשעה בעבירות העולות מהם) כגבוהים יותר, תוך התחשבות במהות העבירות ובאינטרס שהן באות להגן עליו. כך, למשל, אם בכתב אישום אחד מופיעים שני אישומים – אישום בעבירה חמורה שסיכויי ההרשעה בה נמוכים יחסית וכן אישום בעבירה חמורה פחות שסיכויי ההרשעה בה סבירים – המסקנה אינה בהכרח כי העבירה החמורה יותר היא זו שמהווה את "ליבת המעשים העברייניים" בכתב האישום.

 

           הגדרת "הליבה" באישומים מושפעת מהערכתן המקצועית של רשויות התביעה את סיכויי ההרשעה (וסיכויי הזיכוי הנגדיים) בכל אחד מפריטי האישום, וממהותן ומחומרתן של העבירות השונות. הערכה זו מסורה לשיקול-הדעת של רשויות התביעה, מתוקף היותן הגורם האחראי על מדיניות האכיפה (ובכלל זאת, גם על עיצובם של הסדרי טיעון). לכן, דעתי היא שגם במקרה שבו, למשל, כלולות בכתב האישום שתי עבירות שסיכויי ההרשעה בהן הם דומים וחומרתן דומה, החלטת התביעה, לאחר ששקלה את מכלול השיקולים הרלבנטיים, לערוך הסדר טיעון אשר יוביל להרשעה וודאית של הנאשם באחד משני סעיפי האישום בלבד, עשויה להיחשב סבירה. גם במקרה כזה, מידת ההתערבות בשיקול-הדעת הרחב שמסור לתביעה תהיה מצומצמת מאוד.

 

22.      חברתי הנשיאה גוזרת את "ליבת המעשים העברייניים" מן ההנחה כי אלמלא הושג הסדר הטיעון, היה מוגש כתב אישום כנגד קצב בעבירות החמורות. הנחה זו מבוססת בעיקר על האמור בתגובה המקדמית מטעם המדינה, כי "הנטייה הברורה היתה לכיוון של הגשת כתב-אישום, אף בעבירות החמורות ביותר שיוחסו לנשיא על-ידי א' ממשרד התיירות, עם כל הבעייתיות שבדבר". חברתי הנשיאה דוחה בהקשר זה את דברי המדינה בתצהיר התשובה, כי "נקודת הייחוס להערכת סבירות הסדר הטיעון אינה צריכה להיות הנחה כי היה מוגש בכל מקרה כתב אישום במתכונת המלאה", וכי "לא ניתן לצאת מנקודת הנחה שהיה מוגש כתב אישום בגירסתו המקסימליסטית החמורה". גם אם מבחינת המדינה מדובר כאן בשינוי-עמדה מוקשה, עדיין, כאמור, עצם העובדה שהיתה נכונות מסתברת להגיש כתב אישום "אף בעבירות החמורות ביותר" – נכונות המבוססת על קיומו של סיכוי סביר (ולוּ גבולי) להרשעה – אינו הופך את העבירות החמורות ביותר ואת העובדות המכוננות אותן, מניה וביה, לליבת כתב האישום. הקשיים הראייתיים עשויים היו להעמיד בספק של ממש את יכולת ההרשעה בעבירות החמורות ביותר, ולהסיט את הליבה לכיוון העבירות החמורות פחות (שהן עדיין חמורות מאד), אשר לגבי התרחשותן הראיות חזקות יותר.

 

           הנשיאה מציינת כי "מהטיעונים לפנינו עלה כי היועץ המשפטי קיבל את עיקרי גירסתה של המתלוננת בדבר המעשים המיניים שלכאורה בוצעו בה תוך ניצול מרות וכוח השררה". אין לשלול את האפשרות שהיועץ המשפטי לממשלה והגורמים המקצועיים בפרקליטות המדינה התרשמו בצורה חזקה כי אמנם התקיימו מעשים מיניים פסולים תוך לחץ וניצול מרות, וה"גבוליות" שכה הרבו לדבר בה מתייחסת בעיקר ליכולת להוכיח את ביצוע העבירות הקשות ביותר. אף חברתי הנשיאה אינה שוללת את האפשרות כי אלמלא הסדר הטיעון היתה התביעה בסופו של דבר רואה לנכון לפצל בין העבירות ולהעמיד לדין רק על מקצתן. כל אלה מצויים בשיקול-דעתו הרחב של היועץ המשפטי לממשלה, המתבסס על בחינה מלאה של חומר הראיות (בחינה שבית משפט זה אינו נדרש לה).

 

(2) "ליבת המעשים העברייניים" והשימוע

 

23.      זה המקום לחזור ולהתייחס גם לשימוע. רבות נאמר על השימוע שנערך במקרה זה, אשר בו השמיעו סנגוריו של קצב את עמדתם באשר לחומר הראיות שבתיק. המדינה חזרה וציינה כי באה לשימוע בלב פתוח. כך כמובן היתה צריכה לנהוג. אולם מעבר לכך, יש לשוב ולהדגיש כי בתהליך של שימוע, ולמעשה גם בתהליך של משא-ומתן להסדר טיעון, אין זה אלא טבעי שתיערך בחינה מחדש של סוגיית דיות הראיות ושל השאלה – מה היא הליבה של התיק. תהליך השימוע או המשא-ומתן הוא תהליך של ליבון, עימות, חשיפה (ולו חלקית) של הקלפים. ניתן לצפות כי בתהליך כזה, כל צד מבצע הערכה מחודשת של עמדת הצד שכנגד ושל עמדתו-שלו, ובפרט של סיכויי ההרשעה והזיכוי. זהו תהליך של "חשבון נפש משפטי". לכן גם, השאלה מה היא ליבת המעשים העברייניים עשויה היא עצמה להיבחן מחדש בסופו של תהליך השימוע. כך, למשל, עשויה התביעה לסבור בעקבות שימוע או משא-ומתן להסדר טיעון, כי הראיות שבידיה חלשות יותר מכפי שחשבה, או כי הקרקע מתחת לאישומים מסוימים הזדעזעה-משהו. לא בהכרח משמעות הדבר היא שלא נותר עוד סיכוי סביר להרשעה בחלק מן העבירות ואף בכולן. משמעות הדבר עשויה להיות רק כי התיק גבולי יותר משנראה היה מלכתחילה, או כי השתנתה ההערכה לגבי הסיכוי להוכחת האשמה בעבירות השונות, כך שבחלקן הוא מצוי ברף הנמוך שעדיין מקיים את מבחן הסיכוי הסביר להרשעה. כך למעשה תיארו נציגי היועץ המשפטי לממשלה את השתלשלות העניינים במקרה זה:

 

"נוצרה דילמה קשה, האם להגיש כתב אישום בעבירות חמורות אלה, בתיק שהתביעה העריכה שהינו תיק גבולי. מחד, החלטה על הגשת אישום בעבירות מאד חמורות בתיק גבולי שההערכה לגביו היתה שיש בו סיכוי לא מבוטל לזיכוי – היתה מאד בעייתית; מאידך, גם החלטה לגנוז את התיק כליל היא תוצאה מאד קשה בנסיבות שנוצרו, שהיתה פוגעת אף בתחושת הצדק, וזאת מאחר שנראה היה, על סמך החומר, כי הנשיא היה מעורב בעבירות מין שונות".

 

 

מן הדברים האלה ניתן ללמוד כי בעקבות השימוע והעיון המחודש סברו היועץ המשפטי לממשלה וצוותו כי ככל הנראה קיים סיכוי להרשעה – אף בעבירות החמורות ביותר המיוחסות לקצב כלפי המתלוננת א' ממשרד התיירות – אך זהו מקרה גבולי, "מתנדנד", שעובר אך במעט את הרף. מסקנה זו שאליה הגיעו עשויה להשפיע על סוגיית הליבה. היא עשויה להביא את היועץ המשפטי לממשלה ואת אנשי צוותו למיקוד הליבה בסוגיה שלגבי סיכויי הוכחתה הם משוכנעים יותר – קיומן של "עבירות מין שונות" תחת לחץ ומרות – ולא בסוגיה שהוכחתה בעייתית יותר לפי השקפתם המקצועית, כלומר זו של ביצוע עבירות מין ברף החומרה העליון.

 

           מסקנתי היא, אפוא, כי עצם העובדה שהיועץ המשפטי לממשלה סבר שמתקיים במקרה הזה היסוד הראייתי הדרוש להגשת כתב אישום "אף בעבירות החמורות ביותר" אין משמעותה, בהכרח, כי העבירות החמורות ביותר מכוננות את הליבה שממנה לא ניתן לסטות בהסדר הטיעון. הליבה הרלבנטית היא לא הליבה הראשונית ובוודאי שאינה הליבה "התקשורתית", כי אם זו שהתביעה ראתה לנגד עיניה לאחר בדיקתו המלאה של חומר הראיות ובהתחשב גם בשימוע ובמשא-ומתן להסדר הטיעון. למסקנה זו נפקות רבה עת שבאים לבחון את תקינותו של הסדר הטיעון.

 

תקינותו של הסדר הטיעון

 

24.      היועץ המשפטי לממשלה סבר כי הסיכוי להרשעה במקרה זה, בעבירות החמורות, הוא גבולי ביותר. בה בעת, מחומר הראיות נוצר רושם חזק כי קצב היה מעורב בעבירות מין שונות. בנסיבות אלה, נמצאה החלופה של הסדר טיעון, המביא להרשעה בעבירות מין שהן כשלעצמן חמורות אך פחות מן העבירות שדובר בהן לכתחילה – חלופה הולמת. על ההחלטה בעניין זה השפיעו שורה של שיקולים, המתווספים לקושי הראייתי ומעצבים כולם את תפיסת האינטרס הציבורי בעיני היועץ המשפטי לממשלה:

 

"הנימוק העיקרי לעריכת ההסדר, נעוץ היה בקשיים הראייתיים בהוכחת האישום העיקרי שנשקלה הגשתו (בעניין א' ממשרד התיירות) מחד גיסא, וביתרונות שמצאה התביעה בהסדר, מבחינת השגת תכליות ההליך הפלילי, מאידך גיסא. יתרונות אלה כללו התפטרות מיידית שחשיבותה הסמלית רבה ממשרת נשיא המדינה; הודאה והרשעה מיידית בעבירות מין חמורות; קבלת אחריות משפטית וציבורית לביצוע המעשים אלו; הרחקה מיידית בנסיבות של קלון מהזירה הציבורית; מסר ציבורי של אכיפה כנגד מבצעי עבירות מין – יהא מעמדם גבוה ככל שיהיה ויהיה התיק קשה ומורכב ככל שיהיה; והבטחת ודאות ההרשעה".

 

אין מחלוקת כי שיקולים אלה ראויים הם ולגיטימיים. גם חברתי הנשיאה ביניש סבורה כי לאורם, לא ניתן לשלול את האפשרות של עריכת הסדר טיעון בנסיבות העניין שבפנינו – עם כל הקושי בכך, שהכל מבינים אותו. מדברי חברתי הנשיאה אף עולה כי גם הבחירה לוותר על עבירת האינוס ולהסתפק בעבירה של מעשה מגונה עקב הפעלת לחץ, אינה מקימה עילה להתערבות. בסופו של דבר עילת ההתערבות נמצאה לחברתי הנשיאה בכך שהתיאור העובדתי המקים את העבירה של מעשה מגונה עקב הפעלת לחץ מקל יתר על המידה עם קצב. לטעמי, כשלעצמו התיאור הוא קשה וחמור, ומעיד, כדברי חברתי השופטת א' פרוקצ'יה, על "מכשלה מוסרית עמוקה" ועל ליקוי עמוק באמות המידה של האדם שלו מיוחסים המעשים. כתב האישום – ככל שהוא ממתייחס לא' ממשרד התיירות – מתאר אדם העושה שימוש במעמדו הרם כדי להכניס ליחסי העבודה שלו עם אשה הנתונה למרותו אלמנטים מיניים חוזרים ונשנים. אלה הם מעשים חמורים ההופכים מטבע הדברים את סביבת העבודה של נפגעת העבירה לסביבה של פחד ומורא. לכך מצטרפות העבירות שבוצעו במתלוננת ל'.

 

25.      עם כל חומרתו הרבה של כתב האישום דהיום, נהיר וברור שאכן מדובר בתיאור עובדתי הרחוק מטיוטת כתב האישום המקורית ומ"כתב האישום התקשורתי" (שנוצר בעקבות ההתנהלות של הגורמים השונים עובר לעריכת הסדר הטיעון). אולם לא טיוטת כתב האישום וגם לא זו "כתב האישום התקשורתי" הם המכריעים כאן, אלא בסופו של דבר, מדובר בהכרעה משפטית קשה המבוססת על האופן שבו מעריכים היועץ המשפטי לממשלה ואנשי צוותו את התיק שבידיהם ברגע האמת, לאחר השימוע, ובעקבות המשא-ומתן והבחינה הקפדנית של הראיות. 

 

26.      ברור היום – והדברים עולים מבין השורות שנכתבו והמילים שנאמרו – כי הפרקליטות לא ששה, בלשון המעטה, לנהל משפט בעבירות החמורות ביותר. גבוליותו של התיק הציבה בפניהם – כלשונם – "דילמה קשה". ניתן להבין זאת. מן הטיעונים עולה כי המדינה הנחתה את עצמה, בהערכת סיכויי ההרשעה, לפי מבחן של "מאזן ההסתברויות" (P>0.5). להשקפת התביעה, גם את המבחן הזה – מבחן המעמיד את רף "הסיכוי הסביר להרשעה" במקום נמוך למדי בהתחשב בהשלכות ההחלטה שעל הפרק – חומר הראיות "עבר בקושי". במצב כזה ברורה ההססנות של היועץ המשפטי לממשלה ואנשי צוותו בשקלם את האפשרות להגיש כתב אישום בעבירות החמורות. כדברי חברתי השופטת א' פרוקצ'יה: "הגשת כתב אישום, וקביעת תוכנו, הן פעולות גורליות בהליך הפלילי, שאחריות כבדה רובצת על בעל הסמכות הנדרש להחליט בהן ולבצען. פעולות אלה קובעות את גורלו של הנאשם, ומשפיעות על זכויות היסוד שלו, המוכרות במשפט; פעולות אלה משפיעות על מעמדו של ההליך הפלילי, ועל מעמדן של רשויות אכיפת החוק ומידת האמון שהציבור רוחש להן. רשויות התביעה נדרשות למידת שכנוע בעוצמה משמעותית בדבר אחריותו הפלילית של אדם, ובדבר סיכויי הרשעתו, בטרם תפעלנה את מנגנון ההליך הפלילי לגביו". ניתנת האמת להיאמר – היא למעשה נאמרה בדיון – כי רשויות התביעה חשו, מצד אחד, מידת שכנוע בעוצמה משמעותית לגבי קיומן של עבירות מין, אולם מצד שני, הן לא בהכרח חשו מידת שכנוע משמעותית לגבי אפשרות ההרשעה בעבירות החמורות ביותר. באספקלריה זו, אני מתקשה להגדיר כבלתי-חוקית ובלתי-סבירה באופן קיצוני את הבחירה בהסדר הטיעון, שאמנם יש עמה ויתור על העבירות החמורות אך בה-בעת היא מובילה להרשעה וודאית בעבירות מין שאין להקל בהן ראש.

 

           יתרה מכך, בעת שנבחנת מידת ההקלה שלה זוכה הנאשם במסגרת הסדר הטיעון – כמרכיב של טובת הציבור הנבחן אל-מול התועלת הציבורית הצומחת מן ההסדר – יש משקל רב לשאלת סיכויי ההרשעה. כפי שכותבת חברתי הנשיאה: "בין היתר, על התובע לנסות להעריך את הסיכויים הלכאוריים להרשעת הנאשם ואת העונש הראוי לו אלמלא עריכתו של הסדר טיעון. בחינה זו – שכרוכה בה אי-ודאות ניכרת, ומכאן הקושי הטמון בה – מהווה נקודת ייחוס חשובה לצורך הערכת מידת ההקלה לה זכה הנאשם במסגרת הסדר הטיעון שנערך עימו, לעומת התועלת שתצמח מכך לאינטרס הציבורי". לכן, יש משמעות רבה לעמדתם של היועץ המשפטי לממשלה וצוותו, כי לאחר שנערך השימוע ונלקחו בחשבון כל הנתונים שהיו ושהתווספו, נמצא חומר הראיות – "גבולי", והתיק – קשה.

 

27.      לאחר ששקלתי את כל אלה מצאתי, אפוא, כי חרף ההשתלשלות הייחודית שהובילה להסדר הטיעון במקרה זה וחרף המהמורות שבדרך, אין מקום, היום, להורות על ביטול הסדר הטיעון ולהתערב, באופן כה חריג, בהחלטות נשוא המחלוקת של היועץ המשפטי לממשלה.

 

 

 

           סוף דבר, מצטרף אני לנימוקים שהעלו חברי כולם באשר לדחיית העתירות בעניין ההתיישנות, בעניין זכות הטיעון של נפגעות העבירות, בעניין הקלון וכן בעניין סגירת התיק בעניינה של המתלוננת א' מבית הנשיא (בהקשר זה לא הייתי מצרף המלצה ליועץ המשפטי לממשלה לשקול מחדש את עמדתו). לגבי הסדר הטיעון, מצטרף אני לעמדתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה, כי יש לדחות את העתירה גם בעניין זה, מהטעם שלא ניתן לקבוע כי ההחלטה אינה חוקית.   

 

                                                                                      המשנה לנשיאה

 

השופט א' גרוניס:

 

1.        מסכים אני עם חבריי, השופטת א' פרוקצ'יה והמשנה לנשיאה א' ריבלין, כי יש לבטל את הצו על תנאי ולדחות את העתירות כולן. בכל הנוגע לטענות לעניין התיישנות, זכות הטיעון של הנפגעות והקלון, מצרף אני דעתי לדעת כל חבריי כי דינן להידחות. כמו כן אני מסכים כי יש לדחות את הטענות נגד החלטתו של היועץ המשפטי שלא להגיש כתב אישום בפרשה הנוגעת למתלוננת א' מבית הנשיא. אציין כי מסתייג אני מהמלצתם של חבריי, השופט א' א' לוי והנשיאה ד' ביניש, ליועץ המשפטי לשקול מחדש את עמדתו בנושא זה, כפי שאבהיר בהמשך. המחלוקת העיקרית בין חברי ההרכב סובבת סביב הסדר הטיעון בפרשות הנוגעות למתלוננות א' ממשרד התיירות ו-ל', ולעניין זה אוסיף מספר הערות.

 

2.        רבות נכתב בנושא הסדרי טיעון. מעת לעת חוזרת ונשמעת ביקורת על המוסד האמור. הן בארצנו והן במדינות רבות בהן נוהג ה"משפט המקובל" (Common Law) מסתיימים מרבית ההליכים הפליליים על דרך הסדרי טיעון. למבקרים את המוסד חייב להיות ברור, כי אלמלא מוסד זה הייתה אכיפתו של המשפט הפלילי נפגעת בצורה אנושה. אילו צריך היה לנהל חלק נכבד מן ההליכים הפליליים תוך שמיעת ראיות  מראשית ועד גמירה, רק שיעור זעום מתוכם היה מסתיים תוך זמן סביר. אעיר, כי יש כאלה שיאמרו שאפילו כיום חלק לא קטן מן ההליכים הפליליים אינו מסתיים תוך זמן סביר. אין צורך בדמיון מפליג כדי להעריך מה היה מתרחש בעולמו של המשפט הפלילי אילו בכל תיק ותיק היו נשמעות ראיות. אם חפצים לשנות את השיטה הקיימת, יש צורך להגדיל באופן ניכר את המשאבים המוקדשים לאכיפה - אלה שבידי המשטרה, התביעה ובתי המשפט. על רקע זה יש לבחון כל הסדר טיעון, כולל הסדר הטיעון נשוא העתירות שבפנינו.

 

3.        כולנו מסכימים כי המבחן שכל תובע צריך להציב מול עיניו טרם החלטה להגיש כתב אישום הוא - האם קיים סיכוי סביר להרשעה. המקצועיות של גופי  התביעה הינה הערובה החשובה ביותר לכך שההחלטה האמורה תהא אכן החלטה ראויה. בדברנו על מקצועיות כוונתי היא ליכולת המשפטית, לניסיון, ליושרה, לאמינות  ולהגינות, לא רק מן הפן האישי אלא גם מן הפן המוסדי. יש לזכור, כי ההחלטה האם קיים סיכוי סביר להרשעה אינה מבוססת על מדע מדויק. בהחלט ייתכן, שתהיינה דעות שונות באשר לשאלה האם אותו חומר ראיות גולמי מגיע לרף הנדרש. אף אם יש בחומר הגולמי כדי לקיים את הדרישה האמורה, הרי ברור שמידת הביטחון של התובע כי אכן בסופו של יום יורשע הנאשם אינה זהה בכל תיק ותיק. ככל שרמת הביטחון של תובע גבוהה יותר, תהא נטייתו להגיע להסדר טיעון נמוכה יותר. עם זאת, רמת הביטחון בהרשעה אינה הנתון היחיד, ואף אינה הנתון העיקרי, הנלקח בחשבון שעה שמחליטה התביעה לעשות הסדר טיעון. דומה, כי הידיעה שמערכת האכיפה הפלילית אינה מסוגלת לטפל באופן מלא בכל כתב אישום, היא היא הגורם בעל המשקל הרב ביותר בדרך להשגת הסדרי טיעון.

 

4.        אף שמוסכם על הכול כי סיכוי סביר להרשעה הינו תנאי בלעדיו אין להגשת כתב אישום ולהשגת הסדר טיעון, תוהה אני האם בחיי המעשה מתקיימת הדרישה האמורה בכל תיק ותיק והאם חובה לעמוד על קיומה ללא יוצא מן הכלל. נתאר לעצמנו מקרה בו הוגשה תלונה על אונס. התלונה נחקרת על ידי המשטרה, והתיק מועבר לפרקליטות המחוז. על סמך החומר הגולמי, מעריך התובע שקיים סיכוי גבוה להרשעה. עם זאת, לתובע נודע בהמשך (ולפני הגשת כתב אישום) כי בשל מצבה הנפשי של המתלוננת היא לא תוכל להעיד במשפט. ההנחה היא שבלא עדותה לא ניתן יהיה להרשיע את החשוד. כלומר, הסיכוי שעבר בהרבה את הרף הנדרש לצורך הגשת כתב אישום, ירד מתחת לרף זה משהתגלה כי המתלוננת לא תוכל להעיד. האם במצב דברים זה רשאי התובע להגיש כתב אישום? האם רשאי הוא לנסות ולהגיע להסדר טיעון טרם הגשתו של כתב אישום? אפשרות אחרת היא, שאמנם מוגש כתב אישום, ורק לאחר מכן מתברר לתביעה כי המתלוננת לא תוכל להעיד במשפט וכי על כן אין עוד סיכוי סביר להרשעה. האם אין התביעה רשאית להגיע להסדר טיעון בנסיבות כאלה?           ניתן למצוא דוגמאות בפסיקה למקרים דומים בהם אמנם נעשו הסדרי טיעון (ראו, ע"פ 351/07 פלוני נ' מדינת ישראל (פיסקה 11, לא פורסם, 6.6.07)).

 

5.        זאת ועוד, בניגוד לחברותיי ולחבריי כולם, איני בדעה כי לעולם חייבת התביעה להחליט האם חומר הראיות הגולמי עומד ברף הנדרש של סיכוי סביר להרשעה טרם עשייתו של הסדר טיעון. לעתים, כמו במקרה של קצב, ההתלבטות האם להגיש כתב אישום הינה קשה ואולי קשה מאוד, יען כי חומר הראיות הגולמי הינו גבולי. תהליך קבלת ההחלטה נמשך עת ארוכה. החשוד, שטרם הפך נאשם, מודע לקשיים ולתהליך המתמשך. הוא עצמו פונה באמצעות פרקליטיו לאנשי התביעה ומציע שייערך הסדר טיעון, וזאת לפני שנתקבלה החלטה האם קיים סיכוי סביר להרשעה. מדוע שנפסול באופן גורף והחלטי כל אפשרות להשגת הסדר טיעון בנסיבות כאלה? ההחלטה האם להגיש כתב אישום עשויה להיות הרת גורל הן מבחינת הנאשם הפוטנציאלי, הן מבחינת קורבן העבירה והן מבחינת האינטרס הציבורי. איני רואה סיבה מדוע, במקרים קשים וגבוליים, נכפה למעשה על התביעה הכללית לקבל החלטה האם הראיות עוברות את הרף של סיכוי סביר להרשעה. כפי שאמרתי, אין עסקינן במדע מדויק. מציאות החיים מורכבת היא. לעתים יש להעדיף הכרעה שאינה בעלת אופי בינארי - שחור או לבן. האופציה שיושג הסדר טיעון בלא שתחילה יוחלט האם קיים סיכוי סביר להרשעה, יפה היא אך למקרים מסוימים. ניתן יהיה ליתן גושפנקא למהלך כזה על ידי התביעה רק במקרים בהם חומר הראיות הגולמי הינו גבולי, היינו - קרוב הוא מאד לרף של סיכוי סביר להרשעה, ומכאן ההתלבטות הנמשכת האם עבר הוא את הרף אם לאו. בהקשר זה אציין כי נוטה אני לדעה, שאין זה מן הראוי שהתביעה תהא זו שתיזום מגעים לקראת הסדר טיעון, כל עוד לא קיבלה היא החלטה האם קיים סיכוי סביר להרשעה. ואכן, במקרה הנוכחי קצב הוא שיזם את המגעים אשר הובילו להסדר הטיעון ולא היועץ המשפטי לממשלה. במילים אחרות, איני סבור שקיים פגם בתהליך המתואר מקום שההגנה מציעה הסדר טיעון והתביעה נותנת הסכמתה, ובלבד שמדובר במקרה גבולי מבחינת התשתית הראייתית הגולמית.                   

 

6.        השגתו של הסדר טיעון טרם החלטה בשאלת קיומו של סיכוי סביר להרשעה קשורה קשר הדוק לסוגיה קשה המכונה "בעיית החף". הכוונה לחשש שמא נאשמים יסכימו להסדרי טיעון אף שמשוכנעים הם בחפותם, אך בשל הפחד מן העונש שעלול להיות מושת עליהם אם יורשעו בעקבות הליך פלילי מלא (לדיון בסוגיה זו ראו, אורן גזל, הסדרי טיעון ובעיית החף, משפטים לה(1) 1 (2005)). הטיעון האמור הינו הטיעון המשמעותי ביותר נגד המוסד של הסדרי טיעון. החשש האמור נובע מכך, שהסדר הטיעון מהווה תמריץ לנאשם להודות, שהרי ההסדר מוביל בהכרח להקלה בעונש ביחס לעונש הצפוי בעקבות הרשעה, לאחר ניהול הליך מלא. ההקלה בעונש מתחייבת בין אם עסקינן בשינוי מוסכם של העובדות, בין אם מוסכם על שינוי בסעיפי האישום ובין אם מושגת הסכמה בעניין העונש. אחד האמצעים להקטנת החשש הנזכר הינו קביעת כללים שיסדירו את פעולתה של התביעה להשגת הסדרי טיעון. אחד מכללים אלה הינו זה הנזכר, ולפיו נדרשת התביעה, במקרה הרגיל, להחליט האם קיים סיכוי סביר להרשעה טרם השגתו של הסדר טיעון. עם זאת, החשש כמעט ואינו קיים, מקום שהנאשם הפוטנציאלי, שטרם הוגש נגדו כתב אישום, הוא זה הפונה לתביעה בהצעה שייעשה הסדר טיעון לפני שקיבלה החלטה האם קיים סיכוי סביר להרשעה. התמריץ להודאת שווא בתמורה לעונש קל יותר יפעל בעוצמה פחותה בשלב שלפני הגשת כתב אישום מאשר בשלב שלאחר הגשתו. קשה להניח שאדם היודע כי מתנהלת נגדו חקירה פלילית יפנה לתביעה במטרה להשיג הסדר טיעון כאשר הוא משוכנע בחפותו, שהרי קיימת האפשרות שבסופו של דבר לא יוגש כתב אישום.

 

7.        מוכן אני להניח, בדומה לכל חברותיי וחבריי, כי אלמלא הושג הסדר טיעון היה היועץ המשפטי לממשלה מגיש נגד קצב כתב אישום בעבירות החמורות, ביניהן עבירת אינוס. לפיכך, דומה כי אין עסקינן בסיטואציה בה הראיות הגולמיות אינן מקימות סיכוי סביר להרשעה. בהקשר זה שאלה מתבקשת היא, האם הסדר הטיעון נגוע בפגם המצדיק התערבות של בית המשפט בשל הפער בין האמור בכתב האישום המוסכם לבין כתב האישום שהיה מוגש אלמלא ההסדר. לעניין זה קובעת הנשיאה, כי הסדר הטיעון פגום מאחר שאין הוא משקף את "ליבת המעשים" כפי שהם עולים מטיוטת כתב האישום. דעתי שונה. עניין של יום יום הוא, שכתב אישום חמור הופך, בעקבות הסדר טיעון, לכתב אישום קל בהרבה. הדבר נכון לא רק לגבי סעיפי העבירה אלא אף לעניין העובדות. מוכן אני להסכים עם חברתי הנשיאה, כי פער גדול מאוד ובלתי מוסבר בין העובדות נשוא כתב האישום המקורי לבין אלה שבהסדר, יכול להוביל למסקנה שנפגע האינטרס הציבורי. ואו