הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (הפניקס) ומי שכיהן כמנכ"ל הפניקס, ד"ר איתמר בורוביץ (בורוביץ), איילון חברה לביטוח בע"מ (איילון) ושניים מנושאי המשרה הבכירים בה (המנכ"ל מר לוי רחמני והסמנכ"ל מר נגה רחמני), הואשמו יחדיו לפני בית-המשפט המחוזי בירושלים בביצוע שורת עבירות בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (חוק ההגבלים). לאחר שמיעת ראיות וטענות פסק בית‑המשפט (השופט ד' חשין) להרשיע את שתי החברות ואת נושאי המשרה בהן בחלק מן העבירות שבהן הואשמו. על החברות הושתו קנסות: הפניקס נקנסה בסך 12 מיליון ₪, ואילו איילון נקנסה בסך 6.6 מיליון ₪. על נושאי המשרה הוטלו עונשי מאסר בפועל (בעבודות שירות), מאסר על-תנאי וקנסות. בורוביץ נידון לשישה חודשי מאסר בפועל, לשנים-עשר חודשי מאסר על-תנאי ולתשלום קנס בסך 600,000 ₪, או ריצוי שנים-עשר חודשי מאסר תמורתו; לוי רחמני נידון לשישה חודשי מאסר בפועל, לשנים-עשר חודשי מאסר על-תנאי ולתשלום קנס בסך 300,000 ₪, או ריצוי שישה חודשי מאסר תמורתו; ואילו נגה רחמני נידון לשלושה חודשי מאסר בפועל, לתשעה חודשי מאסר על-תנאי ולתשלום קנס בסך 150,000 ₪, או ריצוי שלושה חודשי מאסר תמורתו. לפנינו שלושה ערעורים: בורוביץ (בע"פ 4909/02) משיג בערעורו על צדקת הרשעתו, ולחלופין, על חומרת עונשו; גם איילון, לוי רחמני ונגה רחמני (להלן, ביחד: מערערי איילון) משיגים בערעורם (בע"פ 4917/02) על צדקת הרשעתם, ולחלופין, על חומרת עונשיהם; ואילו המדינה מלינה בערעורה (בע"פ 4855/02) על קולת העונשים שבית-המשפט המחוזי גזר על בורוביץ ועל מערערי איילון ועותרת להחמרתם. משהוגשו הערעורים ניתנו צווים המעכבים את ביצוע עונשי המאסר בעבודות שירות, שנגזרו בבית-המשפט המחוזי על בורוביץ ועל לוי ונגה רחמני. להשלמת התמונה נוסיף, כי הפניקס והמדינה ביקשו להאריך להן את המועד להגשת ערעורים הדדיים על פסק-הדין, בכל הנוגע לחלקה של הפניקס בפרשת העבירות. משדחה כבוד הרשם את בקשותיהן, הפניקס לא הייתה צד לאיזה מבין הערעורים שלפנינו. עם זאת ברי, כי הדיון בפרשיות הנוגעות לבורוביץ יחייב התייחסות גם לחלקה במעשים של הפניקס.

 

רקע עובדתי ודיוני 

2.        בשנת 1992 שכר הממונה על ההגבלים העסקיים (הממונה על ההגבלים) את שירותיהם של שני חוקרים פרטיים (קציני משטרה בדימוס) והטיל עליהם לחקור את אורחות התנהלותו של שוק הביטוח. לחקירתם הגלויה, שנפתחה ככל הנראה בינואר 1993, קדמה חקירה סמויה קצרה. עד שסיימו החוקרים הפרטיים את מלאכתם (קרוב לסוף שנת 1993) הוקמה מחלקת חקירות אורגנית במסגרת רשות ההגבלים העסקיים. מחלקת החקירות, שממצאי חקירתם של החוקרים הועברו לעיונה, המשיכה עוד זמן מה בניהול החקירה ומשהשלימה את בדיקותיה העבירה את תיק החקירה לפרקליטות.

 

           ביום 13.2.1996 נמסרה לנחקרים הודעה, כי היועץ המשפטי לממשלה רואה מקום להגיש נגדם כתב-אישום וכי הם זכאים לשימוע. הליך השימוע התפתח למשא‑ומתן בדבר כריתתם של הסדרי טיעון. שש חברות ביטוח - והן: מגדל חברה לביטוח בע"מ, כלל חברה לביטוח בע"מ, המגן חברה לביטוח בע"מ, ציון חברה לביטוח בע"מ, סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ ומנורה חברה לביטוח בע"מ (להלן: החברות האחרות) - וכן אחד-עשר נושאי משרה בחברות האחרות, הורשעו על יסוד הודאותיהם ונענשו, במסגרת הסדר טיעון שנכרת עימהם. גם איגוד חברות הביטוח (להלן: האיגוד) הורשע על יסוד הודאתו ונענש, במסגרת הסדר טיעון נפרד שנכרת עימו. הפניקס, בורוביץ ומערערי איילון השתתפו בשימוע, ואילו הפניקס ובורוביץ נטלו חלק גם במשא-ומתן, אך משסירבו להצטרף להסדרי הטיעון, הוגש נגדם כתב‑אישום נפרד.

כתב-האישום

3.        ביסוד כתב-האישום שהוגש (ביום 2.6.1997) נגד הפניקס, בורוביץ ומערערי איילון (להלן, ביחד: הנאשמים) ניצבה הטענה, כי האיגוד, הנאשמים והחברות האחרות היו מעורבים ביצירת קרטל רחב היקף אשר שלט בשוק הביטוח במהלך השנים 1991‑1993. כתב-האישום מנה ארבעה אישומים, שהתייחסו (כסדרם) לארבעת ענפי הביטוח הבאים: ענף בתי-עסק, בתי-מלאכה ומשרדים (להלן: ענף בתי-העסק); ענף הרכב; ענף הדירות; ענף ציוד מכני הנדסי (להלן: ענף צמ"ה). בגדר כל אחד מן האישומים יוחסו לנאשמים עבירות של עשיית הסדר כובל, בניגוד לסעיף 4 לחוק ההגבלים בשילוב עם הוראות חיקוק נוספות. בחלקו הכללי של כתב‑האישום נטען כי במהלך השנים 1993-1991 היו הפניקס ואיילון צדדים להסדרים כובלים שבמסגרתם הגבילו החברות את עצמן באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות ביניהן. את ההסדרים הכובלים עשו הפניקס ואיילון עם חברות הביטוח האחרות (אשר הורשעו במסגרת הסדר הטיעון), בין היתר, במהלך הפגישות הקבועות שקיימו נושאי המשרה בחברות הביטוח המעורבות במסגרת האיגוד ומטעמו. על-פי הנטען, ההסדרים הכובלים התגבשו, בין היתר, במסגרת שני פורומים שונים שבהם השתתפו נציגי החברות: הפורום האחד, אשר כונה בפיהם "הקבינט", נהג להתכנס במסעדות שונות והשתתפו בו נציגי החברות השותפות להסדר, בכללם בורוביץ, ובחלק מהישיבות גם לוי רחמני (להלן: "הקבינט"). הפורום השני, שהתכנה "ישיבות השולחן" או "ישיבות כלל", נהג להתכנס מדי שבוע במשרדי חברת הביטוח "כלל", והשתתפו בו נציגי ועד ענף הרכב באיגוד חברות הביטוח, בכללם נציגים מטעם הפניקס ונגה רחמני כנציג איילון (להלן: "ישיבות השולחן"). בפגישות שהתקיימו בשני הפורומים נמנעו המשתתפים, על-פי הנטען, מרישום פרוטוקול ומעריכת תיעוד אחר המשקף את תוכן ההחלטות, ההבנות וקווי הפעולה שנתקבלו בהם.

 

           האישום הראשון ייחס לנאשמים ביצוע עבירות של עשיית הסדר כובל בענף בתי‑העסק. נכללו בו שלושה פריטי אישום: בגדר הפריט הראשון נטען, כי הנאשמים וחברות ביטוח נוספות היו צדדים להסדר כובל שבגדרו הוסכם על הפעלה מתואמת ובמועד אחיד של תעריף הביטוח בענף בתי-העסק אשר, בעיקרו, ייקר את מחירו של המוצר הביטוחי בענף זה. עוד נטען, כי בהתאם למוסכם גובש התעריף על-ידי ועדה מצומצמת מטעם חברות הביטוח והודפס על גבי נייר שאיננו נייר פירמה, ללא ציון שמו של עורך המסמך וללא חתימתו (להלן: נייר בלנקו). כן נטען, כי הנאשמים ושותפיהם הפיצו את התעריף בקרב סוכניהם כתעריף מחייב אשר ייכנס לתוקף במועד אחיד מוסכם ואף נקטו פעולות שמטרתן הייתה להבטיח את שמירתו של התעריף על-ידי כל החברות השותפות להסדר. בגדר הפריט השני נטען, כי במגמה לשמור על התעריף הוסכם בין הנאשמים ויתר הצדדים להכלילו כתנאי מחייב בחוזים שבין חברות הביטוח לבין מבטחי המשנה הזרים, וכך אכן נעשה. בגדרו של הפריט השלישי נטען, כי במגמה לשמור על רמת תעריפים זהה בכל חברות הביטוח השותפות, הסכימו ביניהן החברות להפחית את גובה עמלות הסוכנים בענף בתי-העסק ולהעמידו על שיעור זהה.

 

           האישום השני ייחס לנאשמים ביצוע עבירות של עשיית הסדרים כובלים בענף הרכב. אף אישום זה כלל שלושה פריטים: בגדר הפריט הראשון נטען, כי הנאשמים ושותפיהם גיבשו תעריף ביטוח רכב אחיד לשנת 1991, ובהתאם לסיכום מוקדם ביניהם הגישה כל אחת מהחברות השותפות להסדר, בנפרד, את התעריף המוסכם למפקח על הביטוח והשיגה את אישורו לתעריף החדש, שביחס לקודמו כלל שינויים אחדים, בכללם הגבלת שיעור ההנחה המרבית למבוטח בקולקטיב ל-7.5%. בגדרו של הפריט השני נטען, כי הנאשמים ושותפיהם הסכימו ביניהם מי מבין קבוצות המבוטחים בענף הרכב יוגדרו כ"קולקטיבים" וייהנו מהנחות הקולקטיב. עוד הסכימו כי חברה לא תתחרה על ביטוחם של קולקטיבים המבוטחים בחברות אחרות. וכן, כי לצורך הבטחת יישומו של ההסדר הכובל בשוק הקולקטיבים, קיימו הנאשמים ושותפיהם מעקב אחר ביצוע ההסדר ביניהם; דיווחו זה לזה על חריגות ממנו; דרשו ממפרי ההסדר לקיימו ולבטל פוליסות שניתנו בניגוד לו; ואף הפעילו לחץ על סוכניהם לקיים את ההסדר בדרך של איומים בסנקציות של הפסקת עבודה או פיטורין. בגדרו של הפריט השלישי נטען, כי במהלך שנת 1992 הסכימו הנאשמים ביניהם - בין היתר ב"ישיבות השולחן" - על הכנסתם, במועד שיתואם ביניהם מראש, של שינויים בתעריף ביטוח הרכב לשנת 1992; כי על-פי המוסכם פנתה כל אחת מהחברות, בנפרד, בבקשה למפקח על הביטוח וקיבלה את אישורו לשינויים בתעריף; וכי החל מספטמבר 1992 קיימו הנאשמים ושותפיהם מעקב אחר יישומו של ההסדר הכובל על-ידי החברות השותפות להסדר.

 

           האישום השלישי ייחס לנאשמים עבירה של עשיית הסדר כובל בענף הדירות אשר במסגרתו הסכימו להקטין ולהעמיד על שיעור אחיד את ההנחות שתינתנה למבוטחים בענף. כן נטען, כי הנאשמים ושותפיהם להסדר נקטו בפעולות להבטחת יישומו של ההסדר, בין היתר, בכך שהסכימו שלא להציע הנחות גדולות יותר למבוטחים של חברות השותפות להסדר, ובכך שהסכימו להפסיק את עבודתם של סוכנים אשר יפרו את תנאי ההסדר.

 

           האישום הרביעי והאחרון ייחס לנאשמים עבירה של עשיית הסדר כובל בענף הצמ"ה. על-פי הנטען באישום זה, עיבד ועד הענף ההנדסי שבאיגוד - שבראשו עמד בתקופה הרלוונטית לוי רחמני - טיוטה לשינויים בתעריף הביטוח שהיה קיים בענף. על-פי הנטען, התעריף המתוקן - שהיה גבוה מזה שקדם לו - הודפס על "נייר בלנקו" והופץ לחברות השותפות להסדר. כן נטען, כי בהתאם לסיכום מוקדם ביניהם, הפיצו הנאשמים ושותפיהם את התעריף לסוכניהם כתעריף מחייב אשר ייכנס לתוקפו, בכל החברות, ביום 1.12.1992.

 

           יצוין, כי לבקשת הנאשמים צרפה התביעה לכתב-האישום "מכתב הבהרות" מטעמה שבו מסרה, בעיקר, פרטים קונקרטיים נוספים לגבי המועדים שבהם נעשו ההסדרים נשוא האישומים, הפורומים שבהם גובשו וזהות המשתתפים בהם.

 

קווי ההגנה שנקטו המערערים בחקירה ובמשפט

4.        בשלב חקירת הפרשה, על-ידי החוקרים הפרטיים, נקטו המערערים גישות שונות. בורוביץ, אשר נחקר ארבע פעמים, שמר ככלל על שתיקה, ובנתון להרצאת דברים חד-צדדית שנשא בפתח חקירתו הראשונה, סירב להשיב על שאלות החוקרים. כך אירע שאת גרסתו השמיע בורוביץ, לראשונה, רק מקץ כשבע שנים, במסגרת עדותו בבית‑המשפט בשלב פרשת ההגנה. מערערי איילון, לעומתו, לכאורה שיתפו פעולה עם חוקריהם; אלא שאת אחת הטענות המרכזיות, שעליהן סמכו בסופו‑של-דבר את הגנתם, כבשו במשך זמן רב. כוונתנו לטענה, כי איילון נעשתה צד להסדרים הכובלים למראית-עין בלבד, וזאת לאחר שהייתה קורבן לחרם שהטילו עליה החברות האחרות לנוכח סירובה לשתף פעולה עימהן. טענה זו - שעליה חזרו מערערי איילון ועמדו במסגרת טענותיהם המקדמיות ופרשת הגנתם במשפט - הועלתה על-ידיהם לראשונה בהליך השימוע שהתקיים לפני היועץ המשפטי לממשלה, בעקבות החלטתו להגיש את כתבי‑האישום נגד חברות הביטוח המעורבות בהסדרים הכובלים ומנהליהן.

 

           בפתח הדיון לפני בית-המשפט המחוזי כפרו המערערים בלשון גורפת במעשים שיוחסו להם בכתב-האישום ובמרבית העובדות המהותיות שפורטו בו. רק מקץ כשנה וחצי, בעדויותיהם בשלב פרשת ההגנה, מסרו את תשובותיהם המפורטות לנטען בכתב-האישום. בשלב מסוים אישרו מערערי איילון כי אכן נעשו הסדרים כובלים בביטוח שוק הקולקטיבים בענף הרכב ובביטוחים השונים בענף הדירות. עם זאת טענו, כי הם עצמם לא הצטרפו להסדרים; ולחלופין, כי הצטרפותם להסדרים הכובלים בענפי הרכב והדירות הייתה למראית-עין בלבד עקב החרם שהוטל עליהם. עם זאת, המשיכו להכחיש באופן גורף עד לסיום המשפט את המעשים שיוחסו להם בכתב-האישום. כן הציגו טיעונים מפורטים על דבר הגדרתה של עבירת ההסדר הכובל וטענו כי המעשים שיוחסו להם אינם מקיימים את יסודות העבירה. בורוביץ, שאף הוא הכחיש את העובדות המהותיות שנטענו נגדו בכתב-האישום, טען לחלופין, כי עומדת לו הגנת ה"טעות במצב דברים", באשר לא היה מודע לכך שמעשיו עולים כדי הסדר כובל. עוד טען בורוביץ, כי את התנהגות חברות הביטוח בתקופה הרלוונטית לכתב-האישום יש לייחס למשבר החריף אשר פקד את שוק הביטוח המקומי והעולמי בשנת 1992. לטענתו, המפתח להבנת התנהלותו של השוק, אשר התאפיין בקיום מפגשים בין נציגי החברות ובפניות הדדיות בנוגע לסטייה מתעריפים, הוא בהתחקות אחר דפוס פעולה רב-שנים ששרר בשוק הביטוח, על דעתו, בעידודו ובברכתו של המפקח על הביטוח. עוד טען בורוביץ כי שוק הביטוח מאופיין בדפוס של העתקת התנהגות מובילה, וכי יש בכך כדי להסביר את הדמיון בהתנהגותן של החברות השונות; כי הדמיון בהתנהגות החברות בענפי הרכב והדירות מקורו במעורבותו של הפיקוח על הביטוח; כי התנהגות חברות הביטוח בענפי הצמ"ה ובתי-העסק הוכתבה במידה רבה על-ידי מבטחי המשנה; וכי ההסבר לתופעת התלונות ההדדיות שהגישו החברות, על סטיות מן התעריף האחיד, נעוץ במעמדו המחייב של התעריף שאושר על‑ידי המפקח.

 

החלטות הביניים

5.        נדבך מרכזי בהגנתם של המערערים התבסס על שורה של טענות מקדמיות ודיוניות שהועלו על-ידי סניגוריהם לפני בית-המשפט המחוזי, הן על סף הדיון והן במהלכו. במסגרתן של מספר החלטות ביניים דן בית-המשפט, אחת לאחת, בטענות אלו ודחה אותן. בערעוריהם השיגו הסניגורים, בין היתר, גם על החלטות הביניים האמורות. עד שנסקור, בתמצית, את עיקרי הנושאים שעמדו לבירור במסגרתם של הליכי הביניים, נקדים ונזכיר, כי במהלך פרשת הגנתם במשפט גופו חזרו הנאשמים והסתמכו על כמה מטענותיהם שנדחו בהחלטות הביניים; וכי בית-המשפט, לאחר ששב ודן בטענותיהם במסגרת הכרעת-דינו, חזר ודחה אותן.

 

6.        בפתח המשפט טענו מערערי איילון, כי מן הדין לבטל את כתב-האישום שהוגש כנגדם מטעמי "הגנה מן הצדק". לטענה זו היו שני ראשים. האחד, כי יש לבטל את כתב-האישום כנגדם בשל כך שבעצם האשמתם הפלתה אותם התביעה לרעה לעומת חברות ביטוח שונות נוספות, אשר היו שותפות להסדרים הכובלים אך לא הועמדו לדין. השני, כי ביטול כתב-האישום כנגדם מוצדק מחמת העובדה שאיילון הייתה קורבן לחרם שהוטל עליה על-ידי החברות שהיו צד לקרטל. בדחותו טענה זו (בגדר החלטת-ביניים שניתנה על-ידיו ביום 7.4.1998) קבע השופט המלומד כי טענות אלו אין בהן כדי להצדיק את ביטול כתב-האישום נגד מערערי איילון על הסף. עם זאת קבע, כי את טענתם בדבר היותם קורבן לחרם יהיה בידי מערערים אלה להוכיח במהלך המשפט עצמו, בין היתר בהסתמך על טענת ההפליה. כנגד החלטה זו עתרו מערערי איילון לבג"ץ (בג"ץ 2495/98 איילון חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה (לא פורסם)), אך עתירתם נדחתה על הסף בנימוק כי בג"ץ איננו יושב כערכאת ערעור על החלטות ביניים במשפטים פליליים. יצוין כי את טענתם, בדבר היותם קורבן לחרם, חזרו מערערי איילון והעלו - כאחת מטענות ההגנה המרכזיות שלהם - במשפט עצמו.

 

7.        לפני בית-המשפט המחוזי טענו סניגורי המערערים, כי התביעה מנצלת לרעה את הראיונות שהיא עורכת עם עדי התביעה, קודם לעלותם על דוכן העדים, לעריכת חקירות משלימות של עדיה במטרה לדלות מהם פרטים נוספים שלא הוזכרו על-ידיהם בשלב החקירה. לפיכך, עתרו לבית-המשפט כי יורה לתביעה להעביר לידיהם את התרשומות המלאות של כל הראיונות שנעשו עם עדי התביעה, בהטעימם כי מדובר בחומר חקירה שזכותה של הסניגוריה לעיין בו מכוח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. בהחלטת ביניים ראשונה, שנתן לעניין זה ביום 10.12.1998, הורה בית-המשפט לתביעה, בהסכמתה, להעביר לידי המערערים את כל הפרטים הנוספים שעלו לראשונה בראיונות עם עדי התביעה, בהשוואה להודעות שמסרו בחקירתם. בהחלטת ביניים נוספת שניתנה לעניין זה ביום 18.4.1999, חייב בית-המשפט את התביעה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, למסור לידי המערערים את כל התרשומות המלאות של הראיונות שקיימה עם עדי התביעה, בקובעו כי הליך הראיונות שקיימה התביעה היה "מעין חקירה שלב ב'", וכי התביעה לא עמדה בחובתה ובהבטחתה להעביר לידי הסניגורים את כל הפרטים הנוספים שעלו בראיונות שקיימה עם עדיה. בית-המשפט הבהיר כי הפגם העיקרי שמצא במהלכי התביעה בהקשר זה התבטא בכך שרוב עדי התביעה, מקרב אלה שנמנו עם נושאי המשרה בחברות האחרות ואשר הורשעו במסגרת הסדר הטיעון, חזרו בהם במסגרת הראיונות מהודאותיהם, ולמעשה שבו וכפרו בעבירות שבהן הורשעו; אלא שהתביעה לא העבירה לידי הסניגוריה מידע מלא לעניין זה. במשפטם, טענו הנאשמים כי הפגמים בהליך הראיונות גרמו נזק ממשי להגנתם, וכי גם משום כך על בית-המשפט לזכותם.

 

8.        לאחר שהתביעה סיימה את פרשת ראיותיה טענו הסניגורים שכתב-האישום שהוגש בטל מעיקרו באשר ההחלטה להגישו התבססה על תוצאות חקירה שנוהלה על‑ידי חוקרים פרטיים שלא הוסמכו לכך כדין, תוך ניגוד עניינים ואגב חריגה מכללי חקירה תקינים. בהקשר זה טענו, בין היתר, כי נפלו פגמים בניהול החקירה הסמויה; כי החוקרים הפרטיים זנחו כיווני חקירה שיכלו לבסס את הגנת החשודים והתמקדו בכיווני חקירה מפלילים; כי פעלו בתוך סבך של ניגוד עניינים אשר נגע, בעיקר, לקשריהם הקודמים עם חברות הביטוח הנחקרות ולאופי העסקתם על-ידי הממונה; כי הפרו את כללי החיפוש, הסימון והתפיסה; כי השתמשו בדינמיקת חקירה פסולה; וכי לא מילאו את חובות הרישום והתיעוד שהיו מוטלות עליהם. לפיכך טענו, כי שומה על בית-המשפט להכריז על בטלות כתב-האישום ולזכות את המערערים, ולמצער, כי על בית-המשפט לבטל את האישומים בגין חלק מהעבירות, מחמת התיישנותן, שכן החקירה שנוהלה (באשר נוהלה בידי מי שלא היו מוסמכים לנהלה) לא הפסיקה את מירוץ ההתיישנות. בהחלטת ביניים מיום 7.11.1999 דחה בית-המשפט את הטענה. בהחלטתו נקבע כי אמנם נפל פגם בהליך הסמכתם של החוקרים הפרטיים, אלא שעל-פי עקרון הבטלות היחסית אין בכוח הפגם האמור כדי להוביל לבטלות כתב-האישום. לעניין טענות הנאשמים, בדבר הפגמים שבהם לקה ניהול החקירה, קבע בית-המשפט כי לפגמים כאלה - שלעת הזאת נמנע מלהכריע בדבר עצם קיומם - עשויה להיות נפקות רק בשלב הכרעת-הדין בעת הערכת מהימנותן ומשקלן של הראיות.

 

9.        הסניגורים השיגו לפנינו גם על שתי החלטות ביניים נוספות: בגדר האחת סירב בית-המשפט להורות על הסרת חיסיון לטובת הציבור, שהטיל שר המסחר והתעשייה על זהותו של אדם (שכונה "המודיע") אשר נפגש עם אחד מהחוקרים הפרטיים ומסר לו מידע על אודות ההסדרים הכובלים בשוק הביטוח. לעניין זה קבע בית-המשפט כי קיים עניין ציבורי חשוב בהותרת החיסיון האמור על כנו, בעוד שזהותו של "המודיע" אינה מהווה ראיה חיונית להגנת הנאשמים. בגדר ההחלטה השנייה נעתר בית-המשפט לבקשת התביעה והתיר לה להגיש, בשלב הסיכומים, ראיה נוספת שמטרתה להוכיח כי להסדרים הכובלים נשוא האישומים לא ניתן היתר או אישור כדין בהתאם לאחת מן הדרכים המנויות בחוק ההגבלים.

 

פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי

10.      לשמיעת המשפט הקדיש בית-המשפט המחוזי 185 ישיבות. היה זה הליך ארוך ומורכב. פרוטוקול הדיון מתפרס על פני כ-31,000 דפים. הצדדים הגישו במהלכו יותר מ-1400 מוצגים וכ‑8,000 עמודי סיכומים בכתב. המחלוקת העובדתית והמשפטית הקיפה שאלות רבות. בסיומו של משפט רב-ממדים זה, הוציא בית-המשפט מתחת ידו הכרעת-דין המחזיקה 836 עמודים, החלטות ביניים המשתרעות יחדיו על-פני יותר ממאה עמודים נוספים וגזר-דין באורך של 29 עמודים. מבחינת היקפו הכמותי הרי זה פסק-דין ארוך. עם זאת הרי זה פסק-דין מנומק, הכולל ניתוח מקיף ומעמיק של יסודות עבירת ההסדר הכובל, בחינה מפורטת ויסודית של חומר הראיות הרב שהוגש ביחס לכל אחד ואחד מן האישומים ודיון מקיף בטענות המקדמיות וביתר הטענות העובדתיות והמשפטיות שהעלו הנאשמים להגנתם. בשלב זה נסתפק בסקירה כללית, תמציתית ביותר, של הכרעת-הדין.

 

11.      בהכרעת-דינו חזר בית-המשפט, כאמור, ובחן - על יסוד חומר הראיות  - את טענתם של מערערי איילון, כי הם זכאים ל"הגנה מן הצדק" מחמת החרם שהטילו חברות הביטוח השותפות לקרטל על איילון. בדחותו טענה זו קבע בית-המשפט, כי איילון כלל לא הייתה "קורבן לחרם" מצד חברות ביטוח אחרות, בשל סירובה כביכול לשתף עימהן פעולה בעריכת ההסדרים הכובלים, אלא הייתה שותפת מלאה ופעילה בגיבוש ובהפעלת ההסדרים האמורים ואף התעשרה מקיומם. את הטענות בדבר הפגמים שבהליך הסמכת החוקרים ובדבר מחדלי החקירה בחן בית-המשפט בהכרעת-דינו בהרחבה. מסקנתו הייתה כי בפגמים הנטענים, שבחלקם אכן הוכחו, אין כדי להצדיק את זיכוי הנאשמים מחמת קיפוח הגנתם, אלא רק להשפיע, במקרים המתאימים, על משקלן של הראיות שהוצגו. ולגבי הטענות כנגד הליך הראיונות קבע, כי אמנם נפל פגם בהתנהלות התביעה לעניין זה, אך הוסיף כי אין בו כדי להביא לזיכוי הנאשמים, באשר מן הראיות לא עולה כי פגם זה הסב נזק ממשי להגנתם. בהקשר זה ציין בית-המשפט, כי בסופו של יום הועברו לידי הנאשמים כל תוצרי הראיונות; כי במקום שבו נמצאו ליקויים בהליך הראיונות, ניתן לכך ביטוי בבחינת משקלו של חומר הראיות; וכי הנזק הנטען תוקן במידה מסוימת בהחלטתו, בה התיר לנאשמים להחזיר לדוכן העדים, להשלמת החקירה, עדי תביעה שכבר סיימו את עדויותיהם; החלטה שעל-פיה זומנו מחדש, לבקשת הפניקס ובורוביץ, שמונה מעדי התביעה.

 

12.      בית-המשפט בחן בהרחבה את טענות הנאשמים לעניין יסודותיה של עבירת ההסדר הכובל, ודחה אותן אחת לאחת. בהקשר זה קבע בית-המשפט, בין היתר, כי "התנהגות העולה כדי הסדר, לצורך עבירת ההסדר הכובל, הינה כל התנהגות מתואמת בין מתחרים... ואפילו הבנה משותפת בדבר פעולה מתואמת, הבנה אשר עשויה להשתמע לצדדים מהתנהגותם בלבד, די בה כדי להוות הסדר"; וכי סעיף 2 לחוק ההגבלים חל על תאגידים "המנהלים עסקים", ובנסיבות מסוימות גם על האורגנים הפועלים במסגרתם. כן קבע, כי עבירת ההסדר הכובל היא עבירת התנהגות; מכאן די שבהסדר יהיה טמון פוטנציאל לפגיעה בתחרות ברמת הסתברות מסוימת, ואין שכלולה של העבירה מותנה בכך שההסדר ייושם בפועל או כי תיגרם פגיעה בתחרות כתוצאה מביצועו. עוד קבע בית-המשפט, כי החזקות החלוטות לקיומו של הסדר כובל, שעל קיומן מורה סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, חלות גם במישור הפלילי, ועל כן, חלות החזקות גם על עניינם של הנאשמים. ולבסוף, כי היסוד הנפשי בעבירת ההסדר הכובל הוא, בתמצית, מודעות בפועל של הנאשם לכל רכיבי היסוד העובדתי, וכי היסוד הנפשי הנדרש אינו כולל כוונה להוציא את ההסדר אל הפועל או לפגוע בתחרות, ואף לא מודעות לאופייה האנטי-חברתי של ההתנהגות. בהקשר זה ציין בית-המשפט כי גם הצטרפות למראית-עין בלבד להסדר כובל מהווה עבירה של עשיית הסדר כובל.

 

13.      משקבע כי ההסדרים הכובלים נשוא האישומים הוכחו, נפנה בית-המשפט ודן בהרחבה רבה בטענות הספציפיות שהעלו הנאשמים במסגרת התגוננותם מפני כל מעשה ומעשה שיוחס למי מהם. חלק מן הטענות, שבית-המשפט לא מצא להן ביסוס בחומר הראיות, נדחו; אך חלק מן הטענות התקבלו והביאו בכך לזיכוים של הנאשמים מחלק מפריטי האישום שיוחסו להם. בסיכומו-של-דבר הרשיע בית-המשפט את מערערי איילון בחמש עבירות של עשיית הסדרים כובלים בארבעת ענפי הביטוח שפורטו בכתב-האישום; ואילו הפניקס ובורוביץ הורשעו בארבע עבירות של עשיית הסדרים כובלים בשלושה מענפי הביטוח.

 

           בגדר האישום הראשון, שעניינו בענף בתי-העסק זיכה בית-המשפט, מחמת הספק, את כל הנאשמים מפריט האישום שייחס להם הכללה של התעריף המוסכם כתנאי בחוזים עם מבטחי המשנה הזרים. טעמו לכך היה כי לא שוכנע, ברמה הראייתית הנדרשת, כי היוזמה להכללתו של תנאי זה הייתה של חברות הביטוח המקומיות. מערערי איילון זוכו, בגדר האישום הראשון, גם מפריט האישום שעניינו הפחתת עמלות הסוכנים, וזאת לנוכח הספק שהתעורר בשאלת מעורבותם בפעולה זו. בכך הוגבלה הרשעת מערערי איילון, בגדר האישום הראשון, לעשיית הסדר כובל בענף בתי-העסק (כמיוחס להם בגדרו של הפריט הראשון), ואילו הפניקס ובורוביץ הורשעו, בנוסף לאמור, גם בפריט האישום הנוגע לעמלות הסוכנים. בגדר האישום השני, שעניינו בענף הרכב, זוכו כל הנאשמים מן העבירה של עשיית הסדר כובל ביחס לתעריף ביטוח הרכב בשנת 1991; זאת, הן מן הטעם שבית-המשפט לא שוכנע כי לפניותיהן הנפרדות של החברות למפקח על הביטוח קדמה, כנטען בכתב-האישום, הסכמה בין החברות, והן לנוכח מסקנתו כי השינוי בתעריף ביטוח הרכב לשנת 1991 היה פרי יוזמה משותפת של החברות ושל אגף הפיקוח על הביטוח במשרד האוצר. כן זוכו הנאשמים מרכיבי האישום שעניינם באישור המפקח על הביטוח להנחת הקולקטיב וביצירת רשימת קולקטיבים הזכאים להנחות. עם זאת, הורשעו הנאשמים בעבירה של עשיית הסדר כובל בגין חלוקתו של שוק הקולקטיבים. כן הורשעו בעבירה נוספת בגין ההחלה המתואמת של השינויים בתעריף הרכב לשנת 1992, שכן לעניין זה שוכנע בית-המשפט כי שינויים אלה היו פרי יוזמתן של חברות הביטוח וכי הפנייה אל המפקח לקבלת אישורו נעשתה לאחר שהושגה הסכמה מוקדמת בין השותפים להסדר הכובל. בגדר האישום השלישי, שעניינו בענף הדירות, הרשיע בית-המשפט את הנאשמים בעבירה שיוחסה להם, להוציא את רכיב האישום שייחס להם הסכמה להפסיק את עבודתם של סוכנים אשר יפרו את ההסדר, ממנו זוכו הנאשמים מחמת הספק. ובגדר האישום הרביעי, שעניינו בעשיית הסדר כובל בענף הצמ"ה, פסק בית-המשפט להרשיע את מערערי איילון בלבד; ואילו את הפניקס ואת בורוביץ זיכה מחמת הספק, זאת, בשל היעדר הוכחה מספקת לכך שבורוביץ היה מעורב באופן אישי וישיר בכינונו וביישומו של ההסדר הכובל בענף זה. יצוין כי הרשעתו של נגה רחמני בעשיית הסדרים כובלים בענף בתי-העסק ובענף הצמ"ה התבססה על אחריותו הנגזרת למעשיה של איילון; זאת מכוח סעיף 48 לחוק ההגבלים, ואילו הרשעתו בשני האישומים האחרים, התבססה - בדומה להרשעתם של בורוביץ ולוי רחמני - על אחריותו הישירה לעשייתם של ההסדרים הכובלים.

 

טענות הצדדים - מבט על

14.      לקראת הדיון בערעורים שלפנינו הגישו לנו פרקליטי הצדדים את עיקרי טיעוניהם בכתב. לעיקרי הטיעון, שהשתרעו על פני מאות עמודים, סופחו עשרות תיקי מוצגים וכרכי אסמכתאות. ולאחר שנדרשנו לכל אלה, הקדשנו שישה ימי דיונים מלאים לשמיעת הטיעונים על-פה. לנוכח רוחב היריעה וריבוי הטענות, נסתפק בשלב זה בסקירת הטענות המרכזיות בלבד שהועלו על-ידי הצדדים.

 

15.      טענות המערערים נחלקו לארבעה פרקים מרכזיים: בפרק הראשון שטחו סניגורי המערערים את טענותיהם המקדמיות אשר, כאמור, נדונו ונדחו על-ידי בית‑המשפט בהחלטות הביניים ובהכרעת-הדין. מערערי איילון שבו וטענו לבטלות כתב‑האישום ועתרו לביטול הרשעתם מחמת "הגנה מן הצדק". לטענתם, שגה בית-המשפט בכך שלא קיבל את טענתם בדבר הפלייתם לרעה בעצם העמדתם לדין כבר בשלב המקדמי, בהסתמכו על מבחן מחמיר הדורש הוכחת קיומה של "הפליה מכוונת הנובעת ממניע פסול", וכן בכך שבהכרעת-דינו לא בחן בשנית את טענתם על-יסוד חומר הראיות שהוצג לפניו. כן טענו, כי שגה בית-המשפט בכך שדחה את טענותיהם לעניין "החרם והקורבן" ולעניין "מראית-העין"; לאמור, כי הצטרפותה של איילון להסדרים הכובלים הייתה למראית-עין בלבד, זאת בעקבות החרם שהטילו עליה חברות הביטוח האחרות. לטענתם נקט בית-המשפט בעניין זה ב"דואליות נורמטיווית" שעה שהציב אמות-מידה מחמירות להוכחת טענתם, לעומת אמות-מידה מקלות שהציב להוכחת טענות המדינה בדבר התקיימותם של ההסדרים הכובלים שיוחסו להם. מערערי איילון ובורוביץ טענו, כי שגה בית-המשפט בכך שלא הורה על בטלותה של החקירה הפרטית מחמת הפגמים שנפלו בהליך הסמכתם של החוקרים הפרטיים. זאת, במיוחד, לאחר שמסקנותיו הלכאוריות של בית-המשפט בהחלטת הביניים, אשר על יסודן נדחתה טענתם בהסתמך על תורת הבטלות היחסית, נהפכו אחת לאחת בהכרעת‑הדין. בהקשר זה שבו המערערים וטענו, כי בטלותה של החקירה חייבה את זיכוים ממרבית האישומים מחמת התיישנותם. כן טענו, כי הפגם בהליך הסמכתם של החוקרים הקרין על אופן ניהולה של החקירה הפרטית והוליד שרשרת של מחדלי חקירה שהיה בהם כדי להביא לזיכוים, בין מכוחה של "דוקטרינת הנזק הראייתי" - שלטענתם יש להחילה גם במשפט הפלילי - ובין מחמת קיפוח הגנתם. לעניין זה נטען, בין היתר, כי החוקרים הפרטיים פעלו תוך שהם מצויים בסבך של ניגודי עניינים; כי החקירה לא חתרה להגיע לחקר האמת, אלא התמקדה בכיוונים המפלילים בלבד, תוך שהחוקרים זונחים במתכוון כיווני חקירה מרכזיים שיכולים היו להעלות ממצאים שבכוחם לסייע להגנת החשודים; כי החוקרים פעלו בהיעדר פיקוח מצד הממונה ובלא שהיו כפופים להירארכיה של השירות הציבורי והדין המשמעתי; וכי החוקרים הפרו באופן בוטה את החובות המוטלות עליהם, ובמרכזן חובת הרישום והתיעוד. המערערים הדגישו, כי למרות שבית-המשפט קיבל חלק מטענותיהם לעניין מחדלי החקירה, הרי שבפועל לא נתן לכך את הנפקות הראויה. כן חזרו על טענתם בדבר נפקות הפגמים שנפלו בהליך הראיונות. לטענתם, שגה בית-המשפט משלא ייחס את המשקל הראוי לפגמים אלה, ומשקבע כי לא נגרם להם בגינם נזק ממשי.

 

           בפרק השני לטיעוניהם השיגו המערערים על ניתוחו המשפטי של השופט המלומד בדונו ביסודותיה של עבירת ההסדר הכובל. מערערי איילון, הניצבים בחזית הטיעון בפרק זה, חתרו להציג מסגרת נורמטיווית שונה מזו שנקבעה בהכרעת‑הדין. לגישתם, מלכתחילה לא היה מקום להחיל את חוק ההגבלים על תחום הביטוח, בהיותו תחום שהפיקוח עליו מוסדר בחוק מיוחד (חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשמ"א‑1981) ומופקד בידי המפקח על הביטוח. למצער, טענו, לא היה מקום להטיל אחריות על נושאי משרה בתחום הביטוח שבו פועלים תאגידים מורשים בלבד. בתוך כך השיגו גם על החלת חזקותיו החלוטות של חוק ההגבלים במישור הפלילי, וכן על צדקת קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי גם בהצטרפות למראית-עין להסדר כובל יש משום עבירה של עשיית הסדר כובל. מכל מקום, הוסיפו מערערי איילון וטענו, כי בית-המשפט שגה בהגדרת היסודות העובדתי והנפשי של עבירת ההסדר הכובל, וכדי לשכנענו בכך הציעו הגדרה חלופית ומצמצמת להגדרת יסודותיה של העבירה. לחלופין טענו, כי על התביעה היה להאשימם בעשיית הסדר כובל בניגוד לסעיף 5 לחוק ההגבלים, שעניינו בקביעת "קו פעולה" בידי איגוד עסקי לחבריו, ולא בעבירה בניגוד לסעיף 2 לחוק, שעניינו בהסדר כובל הנעשה בידי בני-אדם המנהלים עסקים. עם זאת טענו, כי גם יסודות העבירה לפי סעיף 5 לחוק לא התקיימו בעניינם. ועוד טענו, כי למעשה - והגם שהדבר לא צוין בהכרעת-הדין - הרשיעם בית‑המשפט בעבירה בניגוד לסעיף 6 לחוק ההגבלים, שעניינו בהתאמת פעולה להסדר כובל; וזאת, על אף שלא הואשמו בעבירה זו ואף שגם יסודותיה לא התקיימו בעניינם.

 

           את הפרק השלישי הקדישו המערערים לפירוט השגותיהם על ממצאיו ומסקנותיו של בית-המשפט בעניינם של האישומים לגופם. טענותיו של בורוביץ כנגד הרשעתו בעשיית הסדרים כובלים בענפים השונים, התבססו, בעיקר, על ההסבר המקיף - שאל עיקריו הצטרפו גם מערערי איילון - אותו הציג לפני בית-המשפט המחוזי באשר להתנהגות שוק הביטוח בתקופה הרלוונטית לכתב-האישום. המדובר, בתמצית, בטענה, כי לא ניתן לבחון את הראיות שהובאו במשפט במנותק מהקשרן הרחב ומרצף האירועים שהתרחשו באותה התקופה. לטענתו, שגיאתו היסודית של בית-המשפט היא שלא ייחס את המשקל הראוי, ובחלק מן המקרים לא ייחס משקל כלל, למשבר החריף אשר פקד את שוק הביטוח בשנים 1992-1991; למעורבותו האינטנסיווית של המפקח על הביטוח בתהליכי קביעתם של תעריפים אחידים בשוק הביטוח ובאכיפתם כתעריפים מחייבים; ללחצם של מבטחי המשנה הזרים על החברות המקומיות לשנות את תעריפיהם ואת גובה העמלות ששילמו; לדינמיקה שאפיינה את שוק הביטוח בתקופה האמורה ואשר כללה - על דעתו ובעידודו של המפקח על הביטוח - מגעים גלויים בין חברות הביטוח, תלונות הדדיות, ופרקטיקה של חילופי מידע, שבחלקה נועדה לשמר את מעמדם של התעריפים המאושרים כתעריפים מחייבים; לתפקיד שמילא האיגוד בפרשת הקרטל וליחסי הגומלין ששררו בין האיגוד, חברות הביטוח ואגף הפיקוח על הביטוח; לעובדה כי חוק ההגבלים סבל בתקופה הרלוונטית מתת-אכיפה; ולכך שהיחסים בין המפקח על הביטוח לבין הממונה על ההגבלים מוסדו רק לאחר שחקירת פרשת הקרטל הייתה בעיצומה. חיזוק לעמדתו מוצא בורוביץ בכך שבקבלו חלק מטענותיו האמורות פסק בית-המשפט לזכותו מחלק מפריטי האישום שיוחסו לו. הטעמים שהביאו לזיכויו בחלק מפריטי האישום צריכים היו, לטענתו, להוביל גם לזיכויו מיתר פריטי האישום; שכן המדובר ברצף אחד של אירועים שלא היה טעם מוצדק להבחין ביניהם. מוסיף בורוביץ וטוען, כי התביעה לא הוכיחה נגדו, כי היה מודע לכך שמעשיו עולים כדי הסדר כובל, ומכאן שהיסוד הנפשי הנדרש לשכלול העבירות שיוחסו לו לא הוכח. לחלופין טען כי עומדת לו הגנת "טעות במצב הדברים". מערערי איילון, שהצטרפו לעיקרי טיעוניו של בורוביץ, אף הם הדגישו את מאפייניו של שוק הביטוח בתקופה הרלוונטית וציינו כי בשוק הביטוח נהגה פרקטיקה של העתקת התנהגות מובילה (Price Leadership), אשר בה טמון ההסבר לדמיון שנמצא בהתנהגותן ובתעריפיהן של חברות הביטוח השונות.

 

           בעיקרי הטיעון מטעם המערערים פורטו טענות רבות נוספות לגוף האישומים. הטענות כוונו כנגד ממצאים ומסקנות שהעלה בית-המשפט מחומר הראיות. אלה מפרקליטיו של נגה רחמני, שהצטרפו להגנתו בשלב הערעור, ייחדו בטיעוניהם פרק נפרד לטענה כי בהרשעתו של נגה רחמני היה משום "כשל מיוחד": לנוכח התפקיד השולי וחסר ההשפעה, שעל-פי הנטען מילא מערער זה בניהולה של איילון, לא היה מקום להרשיעו מכוח היותו אורגן של איילון ואף לא להחיל עליו את הוראת סעיף 48 לחוק ההגבלים, שעניינו באחריותם הנגזרת של נושאי משרה בתאגיד.

 

           בפרק הרביעי והאחרון השיגו המערערים על חומרת העונשים שהושתו עליהם, תוך שהתייחסו גם לטענות המדינה בערעורה כנגד קולת העונשים.

 

16.      המדינה, בתשובתה לטענות המערערים, סמכה את ידיה על פסק-דינו של בית‑המשפט המחוזי. לטענתה, חלק ניכר מטענות המערערים הופנה כנגד ממצאים שבעובדה וממצאי מהימנות, אשר נקבעו על-ידי בית-המשפט בהתבסס על הראיות שהיו לפניו, ושבהם אין עילה להתערבותנו. בהקשר זה, הדגישה המדינה את היקפו החריג של הבירור שבגדרו הובאו מטעמה ראיות ועדויות רבות. בין היתר תמכה היא את יתדותיה ב"ראיות בכתב מזמן אמת", שהובאו על-ידה: פרוטוקולים מישיבות ופורומים של נציגי חברות הביטוח, יומנים אישיים, תכתובות בין בכירים בשוק הביטוח, מסמכי תעריף מקוריים ומתוקנים אשר גובשו בפורומים השונים, העתקי תעריפים שהופצו בחברות הביטוח השונות והנחיות לסוכני ביטוח. ראיות אלו, שבית‑המשפט המחוזי הכתירן בתואר "ראיות של ברזל" - טענה המדינה - מבססות היטב את אשמות המערערים; בעוד שבערעוריהם מבקשים המערערים לגרור את בית-המשפט אל תוך שדה הראיות הנרחב, בהעלאת טענות עובדתיות העומדות בסתירה לחומר הראיות בכללותו ובהסתמכם על גרסותיהם של עדים שנדחו על-ידי בית‑המשפט כבלתי-מהימנות. בנסיבות אלו, טענה המדינה, מן הדין לדחות את השגות המערערים על הקביעות העובדתיות שעליהן ייסד בית-המשפט המחוזי את הרשעתם באישומים השונים. מאותם טעמים מבקשת היא כי נדחה את טענתו של בורוביץ, כי עומדת לו הגנת טעות במצב הדברים, שכן במהותה אינה אלא טענה לטעות במצב המשפטי. כן מבקשת המדינה כי נדחה את טענת מערערי איילון בדבר ה"כשל המיוחד" שבהרשעתו של נגה רחמני.

 

           בתשובתה לטענותיהם המשפטיות של המערערים טענה המדינה, כי הטענות שהועלו מנותקות מן ההקשר שבו נטענו; וכן, כי לנוכח התשתית הראייתית החד‑משמעית שהונחה לביסוס אשמותיהם, אף בקבלת חלק מטענותיהם המשפטיות לא יהיה כדי לחלץ מי מהם מהרשעתו. כך, בין היתר, חלקה המדינה על התזה שהציגו המערערים לגבי יסודותיה של עבירת ההסדר הכובל, וביקשה לאשר את ניתוחו המשפטי של בית-המשפט המחוזי. מכל מקום, הוסיפה המדינה וטענה, גם אם נאמץ חלק כזה או אחר מתפיסתם המצמצמת של המערערים, לא יהא בכך כדי לפטור אותם מאחריות בפלילים; שכן גם על-פי התפיסה שהוצעה על-ידם, בגיבוש וביישום ההגבלים העסקיים שהוכחו נגד המערערים יש משום הפרת איסורן של העבירות.

 

           אשר לטענותיהם המקדמיות של המערערים, עמדתה הבסיסית של המדינה, בתמצית, היא, כי המערערים קיוו וניסו להסיט באמצעותן את תשומת-לבו של בית‑המשפט מחומר הראיות החד-משמעי הקושר אותם בעשיית ההגבלים. לגופן של הטענות, הודתה המדינה בתשובתה, כי אכן נפל פגם בהליך הסמכתם של החוקרים הפרטיים, אלא שלדידה לא היה בפגם כדי להצדיק הצהרה בדבר בטלות החקירה. לעניין הפגמים, שלטענת המערערים נפלו בהליך החקירה גופו, טענה המדינה, ראשית, כי חלק מן הפגמים הנטענים כלל לא הוכחו; שנית, כי הפגמים שהוכחו כלל לא נבעו מן הפגם שבהליך הסמכתם של החוקרים; ושלישית, כי בפגמים אלה לא היה - כפי שקבע בית-המשפט המחוזי - כדי לקפח את הגנת המערערים. לטענת המדינה, מבחן הבטלות היחסית, שעליו ייסד בית-המשפט המחוזי את מסקנתו לעניין היעדר נפקותם של הפגמים, כלל אינו מתאים לסוגייתנו, ואת טענות המערערים בנושא הפגמים בחקירה מן הדין לבחון לאור תורת "פירות העץ המורעל" במתכונתה הנוהגת בדיננו. המדינה הודתה, כי גם בראיונות שקיימה התביעה עם עדיה נפל פגם מסוים. זה, לשיטתה, התמקד בשאלת המידה שבה קיימה התביעה את חובתה להעביר לידי הסניגורים כל פרט חדש ומהותי שהעלתה בראיונות. עם זאת, טענה המדינה, כי צדק בית-המשפט בקובעו כי המערערים לא הוכיחו שפגמים אלה פגעו ביכולתם להתגונן. מכל מקום, הוסיפה המדינה, נתן בית-המשפט ביטוי לפגמי הראיונות במשקל שייחס לעדויות ש"נפגמו".

 

           המדינה ביקשה לדחות גם את טענת ההפליה שהעלו מערערי איילון. לטענתה, ההחלטה בדבר העמדתם לדין של המערערים ושל החברות האחרות ונושאי המשרה בהן, התקבלה על בסיס שיקולים ענייניים אשר הנחו אותה מלכתחילה, ואשר שילבו שיקולים ראייתיים ושיקולים של עניין לציבור. בהקשר זה הוסיפה המדינה וטענה, כי על פי ההלכה הקיימת נדרשת הוכחת הפליה מכוונת על רקע מניע פסול, ולכן אין יסוד לטענת המערערים כי עומדת להם "הגנה מן הצדק". יתרה מזאת, לטענתה, גם אם תתקבל עמדת המערערים, המבקשת להרחיב את גדריה המוכרים של "הגנה מן הצדק", לא יהא בכך כדי להועיל להם, שכן ההחלטה את מי להעמיד לדין הייתה סבירה, עניינית, ונכונה בנסיבות העניין. לעניין טענת החרם והקורבן, טענה המדינה, כי זו כלל לא הוכחה, ולעניין זה צידדה בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי שלפיהן איילון הייתה שותפת פעילה לקרטל ואף התעשרה מקיומו. כן טענה, כי טענת החרם והקורבן נכבשה על-ידי מערערי איילון, השתנתה חדשות לבקרים ואף עמדה בסתירה לכפירתם בעצם קיומו של הקרטל.

 

             להלן, ובהתייחסה לערעורים ההדדיים על גזר-הדין, ביקשה המדינה כי נדחה את ערעוריהם של המערערים על חומרת עונשיהם, נקבל את ערעורה על קולתם ונחמיר בעונשי המערערים.

 

מתווה הדיון בטענות הצדדים

17.      נפנה אפוא לדון בערעורים. את הדיון נחלק לארבעה חלקים. בחלקו הראשון של פסק-הדין נידרש לטענותיהם המקדמיות של המערערים. תחילה נציג את יסודותיה וגדריה הנורמטיוויים של ה"הגנה מן הצדק", שלאורה נדון בטענות ההפליה בהעמדה לדין ובטענת החרם והקורבן שהעלו מערערי איילון וכן בטענות כל המערערים לעניין החקירה הפרטית ומחדליה ובטענותיהם לעניין הפגמים בהליך הראיונות. חלקו השני של פסק-הדין יוקדש לדיון בטענות המערערים לעניין יסודותיה של עבירת ההסדר הכובל. בחלקו השלישי נעסוק בטענות המערערים כנגד צדקת הרשעתם באישומים לגופם. ובחלקו הרביעי, והאחרון, של פסק‑הדין נדון (לפי הצורך) בערעוריהם ההדדיים של הצדדים על גזר-הדין.

 

 

הגנה מן הצדק - היבט נורמטיווי

18.      "הגנה מן הצדק" הינה דוקטרינה הילכתית המכירה בסמכות בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. מקורה של הדוקטרינה במשפט המקובל האנגלי והיא יושמה (במספר מצומצם של מקרים) גם על-ידי בתי-המשפט בארצות-הברית. בפרשת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221) זכתה הדוקטרינה להכרה עקרונית גם בדיננו. עניינה של פרשת יפת היה בערעורים על צדקת הרשעתם של מוסדות בנקאיים ונושאי משרה בהם בשל אחריותם לוויסות מניות הבנקים. המערערים טענו, כי יש לבטל את כתב-האישום שהוגש נגדם מטעמי "הגנה מן הצדק". טענה זו סמכו, בעיקר, על הטעם שמעורבותן העמוקה של רשויות השלטון בעידודה של מדיניות הוויסות מקימה להם זכות לסעד המבוקש על יסוד התפיסה של "השתק הרשות". כן טענו, כי משהוטלו עליהם סנקציות במישור הציבורי-מינהלי (בהתאם להמלצותיה של ועדת חקירה ממלכתית), העמדתם לדין פלילי פוגעת בסיכוייהם לזכות למשפט הוגן וכן יש בה כדי להעמידם ב"סיכון כפול". בפסק-הדין (מפי השופט ד' לוין) הכיר בית‑המשפט בסמכותו הטבועה של בית-המשפט לעכב או לבטל הליך פלילי, בהתקיים אחת מאלו: "משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן", או, "משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות" (שם, 370). בפסק-הדין הוסבר, כי ביסוד ההכרה בכוחו של בית-המשפט להפעיל את הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ניצב האינטרס שיש לציבור בשמירת טוהר ההליך השיפוטי. עם זאת הוטעם, כי הגשמתו של אינטרס זה עלולה לפגוע באינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, כמו האינטרס שיש לכלל הציבור בהעמדתם לדין של עבריינים ובהוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי שיש לקורבן העבירה במיצוי הדין עם העבריין שפגע בו. בהתייחסו לשאלה הכללית, אימתי "ייסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט", ציין השופט ד' לוין, כי ראוי שכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו. עם זאת, בהתייחסו לסוגיית החלתה של הגנה מן הצדק מחמת השתק הרשות, התווה את המבחן הבא:

 

המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה (שם, 370).

 

 

בהפעילו מבחן זה סבר בית-המשפט, בפרשת יפת, כי אין לקבל את טענת ההגנה מן הצדק שהועלתה לפניו, בין היתר, משום ש"מעורבותן הלא רצויה של הרשויות בנושא הויסות... לא הייתה שערורייתית, בלתי נסבלת וזועקת בחומרתה, עד שתצדיק קביעה כי בהעמדתם של המערערים לדין יש משום פגיעה כה מקוממת במי שהוכשל על ידי אנשי הרשות, עד שהיא מעמידה לו הגנה מן הצדק בהיבט של השתק פלילי" (בעמ' 379). טענת המערערים להגנה מן הצדק בהיבטיה הנוספים נדחתה אף היא, זאת מאחר שבית-המשפט לא מצא כי קמה להם ההגנה "מההיבט של עינוי הדין או של חוסר האפשרות להעניק לנאשמים הליך משפטי ראוי והוגן" ומשסבר כי "אין לומר שהמערערים הועמדו לפני 'סיכון כפול' וכי משום כך עומדת להם ההגנה מן הצדק מזווית ראייה זו" (בעמ' 380).

 

19.      מאז פסק-הדין בפרשת יפת "שוב אין מקום לוויכוח בדבר עצם קליטתה של הדוקטרינה של 'הגנה מן הצדק' במשפט הפלילי הישראלי" (דברי השופט י' קדמי בבג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 544 (להלן: פרשת כץ)), אלא שהלכה למעשה לא זכתה הדוקטרינה ליישום ממשי. בשורה של מקרים, שנדונו לפני בית-משפט זה מאז פרשת יפת, הועלתה לפניו הטענה כי פגם כזה או אחר בפעולתן של רשויות התביעה מצדיק לבטל את כתב-האישום מטעמי הגנה מן הצדק. במקרה אחד ויחיד פסק בית-המשפט לקבל את הטענה (על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55); ועיון בפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה בפרשה האמורה מעלה, כי המדובר היה במקרה שנסיבותיו חריגות ביותר. אך בכל יתר המקרים, שבהם הובאה לפניו הטענה, פסק בית-המשפט לדחותה. יש שהטענה, שהובאה במסגרת עתירה לבג"ץ נגד ההחלטה להגיש כתב‑אישום, נדחתה על הסף מן הטעם שהערכאה המתאימה לבירורה היא בית-המשפט שלפניו יידון ההליך הפלילי (בג"ץ 8819/96 בן-עמי נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 97(1) 366; בג"ץ 1607/97 בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1) 88; בג"ץ 6317/01 זאפט יחזקאל נ' כבוד השופט ש' טימן, תק-על 2001(3) 1084; והשוו: פרשת כץ, בעמ' 544). ביתר המקרים, שבהם נדרש לגופה של הטענה, קבע בית-המשפט כי לא מצא שהתנהגות הרשות עלתה כדי "התנהגות בלתי נסבלת" כהגדרתה בפרשת יפת (ראו: פרשת כץ, בעמ' 547; בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 95; ע"פ 3052/00 לואבנה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3) 1234; ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 374, 381; בג"ץ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793, 811; ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 756 (להלן: פרשת הר-שפי); עש"מ 7113/02 מדינת ישראל נ' לוי, נז(3) 817, 842; רע"פ 3396/99 נאבסו נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2) 684). שוב ושוב הטעימה הפסיקה את שורת הזהירות שבה מוטל על בית-המשפט לנהוג בהחלת הדוקטרינה. בין היתר צוין, כי "החלתה של 'הגנה מן הצדק'... יש בכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה, ויש בכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה"; ו"כיוון שלהחלתה של 'הגנה מן הצדק' עלולות להיות גם השלכות בלתי רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן" (פרשת הר-שפי, בעמ' 763). ברוח זו נקבע, כי במסגרת בחינת הטענה אין די בבדיקת התנהגותה של הרשות, אלא יש לבחון גם את התלות והזיקה שבין מעשי הרשות לבין שאר הנסיבות שלפני בית-המשפט לרבות סוג העבירה (דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 337, 342).

          

20.      לא הכול - בקרב המלומדים וכנראה אף בקרב השופטים - דעתם נוחה מאמת‑המידה שנקבעה בפרשת יפת, המתנה את החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ב"התנהגות שערורייתית" של הרשות. כך, למשל, במאמרם "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (תשס"ד-2003) 42, מביעים המחברים פרופ' ז' סגל והשופט א' זמיר את הדעה, כי "צמצום ההגנה שיסודה בהתנהגות רשויות אכיפת החוק, אך ורק לנסיבות של 'התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם', אין בו כדי לענות לקשת הטעמים, העשויים להצדיק את הפסקתו של ההליך הפלילי" (בעמ' 44), וכי חובת הצדק מחייבת שכתב אישום יבוטל "גם במקרים חמורים פחות של חקירה פסולה, שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום, הפרת הבטחה שניתנה על-ידי רשות, אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי" (בעמ' 72). לגישתם, בית-משפט הדן בהליך הפלילי בטענת הגנה מן הצדק מקיים וצריך לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול-דעתו של התובע אשר החליט להעמיד לדין את הנאשם. השאלה שבה עליו להכריע היא, אם בנסיבות שבעטיין מועלית הטענה להגנה מן הצדק יש עניין לציבור בהעמדת הנאשם לדין ובשאלה זו מוטל על בית-המשפט הפלילי להכריע על-פי אותן אמות-מידה הנקוטות בידי בג"ץ בדונו בעתירות נגד החלטות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדתם לדין של חשודים; כמו סבירות, מידתיות ושוויון (השוו: ד' פרידמן, "שיקול דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי", הפרקליט לה (תשמ"ד-1983) 155, 161; וכן "רב שיח: פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי - החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות", המשפט ג (תשנ"ו-1996) 15). תמיכה בהרחבת גדר תחולתה של ההגנה מן הצדק עולה גם ממאמרם של השופטים ב' אוקון וע' שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג (התשנ"ו-1996) 265. לשיטתם, במסגרת ההגנה מן הצדק שומה על בית-המשפט לבחון, בחינה מהותית, את השאלה אם יש הצדקה להליך הפלילי ולניהולו. לדעת המחברים, הדגש בתורת ההגנה מן הצדק איננו, בהכרח, על בחינת התנהגותה של הרשות, כי אם דווקא, ובעיקר, על מצבו של הנאשם; "לכן, אף אם פעלה התביעה בתום לב גמור, לא יהא בכך כדי לחסום את דרכו של הנאשם המעלה טענה מבוססת של הגנה מן הצדק" (שם, בעמ' 267). ראו גם: ב' אוקון, "פרשת כלא 6", המשפט ד (התשנ"ט-1998) 53, 57; י' נקדימון הגנה מן הצדק (תשס"ד-2003) 150; א' פורת, "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קריית המשפט א (תשס"א-2001) 381, 392; מ' לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה - הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי", המשפט 19 (התשס"ה-2005) 80. זאת ועוד: מסקירתו של נקדימון, בספרו הנ"ל (בעמ' 22), עולה, כי בערכאות דיוניות שונות התקבלה הטענה לביטול כתב-אישום מטעמי הגנה מן הצדק במגוון רחב של מקרים: מחמת הסתמכות הנאשם על מצג רשמי של הרשויות; מחמת החלטה, מצג או התחייבות מצד הרשות שלא להעמיד את הנאשם לדין; מחמת העמדתו של הנאשם בפני כפל דין עונשי; מחמת שיהוי בהגשת כתב‑אישום; מחמת העמדה לדין משיקולים זרים; מחמת הפלייה בהעמדה לדין; מחמת מחדלי חקירה והליכי חקירה נפסדים; ומחמת אי גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם. בהקשר זה מציינים המחברים סגל וזמיר (במאמרם הנזכר לעיל, בעמ' 67), כי בפסיקת הערכאות הדיוניות מסתמנת מגמה מרחיבה של הכרה בקיומן של הגנות מן הצדק, וזאת, תוך יצירת "מסלול עוקף" להילכת פסק‑הדין בפרשת יפת.

 

21.      על רקע הדברים הללו רואים אנו טעם להעיר: עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר. 

 

           ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט. שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב‑האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית‑המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים. 

 

           דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממתחם הסבירות. לעניין אופי הביקורת שבידי בית-המשפט הפלילי לקיים על צדקת הגשתו של כתב-אישום, נבקש להעיר: החלטה "שגויה" להגיש כתב-אישום - כמוה כהחלטה "שגויה" שלא להגישו - נתונה, גם היא, לביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק. אך לא פעם נפסק, כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת "הגנה מן הצדק" שהמסגרת המתאימה לבירורה הוא ההליך הפלילי גופו (ראו, מן הזמן האחרון: בג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון סח 910). אך, במובחן מביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק, בחינת סבירות שיקול-דעתה של הרשות המאשימה על-ידי הערכאה הפלילית עשויה להקיף גם את השאלה אם בנסיבות העניין הנתון יש בהגשת כתב-האישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות. לכאורה הרי זה מבחן רחב וגמיש. אין תימה - ואפשר שדווקא משום כך - הפעלתו הלכה למעשה, היאה למקרים יוצאי-דופן, מחייבת זהירות רבה. פרשת יפת מהווה דוגמה לשורת הזהירות הנדרשת בכגון-דא: משטענו הנאשמים, כי הרשות היא זו שעודדה אותם לבצע את העבירה, קבע בית-המשפט כי עליהם להראות שהתנהגות הרשות בעניינם הייתה "שערורייתית" או "בלתי נסבלת". אמת-מידה זו אכן יאה למקרים מסוגה של פרשת יפת; אך לא מן הנמנע שבמקרים מסוגים אחרים תבוא דרישת הזהירות לכלל ביטוי בקביעתה של אמת-מידה שונה.

 

           אשר לשלב שבו ראוי לנאשם להעלות לפני בית-המשפט את טענתו בדבר החלתה על עניינו של ההגנה מן הצדק: בבג"ץ 1607/97 בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1) 88 נפסק, כי מקומה של הטענה הוא "במסגרת הדיון בטענות המקדמיות המועלות בפתיחת המשפט". זה הכלל, אך אין זה כלל בל-יעבור. מכל מקום, אם מצא בית-המשפט כי בירורה של הטענה מצריך שמיעת ראיות, עשוי הוא להשהות את הכרעתו בטענה עד לסיומו של המשפט.

 

22.      על רקע הדברים הללו נפנה לדון בטענות המערערים, להחלת ההגנה מן הצדק על עניינם, בהקשרים הספציפיים שבהם הועלו הטענות. תחילה נתייחס לשתי הטענות המיוחדות שהועלו על-ידי מערערי איילון לבדם, להצדקת ביטול כתב-האישום שהוגש נגדם: האחת, מחמת הפלייתם לרעה לעומת אחרים שלא הועמדו לדין בגין אותם הסדרים כובלים; והשנייה, מחמת היותם קורבן לחרם שהוטל עליהם על ידי השותפים לקרטל, שבעקבותיו הצטרפו להסדרים למראית-עין בלבד. ובהמשך הדברים נידרש לטענותיהם המשותפות של כלל המערערים: הפגם שבניהולה של חקירה פרטית ומחדלי החקירה וכן הפגם שנפל בראיונות שקיימה התביעה עם עדיה.

 

הפליה בהעמדה לדין

23.      לטענת ההפליה שהעלו מערערי איילון היו ארבעה ראשים. בגדר הראש הראשון טענו, כי הופלו לרעה ביחס לשבע חברות ביטוח שלא הועמדו לדין חרף היותן קשורות, כחברות-בת או כחברות-אחיות, לאחת משלוש חברות-האם של קבוצות הביטוח הגדולות: "קבוצת מגדל", "קבוצת הפניקס" ו"קבוצת כלל", שהן עצמן וחברות אחרות שהיו קשורות בהן הועמדו לדין. בגדר הראש השני טענו, כי הופלו לרעה ביחס לארבע חברות ביטוח אחרות שלא הועמדו לדין; שבדומה לאיילון לא היו קשורות באיזו מחברות-האם האמורות, אלא שגודלן והיקף עסקיהן עלו על גודלה והיקף עסקיה של איילון. בגדר הראש השלישי טענו, כי בהעמדתו לדין של נגה רחמני הפלתה אותו המאשימה לרעה ביחס לנושאי משרה בחברות ביטוח אחרות, שלא הועמדו לדין אף שלמעורבותם של אלה בהסדרים הכובלים היו ראיות לכאורה. מכלל נושאי המשרה בכל אחת מחברות הביטוח שהועמדו לדין, הוסיפו מערערי איילון, הסתפקה התביעה בהאשמתם של המנכ"ל ושל מנהל אגף הביטוח האלמנטארי, בעוד שאת דרג הסמנכ"לים בחברות האמורות נמנעה מלהאשים. ואילו נגה רחמני הועמד לדין, אף שתפקידו באיילון היה סמנכ"ל. בתקופה האמורה, הסבירו, לא היה באיילון מנהל לאגף הביטוח האלמנטארי, ורק בשל כך (לטענתם) בחרה התביעה להאשים את הסמנכ"ל נגה רחמני, אף שדרגתו הייתה נמוכה יותר מדרגת מנהל אגף. למעשה, הוסיפו וטענו, נגה רחמני היה אך עושה דברו של אביו (המנכ"ל לוי רחמני); הוא לא החזיק בסמכות עצמאית כלשהי ולא היה מורשה לפעול על-פי הבנתו בעניין כלשהו. מערערי איילון אף הדגישו, כי אחדים מקרב נושאי המשרה הבכירים בחברות האחרות שלא הועמדו לדין, נמנו עם בכירי שוק הביטוח בתקופה האמורה, בכללם כאלה שהשתתפו בישיבות ה"קבינט" ובפורומים נוספים שעסקו בגיבושם וביישומם של ההסדרים הכובלים. בהקשר זה ציינו את שמותיהם של מי שבתקופה הרלוונטית כיהן כמנכ"ל חברת הביטוח "הראל המשמר" וכסגנו של יושב-ראש האיגוד, ושל מי שבתקופה האמורה שימש בתפקיד השני בחשיבותו בחברת הביטוח "מגדל". ובגדר הראש הרביעי טענו, כי בהעמדתה לדין של איילון הפלתה אותה התביעה לרעה, במיוחד, לעומת אליהו חברה לביטוח בע"מ, שלא הועמדה לדין בשל היותה קורבן לחרם, מצד חברות הביטוח שהיו שותפות להסדרים הכובלים, בשל סירובה להצטרף להסדרים; ודין זה, טענו מערערי איילון, ראוי היה להחיל גם עליהם, באשר גם איילון (כטענתם) הייתה קורבן לחרם דומה.

 

           בנסיבות שתוארו בגדרו של כל אחד מארבעת הראשים - טענו מערערי איילון - הרי שבעצם העמדתם לדין, תוך הפלייתם לרעה לעומת אחרים, כשלה התביעה באכיפה בררנית פסולה; והפליה בלתי מוצדקת זו הקימה להם זכות להגנה מן הצדק המצדיקה את ביטול כתב-האישום נגדם. לביסוס טיעוניהם העובדתיים, בגדר ארבעת ראשיה של טענת ההפליה, ביקשו מערערי איילון להביא לפני בית-המשפט המחוזי ראיות, מתוך חומר החקירה שהועמד לרשותם. בא-כוח המדינה, שהתנגד לבקשה זו, טען, בין היתר, כי גם אם יניח בית-המשפט, ברמה הלכאורית, כי אכן נפל פגם בשיקולי התביעה בסוגיית ההעמדה לדין, כנטען על ידי מערערי איילון, לא יהיה בכך כדי להקים למערערי איילון הגנה מן הצדק; שכן, לביסוס טענתם בדבר אכיפה בררנית מוטל עליהם להראות כי בהחלטתה להעמידם לדין פעלה התביעה ממניע פסול. על רקע מחלוקת זו, הגיעו התביעה ומערערי איילון לכלל הסדר דיוני. במסגרת ההסדר, שאומץ על-ידי בית-המשפט המחוזי, הסכימו צדדים אלה ביניהם כי תחילה יניח בית‑המשפט כי בידי מערערי איילון ראיות מספיקות להוכחת העובדות שעליהן ייסדו את טענותיהם בדבר הפלייתם לרעה, ועל רקע הנחה זו יבחן אם מן הבחינה המשפטית יש בעובדות הנטענות כדי להקים למערערי איילון הגנה מן הצדק מחמת אכיפה בררנית פסולה; ורק אם יחליט, כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב, יידרש בית‑המשפט לשמיעת ראיות במטרה לברר אם לטיעונים העובדתיים יש תשתית ראייתית מספקת. לנוכח הסדר זה נדרש בית-המשפט, בשלב המקדמי, לשמיעת טענות לפן המשפטי של הסוגיה.

 

24.      מחלוקתם המשפטית של הצדדים התמקדה בשאלה אם נאשם המבקש לבטל כתב-אישום שהוגש נגדו מטעמי הגנה מן הצדק, על יסוד הטענה שהעמדתו לדין מפלה אותו לרעה ביחס למעורבים אחרים בביצוע העבירה שבה הואשם, מצווה להראות כי בהחלטתה להאשימו פעלה התביעה ממניע פסול. מערערי איילון הבהירו, כי אינם טוענים כי החלטת התביעה להאשימם התבססה על מניע פסול. אלא שעמדתם המשפטית הייתה, כי זכאותם להגנה מן הצדק אינה מותנית בהוכחה שהתביעה פעלה ממניע פסול, וכי די שבית-המשפט ייווכח כי בהעמדתם לדין יש משום הפליה לרעה ביחס למעורבים אחרים שלא הועמדו לדין; משמע, כי לא התקיימו נסיבות רלוונטיות ושיקולים ענייניים שיצדיקו להבחין בינם לבין מי שלא הועמדו לדין. 

 

           בהחלטת ביניים, שניתנה על-ידיו ביום 7.4.1998, דחה בית-המשפט המחוזי את שלושת ראשיה הראשונים של טענת ההפליה. החלטה זו ביסס השופט המלומד, בעיקר, על המבחן שנקבע בפרשת יפת לתחולתה של הגנה מן הצדק. כדבריו:

 

שאלתי את עצמי האם על פי מבחן זה ניתן לאמור שהתנהגותה של התביעה במקרה זה היא כה בלתי נסבלת, כה מזעזעת את המצפון עד כי יש צורך כבר בשלב המקדמי הזה לבטל את כתב האישום המיוחס ל[מערערי איילון], ותשובתי הברורה והחד משמעית לשאלה זו היא בשלילה, זאת למעט לגבי טענה מקדמית אחת, והיא הטענה שהנאשמים הללו היו קורבן לקרטל.

 

 

בהקשר זה ציין בית-המשפט (בהתייחסו, כנראה, לפסיקה זרה), כי ברוב פסקי-הדין שבהם התקבלה טענת ההגנה מן הצדק בהיבט של האכיפה הבררנית, היה זה משום שהתביעה או הרשות המוסמכת נהגו ב"הפליה מכוונת, מתוך מניע פסול, על בסיס גזעני וכיוצא באלה". ואכן, השופט המלומד היה נכון להכיר באפשרות שבית-המשפט יבטל כתב-אישום "אם ימצא שמדובר בהפליה מכוונת, על בסיס פסול, שלא ניתן להצדיקה, ושאכן מזעזעת את המצפון ופוגעת בחוש ההגינות והצדק הבסיסי". ואולם, מערערי איילון כלל לא ביקשו לייחס לתביעה מניע פסול אלא, לכל היותר, רשלנות, ולעניין זה קבע השופט כי "רשלנות בהעמדה לדין בעבירות מהסוג שהנאשמים הועמדו לדין בתיק זה, איננה מהווה בעיניי דבר שמזעזע את המצפון או פוגע אנושות בחוש ההגינות המקובל בחברה שלנו, או בחוש ההגינות והצדק של בית-המשפט". עוד ציין השופט כי מערערי איילון אינם מבקשים להעמיד לדין את אותם אחרים שלא הועמדו לדין חרף מעורבותם בקרטל; ולדידו יש מקום לפקפק אם ההגנה מן הצדק עשויה לחול על נאשם המבקש "צדק חד-סטרי", היינו לשחררו מעולו של המשפט, מבלי לדרוש, ולו לחלופין, שהתביעה תעמיד לדין גם את האחרים. בהקשר זה הוסיף השופט, כי ביטול כתב-האישום שהוגש כנגד מערערי איילון, עלול אף לגרור בקשות מצד אותם חברות ואישים שהועמדו לדין והורשעו במסגרת הסדרי-הטיעון, לביטול העונשים שהושתו עליהם, "שהרי הצדק בוודאי איננו סובל שכנגד קבוצה אחת של נאשמים יבוטל כתב‑האישום ואילו האחרים יהיו לוקים בעונשים משמעותיים". יצוין כי השופט נתן את דעתו לטענת מערערי איילון, שבין אלה שלא הועמדו לדין יש חברות ואישים שבשלב החקירה לא הכחישו את דבר מעורבותם בביצוע העבירות, ובכל זאת לא הועמדו לדין. אך לעניין זה הטעים לאמור: "מקובלת עליי טענת התובע כי לתביעה יש שיקול דעת, ומשלא הוכח שמדובר במניע פסול, כאשר לכך גם מצטרף השיקול של האפשרות להזמין חלק מאותם אחרים כעדים במשפט הנוכחי, אינני סבור שיש בכך בסיס כדי לבטל את כתב האישום". אשר לראשה הרביעי של טענת ההפליה, ולפיו הופלו מערערי איילון לרעה לעומת חברת הביטוח אליהו, שכמותה אף איילון הייתה קורבן לחרם מצד חברות הביטוח השותפות לקרטל, קבע השופט, כי בשלב הראיות יהיה על מערערי איילון להוכיח את טענתם לעניין החרם שהוטל על איילון, ואם יעלה הדבר בידם יוכלו "להסתמך על עניין ההפליה, זאת אומרת לשלב את השניים, גם את העניין של היותם קורבן 'החרם' לטענת[ם], וגם את עניין ההפליה".

 

           בהכרעת-דינו דחה בית-המשפט את טענת ההפליה של מערערי איילון על כל ארבעת ראשיה. משדחה (מטעם משפטי) את שלושת ראשיה הראשונים של טענת ההפליה במסגרת החלטת הביניים, שוב לא נדרש אליה בית‑המשפט, במישור העובדתי, בהכרעת-דינו. ואילו ראשה הרביעי של הטענה, בדבר הפלייתה של איילון לעומת חברת הביטוח אליהו, אשר לא הוכרע במסגרת החלטת הביניים, שוב לא נדון בהכרעת-הדין מן הפן המשפטי, שכן בית‑המשפט פסק לדחות את טענת החרם, לגופה, במישור העובדתי.

 

25.      בטיעוניהם לפנינו השיגו מערערי איילון על צדקת הכרעתו המשפטית של בית-המשפט המחוזי, בהחלטת הביניים, בעניין ההפליה. טענתם העיקרית הייתה, כי בית-המשפט שגה בקובעו כי משלא ייחסו את הפלייתם לרעה למניע פסול של התביעה, אין בטענתם כדי להקים להם זכות להגנה מן הצדק. על רקע זה קבלו על כך שבית-המשפט לא שב ונדרש לטענה ההפליה בהכרעת-דינו, על יסוד הראיות שהובאו במשפט ואף לאור ממצאיו וקביעותיו הוא. בתוך כך טענו, כי שגה בית-המשפט בקובעו כי היה עליהם לדרוש "צדק דו-סטרי", היינו את העמדתם לדין של מי שלא הואשמו אף שהיה יסוד להאשימם; וכן כי שגה בהערתו שלפיה יש לייחס משקל לחשש כי ביטול כתב-האישום נגדם מטעמי הגנה מן הצדק יעורר את מי שהורשעו במסגרת הסדרי-הטיעון לעתור לביטול עונשיהם. עוד טענו, כי בתשובות המדינה לטענת ההפליה, אשר ניתנו בשלביו השונים של ההליך, היה משום "שינוי חזית"; שכן, בעוד שמלכתחילה תלתה התביעה את ההבחנה, בין מערערי איילון לבין מי שלא הועמדו לדין, בעיקר בשיקולים ראייתיים - משמע כי הועמדו לדין רק המעורבים בקרטל שלדעת התביעה היו די ראיות להאשמתם - הרי שבהמשך הדרך, בסיכומי-טענותיה לפני בית‑המשפט המחוזי וכן בעיקרי-טיעונה בערעורים שלפנינו, הסבה התביעה את הדגש לעבר שיקולים של עניין לציבור, אשר אף טיבם ומהותם השתנו מעת לעת.  

 

             באי-כוח המדינה, לעומתם, הגנו בטיעוניהם על צדקת קביעתו של בית‑המשפט המחוזי, כי בית-המשפט עשוי לבטל כתב-אישום שיש בהגשתו משום אכיפה בררנית פסולה רק אם שוכנע שבהגישה את כתב-האישום פעלה התביעה ממניע פסול. ומשהוברר כי מערערי איילון כלל אינם מייחסים את האשמתם למניע פסול של התביעה, די היה בכך כדי להוביל לדחיית טענתם כי בהעמדתם לדין הייתה משום הפליה פסולה. עם זאת הוסיפו וטענו, כי החלטת התביעה - להעמיד לדין את מערערי איילון ושלא להעמיד לדין מעורבים אחרים בפרשת ההסדרים הכובלים - התבססה על שיקולים ענייניים שהצדיקו את ההבחנה בין המעורבים השונים. להלן חלקו באי-כוח המדינה על יתר השגותיהם של מערערי איילון ותמכו בצדקת הנימוקים האחרים שעל יסודם פסק בית-המשפט המחוזי לדחות את טענת ההפליה.  

 

אכיפה בררנית - הפן המשפטי

26.      השאלה המרכזית שמערערי איילון ובאי-כוח המדינה חזרו ומיקדו בה את מחלוקתם המשפטית, בטיעוניהם לפנינו, הייתה, כלום רשאי בית-המשפט להורות על ביטולו של כתב-אישום, מחמת הפליה בהעמדה לדין, גם אם החלטת התביעה להגיש את כתב‑האישום לא נבעה ממניע פסול, אלא התקבלה בתום-לב, אם כי עקב טעות בהפעלת שיקול-הדעת או רשלנות גרידא?

 

           ככלל, יש לומר, כי בבוא בית-המשפט להחליט אם לבטל כתב-אישום מחמת אכיפה בררנית, שלכאורה הוכחה לפניו, מוטל עליו ליתן את הדעת לטיב מניעיה של הרשות, שבהיעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה, בחרה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני. הכלל הוא, כי אכיפה חלקית עשויה להיות עניינית ומותרת בנסיבות מסוימות, אך עלולה להיחשב כאכיפה בררנית פסולה בנסיבות אחרות. וההכרעה בשאלה אם המדובר, במקרה נתון, באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית פסולה, עשויה, בדרך כלל, להיגזר מבחינת מניעיה של התביעה. כדברי השופט זמיר, שהיטיב להסביר את ההבחנה:

 

אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות, אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. - - - אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305-304).

 

 

נמצא כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה (כפי שצוין בפרשת זקין) בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא". יסודו של כלל זה בהיגיון: כפי שכבר ציינו, החלטת בית‑המשפט לבטל כתב‑אישום מטעמי הגנה מן הצדק מותנית בכך שההחלטה להגישו פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות של בית-המשפט. כאשר הסיבה להפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובן מאליו מקום שהרשות פעלה בתום-לב. עם זאת איננו רואים מקום לפסול את האפשרות - שמטבעה תהא נדירה ביותר - שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים. כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב‑אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה. ובדומה לאמת-המידה שעל-פיה מנחה בית‑המשפט את עצמו, לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש - מטעמי הגנה מן הצדק - אם אכן שוכנע, כי בנסיבותיו של המקרה הנתון, ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממתחם הסבירות.

 

27.      סבירותה של אכיפה חלקית מותנית, בראש ובראשונה, בעמידתה במבחנו של עקרון השוויון. על התביעה חלה חובה להפעיל את סמכויותיה תוך קיום שורת השוויון בין חשודים ונאשמים. בהתייחסו לחובתה האמורה של התביעה, ולנזק החברתי הכרוך בהפרתה, ציין השופט ברק:

 

בהפעילו את שיקול-דעתו, חייב תובע לפעול מתוך שוויון וללא הפליה. - - - הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה. פגיעה זו קשה היא למשטר הדמוקרטי. קושי זה הוא משולש: ראשית, שימוש מפלה בכוח התביעה פוגע בהנחות שביסוד הענקת שיקול-דעת לתובע; שנית, הפליה בהגשת אישומים פוגעת באמון שהציבור רוחש לרשויות התביעה בפרט ולרשויות שלטון בכלל, ובכך מכרסמת בעבותות, המקשרים את בני החברה; שלישית, הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי (בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 512). 

 

 

אכיפה בררנית פוגעת בשוויון. על נפקותה של פגיעה כזאת עמד השופט זמיר:  

 

טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי... מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשוויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון (פרשת זקין, עמ' 308). 

 

 

           יצוין כי עניינה של פרשת זקין היה בעתירה שהופנתה נגד אמצעים שנקטו פקחי עיריית באר-שבע, תוך שהתיימרו להשתמש בסמכותם לפי חוק עזר עירוני המסדיר את נושא השילוט ברשות הרבים. הטענה, כי הפקחים חטאו באכיפה בררנית פסולה של סמכותם, הועלתה על-ידי העותרים רק לחלופין, ודברי השופט זמיר גבי סוגיה זו נאמרו מעבר לצורכי ההכרעה. זאת ועוד: בפרשת זקין ציין השופט זמיר, כי "שאלת הנפקות המשפטית של אכיפה בררנית אינה מתעוררת בעתירה זאת אלא בגיזרה צרה: בתקיפה ישירה של החלטה מינהלית, שיש בה משום אכיפה בררנית, בבית‑משפט זה" (קרי: בגדר עתירה לבג"ץ לביטול ההחלטה המינהלית), ובכך נמנע מלקבוע עמדה ביחס לנפקות הטענה בדבר אכיפה בררנית במסגרתו של ההליך הפלילי. עם זאת נראה, כי דבריו - היפים לגופה של הסוגיה - ישימים גם למקרה שבו החלטת התביעה להגיש כתב-אישום, שיש בהגשתו משום אכיפה בררנית, נתקפת (על דרך "תקיפה עקיפה") בגדרו של ההליך הפלילי. כפי שכבר הזכרנו (בפסקה 21 לעיל), הרי שלא פעם נפסק כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת "הגנה מן הצדק" שהמסגרת המתאימה לבירורה היא ההליך הפלילי גופו. נמצא, כי אם נוכח בית‑המשפט הדן באישום הפלילי, כי בהגשת כתב-האישום יש משום אכיפה בררנית וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה. יש שימצא כי הפגיעה אינה מצדיקה לבטל את כתב-האישום וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי יותר מתון, כגון בהקלת עונשו של הנאשם (ראו, לדוגמה, את דעת המיעוט של השופט חשין בע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441, בעמ' 456). אך אם נוכח כי המעוות לא יוכל לתקון אלא על דרך ביטולו של כתב-האישום, בידו להורות על ביטול כתב-האישום מטעמי הגנה מן הצדק. בכל אשר יעשה יפעיל בית-המשפט שלדיון ביקורת שיפוטית על החלטתה המינהלית של התביעה.

 

טענת ההפליה - הפן העובדתי

28.      בטיעוניהם בערעור חתרו מערערי איילון לשכנענו כי לטענת ההפליה שהעלו לפני בית-המשפט המחוזי יש עיגון ראייתי בחומר החקירה, שעליו התבססה הגשת כתבי-האישום, ואף בממצאיו ובקביעותיו של בית-המשפט המחוזי עצמו. מכל אלה, לטענתם, עולה, כי חברות הביטוח ונושאי המשרה הבכירים, אשר לא הועמדו לדין, היו מעורבים בקשירת וביישום ההסדרים הכובלים; כשמעורבותם נלמדת מהשתתפותם בפורומים הקרטליים השונים וכן מעובדות המעידות כי נטלו חלק פעיל בביצוע ההסדרים הכובלים, בהפצת התעריפים המוסכמים שנקבעו בהם, בשמירה עליהם ובמילוי משימות ה"שיטור" שמילאו שותפי הקרטל כלפי חברות שמיאנו לשתף פעולה עימהם. ייאמר מייד, כי דבר מעורבותם בפרשת הקרטל של חברות ונושאי משרה שלא הועמדו לדין, כלל לא נשנה במחלוקת במשפט ומן האמור בגזר-דינו של בית-המשפט המחוזי אף עולה כי בקביעת עונשיהם של מערערי איילון ייחס בית-המשפט משקל לתחושת הקיפוח שההימנעות מהאשמתם של מעורבים נוספים גרמה להם ושבעטייה טענו כי התביעה הפלתה אותם לרעה. כדברי השופט בגזר-דינו: 

 

עוד הבאתי בחשבון שיקוליי לקולא את טענת ההפליה של נאשמי איילון, שחזרו והביעו, לכל אורך המשפט, את תחושת הקיפוח הצורבת שבליבם, לנוכח העובדה שחברות ביטוח אחרות ונושאי משרה בכירים אחרים בשוק הביטוח לא הועמדו לדין אף הם, למרות שמחומר הראיות הרב שהובא בפניי עולה לכאורה כי גם נגדם ניתן היה להגיש כתב אישום על חברותם ופעילותם בקרטל של חברות הביטוח.

 

 

נוכל אפוא לקבוע, כהנחת-מוצא עובדתית מוסכמת, כי התביעה אכן נמנעה מהגשת כתבי-אישום נגד חלק מן החברות ונושאי המשרה שהיו מעורבים בקשירת וביישום ההסדרים הכובלים. על רקע זה מוטל עלינו להכריע בשאלה אם בהאשמתם של מערערי איילון אמנם הייתה משום אכיפה בררנית פסולה. לצורך ההכרעה בשאלה זו בחנו את הסבריהם של באי-כוח המדינה, לעניין השיקולים שהנחו את התביעה בנושא הגשתם של כתבי-האישום בפרשתנו; ומסקנתנו היא כי לשאלה האמורה יש להשיב בשלילה.

 

29.      בטרם נפרוש את שיקולי המדינה, לעניין ההעמדה לדין, נקדים ונציין, כי אין בידנו לקבל את טענת מערערי איילון כי בטעמי המדינה, לעניין זה, חל שינוי חזית. העיון בקורות ההליך מלמד כי עמדת המדינה מעיקרה הייתה, כי החלטתה בשאלה את מי מבין המעורבים בפרשת הקרטל יש להעמיד לדין התבססה על שיקולים ראייתיים ושיקולים של עניין לציבור כאחד. עמדה בסיסית זו לא השתנתה במהלך שלביו השונים של ההליך; זאת, בשונה מהבדלים בניסוח, בסגנון, במידת הפירוט והדיוק ובדגשים השונים שניתן לזהות בתשובותיה השונות של המדינה לעניין ההפליה. הדברים אמורים הן ביחס למכתבו של היועץ המשפטי לממשלה למערערי איילון, מיום 20.11.1997, קודם להגשת כתב-האישום - בו הוסבר כי המדינה הונחתה על יסוד המבחן הראייתי וכן על יסוד "שיקולים נוספים בהם מערכתיים" - והן ביחס לטיעוני באי-כוחה של המדינה לפני בית-המשפט המחוזי ולפנינו. למען השלמות נוסיף, כי בתשובותיה של המדינה אמנם חלה התפתחות מסוימת באשר לתוכן שיקולי ה"עניין לציבור" שהנחו את התביעה. אך לכך אין, לדעתנו, השפעה ממשית על המסקנה, שאליה הגענו על יסוד בחינת שיקולי התביעה, והיא, כי בהעמדתם לדין של מערערי איילון לא הייתה משום אכיפה בררנית פסולה.    

 

30.      באי-כוח המדינה כלל לא חלקו כי בידי התביעה היו ראיות לכאורה לדבר מעורבותם של חברות ביטוח ונושאי משרה נוספים בעשיית הקרטל. וביחס לאחת‑עשרה החברות, שעל אי-העמדתן לדין סמכו מערערי איילון את שני ראשיה הראשונים של טענת ההפליה, טענו באי-כוח המדינה כי ההחלטה שלא להעמיד לדין חברות אלו "נבעה בעיקר משיקולי עניין לציבור". נפרט, אם כן, את שיקולי העניין לציבור שהציגה המדינה; תחילה ביחס לשני ראשיה הראשונים של טענת ההפליה, לאחר מכן ביחס לראשה השלישי (שעניינו בהפלייתו האישית של נגה רחמני) ולבסוף ביחס לראשה הרביעי (שעניינו בהפלייתה של איילון לעומת חברת הביטוח אליהו).

 

           באי-כוח המדינה הסבירו, כי לאחר שזיהתה - מבין כל חברות הביטוח שפעלו בשוק הביטוח בתקופה הרלוונטית - את החברות שלגביהן הייתה תשתית ראייתית מספקת לצורך העמדה לדין בגין מעורבותן בקרטל, בחנה התביעה שלוש דרכי פעולה חלופיות: האחת, להעמיד לדין את כל חברות הביטוח וכל נושאי המשרה שחומר הראיות הצביע על מעורבותם בקרטל. השנייה, להעמיד לדין רק את חברות-האם בשלוש קבוצות הביטוח הגדולות שפעלו באותה העת (היינו, מגדל, הפניקס וכלל). והשלישית, להעמיד לדין, בכל אחת מקבוצות הביטוח, רק חברה אחת, והיא החברה שעל-פי הראיות הייתה היותר דומיננטית מכלל החברות בקבוצה בפעילות הקשורה לקרטל, ובנוסף לכך חברות עצמאיות (כגון מנורה, ציון וסהר) שהראיות כנגדן היו ברמה דומה. החלופה הראשונה נשללה; שכן, לנוכח ריבוי המעורבים בקרטל, העמדת כולם לדין הייתה מכבידה על ניהול התיק ועל מערכת המשפט, מסרבלת את ההליך, מאריכה את משכו באופן שהיה גורם עינוי דין לנאשמים ואף מפחיתה ממידת העניין הציבורי שבקיומו. שיקול נוסף שתמך בשלילת החלופה הראשונה היה הצורך לגייס בעלי תפקידים בחברות הביטוח שניתן יהיה להביאם במשפט כעדי תביעה. ומבין שתי הדרכים החלופיות הנוספות העדיפה התביעה את הדרך השלישית; זאת מן הטעם שדרך זו איפשרה, מחד, לקיים את השוויון בין הקבוצות (באופן שכל אחת מהן תיוצג בכתב‑האישום באמצעות אחת מן החברות הקשורות בה), ומאידך, איפשרה למקד את הדיון בחברות שעל-פי הראיות היו היותר דומיננטיות בפעילות הקשורה בקרטל. כן הוסבר כי בבחירת החברות ונושאי המשרה שהועמדו לדין הנחתה התביעה את עצמה על-פי המבחן "מן הכבד אל הקל", לאמור, שכמועמדים לאישום נבחרו מי שהיו בעלי החלק היותר דומיננטי בפעילות האסורה ואשר מידת השפעתם על הנזק שנגרם (או שעלול היה להיגרם) לציבור כתוצאה מן ההסדרים הכובלים, הייתה הגדולה ביותר. מבחן זה אף הבטיח, כי יועמדו לדין כל מי שלציבור היה עניין יותר ממשי בהעמדתם לדין. עוד הוסבר, כי האפשרות להעמיד לדין חברות שונות המשתייכות לאותה הקבוצה נשללה, הן משום ההכבדה הכרוכה בכך והן משום שלעניין מעורבותן בקרטל (ולאור הוראת סעיף 3(5) לחוק ההגבלים) נתפסו כל קבוצה והחברות הקשורות בה כיישות אחת.

 

           על יסוד כלל השיקולים הללו הועמדו לדין שלוש חברות-האם בשלוש קבוצות הביטוח הגדולות שפעלו באותה העת (מגדל, הפניקס וכלל), שכן מן הראיות עלה כי הן אשר היו היותר דומיננטיות בהנהגתו ובהנהלתו של הקרטל; בעוד שהחברות הקשורות להן - כחברות-בת או כחברות-אחיות - לא הועמדו לדין. חריגה מעיקרון זה הייתה רק בעניינה של חברת הביטוח המגן, שאף כי נמכרה באותה העת לחברת מגדל, הועמדה לדין כחברה נפרדת, וזאת, לטענת המדינה, משום הדומיננטיות במעורבות שלה ושל מנכ"להּ בעשיית הקרטל. איילון, שלא השתייכה לקבוצת ביטוח כלשהי ופעלה כחברה "עצמאית", הועמדה לדין; שכן, בדומה לחברת המגן, גם איילון בלטה מאוד בפעילותה בנושא הקרטל. בהקשר זה ציינו באי-כוח המדינה כי "העדויות ובמיוחד המסמכים מזמן אמת, בהם ניכרה מידת מעורבותם של מערערי איילון, היו בכמות ובעוצמה רבה לאין שיעור, בוודאי מחברות כמו מנורה, ציון וסהר, שהורשעו במסגרת הסדר הטיעון".

 

31.      על יסוד מערכת השיקולים האמורה, הציגה המדינה מענה מפורט לטיעוניהם הספציפיים של מערערי איילון - בגדר שני ראשיה הראשונים של טענת ההפליה - לעניין אי-העמדתן לדין של שבע החברות הקשורות בחברות-האם בקבוצות הביטוח הגדולות, ולעניין אי-העמדתן לדין של ארבע חברות הביטוח ה"עצמאיות". לטענת מערערי איילון, בדבר הפלייתו האישית לרעה של נגה רחמני, השיבו באי-כוח המדינה, שעל-פי החלטתה הכללית העמידה התביעה לדין שני נושאי משרה בכל אחת מהחברות שהוחלט להאשימן. ככלל נפלה הבחירה על המנכ"ל, כמי שהוחזק אחראי לקביעת מדיניות החברה בנושא הקרטל ולמתן ההוראות ליישומו; וכן על מי שהיה אחראי בחברה לביצוע פעילותו של הקרטל, כשלרוב היה זה מנהל המחלקה האלמנטארית בחברה. בגיבוש ההחלטה, להסתפק בהאשמתם של שני נושאי משרה בכל חברה, נשקל אף הצורך בגיוס בעלי תפקידים בחברות הביטוח כעדים מטעם התביעה. שיקול זה השפיע, בין היתר, על ההחלטה שלא להעמיד לדין נושא משרה שני בחברת הפניקס (מר יעקב צורני), חרף מעורבותו בענייני הקרטל; זאת משום החשיבות שיוחסה להבאתו כעד מטעם התביעה. ביחס להחלטה להעמיד לדין את לוי ונגה רחמני הסבירו באי-כוח המדינה, כי לשניים אלה היה חלק משמעותי בגיבושם של ההסדרים הכובלים. בהקשר זה צוין, בין היתר, כי לוי רחמני שימש באותה העת כיושב-ראש ועד ענף ההנדסה באיגוד, וכי השפעתו על עשיית ההסדר הכובל בענף זה הייתה גדולה משל אחרים. ביחס לנגה רחמני נאמר, כי הוא השתתף ב"ישיבות השולחן" השבועיות, שבהן נדונו ההסדרים הכובלים בענפי הרכב, בתי-העסק והדירות; וכי ממסמכים שנגה רחמני ערך ושיגר בתקופה הרלוונטית, שנתפסו בשלב החקירה, עלה, כי לנגה רחמני הייתה מעורבות אישית ישירה בפעילות ה"שיטור" שביצעו השותפות לעשיית הקרטל כלפי חברות ביטוח שמיאנו להצטרף להסדרים הכובלים או הפרו אותם. עוד צוין, כי במהלך כל תקופת חקירתו נגה רחמני כלל לא טען - ככל שהוא טוען כיום - כי לא היה אלא עושה דברו של אביו, או שאת המסמכים הקרטליים הנושאים את חתימתו, כתב וחתם למראית-עין בלבד.

 

           בתשובתם לטענת מערערי איילון, בדבר הפלייתה של איילון ביחס לחברת אליהו, הסתמכו באי-כוח המדינה על הכרעתו העובדתית של בית-המשפט המחוזי, כי איילון כלל לא הייתה קורבן לחרם מצד חברות הביטוח השותפות לקרטל. החקירה אמנם העלתה כי בפרוטוקול ישיבת ההנהלה המצומצמת של חברת ציון (מוצג נ/155) נרשם לאמור: "הוצע חרם על סוכני איילון/אליהו, אם חברה מפרה תעריפים שלה: או הם או אנחנו". אלא שמסמך זה היה האינדיקציה היחידה בחומר הראיות לאפשרות של הטלת חרם, ואילו כל שאר הראיות הצביעו בבירור על שותפותה המלאה של איילון בקרטל. כן טענו באי-כוח המדינה, כי בשלב החקירה לא באה כל טענה מצד מערערי איילון כי בתקופה האמורה היו נתונים לאיומי החרמה. כן ציינו כי אורי טייבר, מי שהדברים שנרשמו בפרוטוקול על אודות הטלת החרם יוחסו לו, מסר בחקירתו כי הצעתו להטיל חרם התייחסה לחברת אליהו בלבד וכי שמהּ של איילון השתרבב לפרוטוקול בטעות. עוד ציינו, כי לאפשרות שהוטל חרם על חברת הביטוח אליהו היו בחומר החקירה אינדיקציות נוספות על האמור במוצג נ/155.

 

טענת ההפליה - דיון והכרעה

32.      תשובתם המפורטת של באי-כוח המדינה לשני ראשיה הראשונים של טענת ההפליה - שעל פרטיה איננו רואים צורך לחזור - הניחה את דעתנו כי החלטות התביעה ביחס לאי העמדתן לדין של החברות ה"קשורות" וה"עצמאיות", ששמותיהן פורטו בטיעוניהם של מערערי איילון, התבססו על שיקולים ענייניים שהובילו את התביעה למסקנה כי אין עניין ציבורי בהעמדתן לדין של החברות הללו. לעיל עמדנו על ההבחנה בין אכיפה חלקית מותרת לבין אכיפה בררנית פסולה. ראינו כי אכיפה בררנית עשויה להקים לנאשם הגנה מן הצדק, ובהתקיים הנסיבות המתאימות לכך - אף להוביל לביטול כתב-האישום שהוגש כנגדו. הנחת המוצא היא אמנם, כי גם בעבירה מרובת משתתפים, מוטל על התביעה לשאוף להעמדה לדין של כל המעורבים בה. האשמת כל המעורבים מגשימה את האינטרס הכללי שיש לציבור בהעמדתו לדין של כל מי שהפר איסור פלילי ויש נגדו ראיות לכאורה. כן היא מקיימת את עקרון השוויון ומונעת חששות לתחושת אי-צדק ולפגיעה באמון הציבור במערכות האכיפה, המתלווים לאכיפה חלקית, שבעיני הציבור עלולה להתפרש כאכיפה שרירותית. אך לכלל זה יש גם יוצאים, ואף כשהמדובר בעבירה מרובת משתתפים רשאית התביעה, משיקולים ענייניים, להסתפק בהעמדתם לדין של חלק ממבצעי העבירה. יש שהשאיפה להעמיד לדין את כל המעורבים איננה מעשית, לנוכח נסיבותיו הקונקרטיות של האירוע. כך, למשל, אינה דומה אכיפה חלקית בקרב משתתפיה של הפגנת המונים בלתי-חוקית, לאכיפה חלקית בקרב מספר מצומצם של שותפים לעבירה חמורה כגון שוד מזוין. אך ניתן לומר, כי גם כשאין המדובר בעבירה המערבת המונים, רשאית התביעה - במקרים חריגים ועל יסוד קריטריונים מוגדרים, ברורים ושוויוניים - להסתפק בהאשמת חלק מן המעורבים. בגיבוש עמדתה לעניין זה מוטל על התביעה להביא בחשבון ולייחס משקל ראוי למכלול של שיקולים, ובהם: מהות העבירה ונסיבות ביצועה; מספר מבצעי העבירה וחלקו (המוחלט והיחסי) של כל אחד מהם; מידת העניין הציבורי שיש, בנסיבות העניין, באכיפה מלאה, לעומת היתרונות האפשריים שבהעמדתם לדין של חלק מן המבצעים, כחיסכון במשאבים, ייעול ההליך והשגת הכרעה שיפוטית מהירה. סבירות החלטתה בכל מקרה שכזה נגזרת מקיום שיקולים ראויים התומכים בהחלטה ומקיום איזון ראוי בין שיקולים אלה לבין השיקולים הנגדיים. נראה לנו כי השיקולים שהנחו את התביעה בפרשתנו, להסתפק בהאשמתן של חלק מחברות הביטוח שהיו מעורבות בפרשת הקרטל, עומדים במבחן הסבירות. מן העובדות עולה כי הקרטל הקיף כמעט את כל משק הביטוח; והדעת נותנת כי העמדתן לדין של כל החברות כולן, מבלי להבחין בין מי שהיו יותר או פחות דומיננטיות בקשירתם וביישומם של ההסדרים הכובלים, עלולה הייתה להצמיח רעה תחת טובה, הן מבחינת גודל הנטל שהייתה היא מטילה על מערכת התביעה ועל בית-המשפט, והן מבחינת עוצמת הטלטלה שהייתה היא גורמת למשק הביטוח. בפרשתנו ניצב לנגד עיני התביעה גם הצורך לגייס עדי תביעה מקרב בעלי התפקידים הבכירים בחברות השונות. בנסיבות העניין, ולנוכח אופייה של עבירת ההסדר הכובל, שביצועה מותנה בתיאום הדוק ובשיתוף פעולה בין מבצעיה, אף צורך זה נראה לנו כשיקול לגיטימי.

 

           באי-כוח המדינה הטעימו, כי בהבחנתה בין החברות שהועמדו לדין לבין החברות שלא הועמדו לדין, פעלה התביעה על-פי מבחן "מן הכבד אל הקל"; משמע שהגשת כתבי-האישום כוונה כלפי החברות שחלקיהן בקשירת וביישום ההסדרים הכובלים היה יותר דומיננטי מחלקיהן של חברות אחרות. ההסברים שנכללו בתשובתם המפורטת לשני ראשיה הראשונים של טענת ההפליה הניחו את דעתנו, כי הבחנת התביעה, בין החברות שהועמדו לדין לבין החברות שלא הועמדו לדין, אכן התבססה על מבחן לגיטימי זה. על-כל-פנים, בראיות שהובאו במשפט אין כדי לסתור מסקנה זו. נראה שבעניין זה נמנעו הצדדים מלהרחיב בשלב הבאת הראיות לנוכח ההסדר הדיוני שאליו הגיעו בפתח הדיון במשפט. אלא שבהסדרם האמור הסכימו הצדדים, כי בית-המשפט יניח שבידי מערערי איילון יש ראיות להוכחת טענתם בדבר מעורבותן בעשיית הקרטל של חברות נוספות על אלה שהואשמו. אך ספק אם ניתן להסיק מן ההסדר שהצדדים הסכימו שבית-המשפט יניח כי בידי מערערי איילון ראיות להוכחת טענתם שחלקן של החברות אשר לא הואשמו בעשיית הקרטל היה יותר דומיננטי מחלקה של איילון. זאת ועוד: מן הראיות שהובאו עולה, כי רשימת המועמדים להגשת כתבי-אישום גובשה על-ידי התביעה לאחר דיונים ממושכים בהם נטלו חלק פרקליטים בכירים. כן עולה, כי משהעלו מערערי איילון את טענת ההפליה, במסגרת השימוע שקדם להגשת כתב‑האישום כנגדם, הסכימה התביעה לשמוע את באי-כוחם ולשוב ולבחון את טענתם. בנסיבות אלו לא ניתן לומר, כי החלטת התביעה להסתפק באכיפה חלקית הייתה שרירותית או רשלנית. נמצא אפוא כי ההחלטה להאשים חלק מן החברות ושלא להאשים אחת-עשרה חברות אחרות, הייתה בגדר אכיפה חלקית לגיטימית ולא בגדר אכיפה בררנית פסולה. יתר-על-כן: בהחלטת התביעה להגיש כתב-אישום נגד איילון לא נפל, לדעתנו, כל פגם. מחומר החקירה, שמערערי איילון הסתמכו עליו לביסוס טענת ההפליה, אכן עולה כי בעשיית הקרטל היו מעורבות גם חברות ביטוח שלא הועמדו לדין, אך מחומר זה לא ניתן להסיק כי מעורבותן של חברות אלו בעשיית הקרטל הייתה יותר דומיננטית מזו של איילון. זאת ועוד: לוי רחמני שימש בתקופה הרלוונטית כיושב-ראש ועד ענף ההנדסה באיגוד; ומממצאי בית-המשפט המחוזי עולה בבירור, כי מכוח תפקידו האמור מעורבותו בעשיית ההסדר הכובל, לפחות בענף הצמ"ה, הייתה מרכזית ביותר. גם שורת הראיות והמסמכים שהיו בידי התביעה עובר להגשת כתבי-האישום, מלמדת על מעורבותה הממשית של איילון בעשיית הקרטל. בנסיבות אלה, גם אם אין בידינו ראיות מבוררות בדבר היחס שבין מעורבותה של איילון למעורבותן של חברות אחרות; וגם אם נניח כי ייתכן והיו חברות נוספות שמעורבותן בקרטל הייתה דומיננטית ובכל זאת לא הועמדו לדין, אין בידינו לומר כי יש בהעמדתה של איילון לדין משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות המצדיקה את ביטול כתב-האישום שהוגש כנגדה.

 

33.      במבחן ה"דומיננטיות", שעל-פיו החליטה התביעה אלו מן החברות להעמיד לדין, לא מצאנו כל פגם. באי-כוח המדינה טענו, כי אותו מבחן הנחה את התביעה גם בגיבוש החלטתה, לעניין ברירת המועמדים לאישום מקרב נושאי המשרה בחברות השונות. בצדקת הטענה הזאת נוטים אנו לפקפק. ביחס לאחד מנושאי המשרה (מר יעקב צורני), שחרף חשיבות תפקידו בחברת הפניקס ומעורבותו בענייני הקרטל לא הועמד לדין, נכלל בתשובת המדינה הסבר ספציפי. אך מסופקנו אם למדינה היה הסבר של ממש לאי-העמדתם לדין (או אף לאי-חקירתם) של נושאי משרה אחרים, ובכלל זה של מי שבתקופה הרלוונטית כיהן כמנכ"ל חברת הביטוח הראל המשמר וכסגן יושב‑ראש ועד ענף ביטוח הרכב באיגוד; אף שלטענת מערערי איילון, נושא משרה זה נמנה עם המשתתפים בישיבות ה"קבינט" והיה מעורב בעשיית הקרטל. אך מספקותינו ביחס לנקודה שצוינה אין להסיק דבר היכול להועיל לטענת מערערי איילון, כי בהעמדתו לדין של נגה רחמני הייתה משום הפליה לרעה. ראשית, מפני שהראיות שהביאו הצדדים במשפט אינן מאפשרות להסיק מסקנה בטוחה ביחס לשאלה, חלקו בביצוע העבירות של מי מנושאי המשרה (שהועמדו או שלא הועמדו לדין) היה יותר או פחות דומיננטי מחלקו של נגה רחמני; ומה שנאמר לעיל, לעניין מגבלתו של ההסדר הדיוני להוות מקור לתשובה ביחס לחלקיהן של החברות, יפה גם לעניין חלקיהם של נושאי המשרה. ושנית - ובכך העיקר - גם אילו הנחנו, כי בקרב נושאי המשרה בחברות האחרות היו כאלה שחלקיהם בקשירת וביישום ההסדרים הכובלים היו יותר (או לא-פחות) דומיננטיים מחלקו של נגה רחמני, לא היינו מוצאים יסוד לקבוע כי בהעמדתו לדין של נגה רחמני יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. הכול מודים כי גם בהעמדתו לדין של נגה רחמני פעלה התביעה בתום-לב. האשמתו עלתה בקנה אחד עם עקרונות ההחלטה להעמיד לדין שניים מנושאי המשרה הבכירים בכל אחת מן החברות המעורבות בעשיית הקרטל; ומקרהו בוודאי איננו נופל לגדר המקרים הנדירים שבהם, חרף תום‑לבה של התביעה, ימצא בית-המשפט צידוק לבטל כתב-אישום, מטעמי הגנה מן הצדק, עקב אכיפה בררנית. לא למותר להוסיף, כי מחומר הראיות שהיה בידי התביעה בעת גיבוש החלטתה עלה כי נגה רחמני נמנה עם המשתתפים ב"ישיבות השולחן". על מעורבותו הישירה ביישומו של הקרטל העידו מסמכים בחתימתו. מחלק מאלה, שנשלחו לבכירים בשוק הביטוח, ניכרה מעורבותו הישירה במשימות ה"שיטור" של הקרטל. כן יצוין כי בחקירותיו לא העלה נגה רחמני את הטענות, שעליהן השליך את יהבי הגנתו במשפט, כי בכל מעשיו מילא אחר הוראות שקיבל מאביו, או כי פעל למראית-עין. גם בכבישת טענותיו האמורות יש כדי לגרוע מעוצמת טענתו כי העמדתו לדין הייתה, כשלעצמה, בלתי-מוצדקת; שכן על המבקש סעד מכוח הגנה מן הצדק חלה חובת ניקיון הכפיים. בנסיבות אלו, לא ניתן לומר כי החלטת התביעה, אשר נשענה על התשתית הראייתית הלכאורית שעמדה לפניה באותה העת, ולאחר שכבר החליטה להעמיד לדין את איילון מחמת מעורבותה בקרטל, לקתה בחריגה ממשית ממתחם הסבירות שיש בה כדי להצדיק את ביטול כתב-האישום כנגד נגה רחמני.

 

טענת ה"חרם"

34.      על טענתם המקדמית, כי מטעמי הגנה מן הצדק יש לבטל את כתב-האישום כנגדם לנוכח החרם שהשותפות לקרטל הטילו על איילון עקב סירובה לשתף עימהן פעולה, חזרו מערערי איילון גם במסגרת המשפט העיקרי, ובפועל הפכה טענה זו לאחת הטענות המרכזיות שמערערי איילון סמכו עליהן את הגנתם מפני האישומים גופם. טענתם כי איילון סירבה להצטרף להסדרים הכובלים לא התיישבה, כלל ועיקר, עם ראיות שהעידו על מעורבותם של מערערי איילון בגיבוש ובאכיפת ההסדרים הכובלים; ודומה כי בניסיון ליישב את טענתם עם ראיות אלו הוסיפו מערערי איילון וטענו, כי הצטרפותם להסדרים הכובלים והשתתפותם בישיבות הפורומים הקרטליים, היו למראית-עין בלבד; היינו כי, מחשש שיבולע להם אם יוסיפו לעמוד בסירובם, פעלו כ"אנוסים", נטלו חלק בפעילויות הקרטל אך נמנעו מליישם בפעילותה העסקית של איילון את החיובים הנובעים מן ההסדרים הכובלים. במהלך בירור המשפט צמצמו מערערי איילון את טענת מראית-העין להסדר הכובל בענף הדירות ולהסדר הכובל בשוק הקולקטיבים; ועם זאת הותירו על כנה את טענתם, כי החרם שהוטל על איילון התייחס לכל ענפי הביטוח. נציין כי באף אחת משמונה ההודעות, שנגבו מהם במהלך תקופת חקירתם, לא העלו לוי ונגה רחמני את טענתם בדבר היותה של איילון קורבן לחרם מצד חברות ביטוח אחרות. לראשונה העלו את הטענה (במתכונת מצומצמת) במסגרת השימוע שנערך להם; ואף בשלב הטענות המקדמיות הועלתה הטענה בהיבט מצומצם. הפעם הראשונה, שבה הוצגה טענת החרם על שלל מופעיה, הייתה במסגרת עדותו של לוי רחמני, היינו כשנתיים לאחר תחילת ההוכחות במשפט.

 

35.      בית-המשפט המחוזי דחה את טענת החרם "ללא שמץ של התלבטות או היסוס". בהסתמכו על הראיות קבע בית-המשפט, כממצא עובדתי, כי איילון כלל לא הייתה קורבן של הקרטל, אלא שותפה מלאה ופעילה בו, ואף התעשרה משמעותית מקיומו. בית-המשפט לא שלל, אמנם, את העובדה כי בשלב מסוים הועלתה הצעה כללית להטלת חרם על איילון, ואף לא שלל את האפשרות כי "פה ושם הועלו מספר הצעות ספציפיות להטלת חרם על איילון שאולי אף מומשו בחלקן". עם זאת קבע, כי מהלכים אלה לא כוונו כנגד איילון מחמת סירובה להצטרף לקרטל, כי אם עקב חריגות היתר שלה מן המגבלות שההסדרים הכובלים, שהצטרפה אליהם מרצונה, הטילו עליה. בנימוקיו לדחיית טענת החרם עמד בית-המשפט גם על חוסר מהימנותם של מערערי איילון, שבמהלך פרשת הראיות של התביעה כבשו את גרסתם ביחס לחלק ממופעי החרם. כן קבע בית-המשפט כי העובדה שמערערי איילון כבשו את טענתם במהלך החקירה "מפחיתה מאוד את משקלה הראייתי של גירסתם זו, ודוחקת למסקנה כי טענת החרם והקורבן הינה בעיקרה וברובה גירסה דמיונית, בדותא, אשר, כטענת המאשימה, נבחרה ע"י [מערערי] איילון כטקטיקה לניהול המשפט".

 

36.      בערעורם השיגו מערערי איילון בהרחבה ובחריפות על צדקת קביעותיו ונימוקיו של בית-המשפט המחוזי לדחיית טענת החרם. עיינו, עיין היטב, בטיעוניהם ולא מצאנו כי יש בהם כדי להקים עילה להתערבותנו בהכרעת בית-המשפט המחוזי לעניין זה. בהכרעת-דינו בחן השופט המלומד, בהרחבה ובקפידה, את הראיות והטענות שהתייחסו לנושא החרם. למערערי איילון ניתנו מלוא ההזדמנות והשהות הנדרשות להוכחת טענתם, אלא שבסופו-של-דבר הוברר לבית-המשפט כי טענתם תלויה על בלימה, וכי לבד מבדל ראיה שהוצג לתמיכתה (מוצג נ/155, שהוזכר בפסקה 31 לעיל), סומכת הטענה, בעיקרה, על גרסתם הכבושה והבלתי-מהימנה של לוי ונגה רחמני. יצוין כי מנגד, הציגה התביעה שורה ארוכה של עדויות ומסמכים, להוכחת העבירות שייחסה למערערי איילון; וכי גם אלה - שמשמעותם המפלילה הייתה ברורה לחלוטין - נבחנו על-ידי בית-המשפט בקפידה רבה.

 

           יתרה מכך, גם אם נניח, כי פה ושם אכן הועלו הצעות כלליות כלשהן להטלת חרם על איילון בשל התנהגותה התחרותית, וכי איומים בחרם הופנו כלפיה - כטענת מערערי איילון - אף לפני הצטרפותה לקרטל, לא יהיה בכך כדי להועיל להם. לפני מנהל עסקים, הנתון ללחצים מצד מתחריו, הדורשים ממנו להצטרף לקרטל, פתוחות דרכים שונות ומגוונות להביא את עניינו לפני הרשות להגבלים עסקיים. מנהל עסקים איננו בן-חורין להצטרף לקרטל, בשל לחצים כאלה ואחרים המופעלים עליו, ואם הוא עושה כן, אין הוא יכול להישמע בטענה כי היה "אנוס" להצטרף. כן אין הוא יכול להישמע בטענה, כי הצטרפותו לקרטל הייתה "למראית-עין" בלבד. שכן, בעצם הצטרפותו, ולו למראית-עין, תורם הוא לחיזוקו של הקרטל; ומקל על חברי הקרטל - הסבורים כי הוא משתף פעולה עימהם - לגבש את הסדריהם. במעשיו אלה, פוגע הוא, ללא ספק, בעקרון התחרות החופשית, שחוק ההגבלים נועד להגן עליו. בצדק, אם כן, ציין בית-המשפט המחוזי, כי כעניין של מדיניות יש להימנע "מלהעניק הגנה כלשהי לשותף לקרטל אשר מצדיק את מעשיו (בדיעבד) בטענת 'כורח' או 'אונס' שמקורו בחרם שהוטל עליו על-ידי הקרטל".

 

           במקרה שלפנינו, כפי שעוד נפרט בהתייחסנו לאישומים גופם, לא זה בלבד שאיילון הצטרפה לקרטל מתוך בחירה חופשית, אלא שבחלק מן העניינים היא אף נטלה חלק פעיל בתהליכי גיבושם ואכיפתם של ההסדרים הכובלים. בנסיבות אלו איננו סבורים, כי בניהול ההליך הפלילי בעניינם של מערערי איילון יש משום פגיעה, ובוודאי לא פגיעה חריפה, בתחושת הצדק וההגינות שבכוחה להצדיק את ביטול כתב‑האישום שהוגש כנגדם מטעמי הגנה מן הצדק.

 

הפגמים בחקירה

37.     המערערים השיגו על חוקיות ותקינות החקירה שקוימה בעניינם. ראשית, טענו, כי הטלת החקירה על חוקרים פרטיים נגדה את הדין ולקתה בחוסר סמכות; ושנית, כי גם בהליך החקירה גופו נפלו פגמים חמורים. ליקויים אלה, טענו המערערים, הצדיקו הכרזה על בטלות החקירה וכתב האישום, ולמצער איינו את קבילותן ומשקלן של הראיות שהושגו במסגרת החקירה הפסולה.

 

38.     העובדות הצריכות לעניין, שעיקריהן כבר הוזכרו לעיל, אינן שנויות עוד  במחלוקת: בשנת 1992 שכר הממונה על ההגבלים את שירותיהם של שני חוקרים פרטיים (קציני משטרה בדימוס) והטיל עליהם משימות חקירה הקשורות באכיפת סמכויותיו לפי חוק ההגבלים. היה זה בטרם הוקמה רשות ההגבלים. הואיל ומשטרת ישראל לא הייתה נכונה לקבל על עצמה עריכת חקירות בתחום ההגבלים העסקיים, ולנוכח כוח האדם המצומצם שעמד לרשותו, החליט הממונה על ההגבלים להעסיק חוקרים חיצוניים לשם אכיפת הוראות החוק שהופקד על ביצועו. בסוף שנת 1992 הטיל הממונה על החוקרים הפרטיים לחקור את אורחות התנהלותו של שוק הביטוח. סמוך לתחילת שנת 1993 - לאחר מספר חודשים שבמהלכם הועסקו החוקרים הפרטיים כקבלניים עצמאיים - ניתנו להם כתבי הסמכה כחוקרי היחידה להגבלים עסקיים; ובחוזה שנכרת עימהם נקבע, כי הם יהיו כפופים להוראות הדין, לכללים ולנהלים החלים על חוקר בשירות המדינה, והוטלה עליהם חובת דיווח לממונה על ההגבלים. ביום 9.1.1993 (דהיינו מספר חודשים לאחר תחילת ההתקשרות עם החוקרים, וזמן קצר לאחר חתימת חוזי ההעסקה) פנה הממונה על ההגבלים אל פרקליטת המדינה, וביום 23.2.1993 קיבל את אישורה להעסקתם של החוקרים הפרטיים. ביני לביני (במחציתו השנייה של חודש ינואר) עברו החוקרים מניהולה של חקירה סמויה לניהול חקירה גלויה. מספר חודשים לאחר פתיחת החקירה הוקמה רשות ההגבלים ובמסגרתה הוקמה גם מחלקת חקירות אורגנית של הרשות. אל החוקרים הפרטיים צורף עורך-דין, מן המחלקה המשפטית של רשות ההגבלים, אך עיקר ניהולה של החקירה הושאר בידיהם. לקראת סוף שנת 1993, לאחר השלמת רובה ועיקרה של החקירה, סיימו החוקרים הפרטיים את תפקידם ואת השלמות החקירה שנדרשו, בטרם הועבר התיק לפרקליטות, ביצעה מחלקת החקירות האורגנית של הרשות.

 

39.     כפי שכבר הוזכר (בפסקה 8 לעיל), לאחר שהתביעה סיימה את פרשת ראיותיה במשפטם, טענו המערערים כי כתב-האישום שהוגש נגדם בטל מעיקרו באשר ההחלטה להגישו התבססה על תוצאות חקירה שנוהלה על-ידי חוקרים פרטיים, שלא הוסמכו לכך כדין. לממונה על ההגבלים, טענו, כלל לא הייתה סמכות להפקיד את ניהולה של החקירה בידי החוקרים הפרטיים, ומכאן שהסמכת החוקרים על-ידיו נעשתה שלא כדין. כן טענו, כי החוקרים פעלו תוך ניגוד עניינים ממשי ואגב חריגה בוטה מכללי חקירה תקינים, ובכך פגעו בזכותם של המערערים להליך הוגן, הסבו להם נזקים ראייתיים וחוקתיים, ובכך קיפחו את יכולתם להתגונן מפני האשמות שיוחסו להם. לחלופין טענו המערערים, כי הראיות שנגבו במסגרת החקירה אינן קבילות משום שהושגו שלא כדין, וכי חלק מן העבירות שיוחסו להם התיישנו, שכן החקירה שנוהלה נגדם (בהיותה בלתי-חוקית) לא הפסיקה את מירוץ ההתיישנות. בהחלטת ביניים (מיום 7.11.1999) דחה בית-המשפט המחוזי את טענות המערערים. בהחלטתו נקבע כי הממונה על ההגבלים אמנם חרג מסמכותו, כאשר מינה חוקרים פרטיים לביצועה של חקירה פלילית; אלא שלנוכח עקרון הבטלות היחסית, ולאור האיזון בין האינטרסים המתנגשים בנסיבות העניין, אין בכוח הפגם בהסמכת החוקרים כדי להוביל להכרזה על בטלות החקירה וכתב-האישום שהוגש בעקבותיה. מאותו הטעם דחה בית-המשפט גם את טענת ההתיישנות. בהתייחסו לטענות על אודות הפגמים שנפלו בהליך החקירה גופו קבע בית-המשפט כי לפגמים הנטענים עשויה להיות נפקות במסגרת הכרעת הדין, לעניין מהימנות הראיות ומשקלן, וכן לעניין השאלה אם ראוי לזכות את הנאשמים (להבדיל מלבטל את האישומים נגדם) מחמת קיפוח מהותי של יכולתם להתגונן. הטענה בדבר אי-קבילות תוצרי החקירה כראיות נדחתה אף היא, לאור ההלכה הפסוקה השוללת את תחולתה בדיננו של דוקטרינת "פרי העץ המורעל".

 

40.     במסגרת סיכומי טענותיהם לפני בית-המשפט המחוזי חזרו המערערים והצביעו על הפגמים החמורים שלטענתם נפלו בהסמכת החוקרים הפרטיים ובהליך החקירה גופו. כן טענו, כי מן הראיות שהובאו על-ידם במסגרת פרשת ההגנה עולה, כי הפגמים שבהם לקתה החקירה היו אף חמורים ממה שנראה לאחר סיום פרשת התביעה ומתן החלטת הביניים. כך, בין היתר, טענו, כי בעת ביצוע החקירה היו החוקרים נתונים ב"סבך של ניגודי עניינים"; זאת לנוכח קשרי העבודה שהיו להם עם חברות הביטוח הנחקרות - לפני, אחרי ובמידה מסוימת אף במהלך תקופת העסקתם על-ידי הממונה על ההגבלים. כן טענו כי בייחסם לחברות הביטוח הנחקרות נקטו החוקרים מידה של איפה ואיפה, באופן שחברות שהחוקרים חפצו ביקרן לא הועמדו בסופו-של-דבר לדין. עוד טענו, כי בשל ניגוד העניינים שבו היו נתונים פעלו החוקרים מתוך מוטיבציית-יתר להשיג הרשעה, וכי משום כך אף התמקדו בכיווני החקירה המפלילים תוך זניחת כיווני חקירה בעלי פוטנציאל לזיכוי (כדבר מעורבותם של המפקח על הביטוח ושל מבטחי המשנה ביצירת התיאום שבין החברות). לנוכח כל אלה, טענו בסיכומיהם, כי יש לזכותם "מן הדין ומן הצדק", בין בשל קיפוח הגנתם ובין בשל הספק הסביר שלטענתם יצרו הפגמים בשאלת אשמתם. 

 

41.      בהכרעת-דינו שב בית-המשפט המחוזי ובחן, על יסוד הראיות שהובאו במשפט, את טענות המערערים לעניין הפגמים שבהם לקה הליך החקירה. בית-המשפט ציין, כי הראיות שהובאו לאחר החלטת הביניים אמנם הביאו ל"תנועה מתונה של 'מחוג עוצמת הפגמים' לכיוון הסניגוריה". בית-המשפט נכון היה לקבל חלק מהשגות המערערים על תקינות הליך החקירה, או, למצער, להניח לטובתם כי לחלק מהשגותיהם יש יסוד. אך בית-המשפט דחה את טענתם כי בפגמים שנפלו יש כדי להכריע את גורל ההליך כולו. למען השלמות נעמוד, בקצרה, על עיקרי קביעותיו של בית‑המשפט ביחס לפגמים בחקירה שעליהם הלינו המערערים.

 

           בהתייחסו לטענה כי החוקרים פעלו תוך ניגוד עניינים, היה בית-המשפט נכון להניח, כי "שוק הביטוח הוא שוק עבודה משמעותי ביותר עבור חוקרים פרטיים"; כי "החוקרים הפרטיים עבדו בעבר בשירות שוק הביטוח"; כי "נפח פעילות זה לא היה שולי"; כי "שוק הביטוח צפוי היה להיות מקור הכנסה עתידי של החוקרים הפרטיים"; וכי היו ככל הנראה מקרים ספורים שבהם העניקו החוקרים שירותים נקודתיים ללקוחות ותיקים שלהם מקרב חברות הביטוח גם תוך כדי החקירה (אך לדבריו, "לא היה בהם כדי להשפיע על החקירה"). עם זאת קבע בית-המשפט, כי ניגוד העניינים שעליו הלינו המערערים היה מדומה בלבד, שכן כל האינטרסים שפעלו על החוקרים כוונו לביצוע עבודה מקצועית, אשר תותיר רושם חיובי הן על הממונה על ההגבלים והן על חברות הביטוח. את הטענה, כי החוקרים הפלו לטובה חלק מחברות הביטוח דחה בית-המשפט כחסרת בסיס עובדתי. בית-המשפט לא שלל את טענת המערערים, כי החוקרים מיקדו את חקירותיהם בכיוונים המפלילים. עם זאת דחה את ניסיון המערערים לייחס זאת למניע פסול של החוקרים. בית-המשפט קבע, כי הממונה על ההגבלים עצמו - ולא החוקרים - הוא שקבע לאיזה כיווני חקירה יוקדשו מאמצי החוקרים; זאת מתוך שחתר לסיומה המהיר של החקירה שכבר בראשיתה העלתה ראיות מפלילות משמעותיות נגד המערערים.  

 

42.     בהכרעת-דינו עמד בית-המשפט על שורת פגמים נוספים שבהם לקה הליך החקירה: כך, בין היתר, צוין, כי לא הייתה היררכיה רשמית בין החוקרים הפרטיים; כי פיקוח הממונה על ההגבלים על עבודתם והתנהגותם של החוקרים כמעט שלא התקיים במרבית הזמן; כי החוקרים לא היו כפופים לדין המשמעתי החל על חוקרים שהם עובדי ציבור; כי התגלתה "תמונת מצב קשה בנוגע לאופן ביצוע הרישומים בחקירה"; כי לעתים הופרו כללי החיפוש, הסימון והתפיסה של מסמכים; לעתים לא נתפסו מסמכים שהיו צריכים להיתפס; לעתים אבדו מסמכים שנתפסו; לעתים (אמנם רחוקות) הופעל לחץ על נחקרים או שנעשה שימוש אחר ב"דינמיקת חקירה פסולה". לדברי בית-המשפט, "בחלק מהמקרים סטו החוקרים, שנהנו מעצמאות יתירה, מנוהלי חקירה ראויה", ו"גם העובדה שיחידת החקירות האורגנית [של רשות ההגבלים] אימצה את החקירה, אין די בה כדי לתקן את הפגמים שנפלו בחקירה, באשר ה'אימוץ' התבצע בשלב מאוחר למדי ועל ידי יחידת חקירות חדשה, בלתי כשירה ובלתי מיומנת ... וגם פעולות החקירה שביצעה בעצמה לקו בפגמים". ליקויים חמורים במיוחד מצא בית‑המשפט באופן שבו נחקרה שאלת השפעתו של הקרטל על המשק (אשר כונתה "חקירת כימות היישום" של הקרטל). חקירה זו, שלא הניבה כל תוצאות, התנהלה לדעת בית-המשפט "מתוך רשלנות רבתי", הייתה בעלת "נופך של חקירה חצי 'פרטיזנית'", והתאפיינה בין היתר ב"העדר כמעט מוחלט של תיעוד ... ובכלל זה העלמות מסמכים". אלא שהאחריות לפגמים בחקירה זו הוטלה, בעיקרה, על יחידת החקירות האורגנית של רשות ההגבלים; ובית‑המשפט קבע, כי בפגמים חמורים אלה אין כדי "להביא למסקנות גורפות בדבר דרך ניהול החקירה בשלביה המוקדמים יותר". לנוכח מצבור הפגמים שנפלו בחקירת כימות היישום קבע בית-המשפט כי "שומה עלי להניח לטובת הנאשמים כי הרשות אכן ניסתה לבצע בדיקה שתנתח את התוצאות הכלכליות של יישום הקרטל - ולא העלתה דבר". בית-המשפט המחוזי קבע, כי לנוכח הפגמים שבהם לקתה החקירה, החוקרים הפרטיים אינם יכולים ליהנות מחזקת הכשרות המינהלית הגם ש"אין לקבוע כי מעשיהם יצרו חזקה הפוכה של העדר תקינות". ועוד ראה לציין, כי בעדויות החוקרים הפרטיים במשפט "נתגלו מקרים לא מעטים של אי-התאמה", וכי לפיכך יש לייחס להן "מהימנות חלקית, בעלת משקל מופחת, באופן שמחייב לבחון בקפדנות ובזהירות את דבריהם".

 

בסיכום מסקנותיו קבע בית-המשפט, כי בנסיבות העניין אין בפגמים שנפלו בהליך החקירה כדי להוביל לזיכוים ה"גורף" של המערערים; הן משום שרוב הפגמים נגעו לראיות מעטות, שביחס למכלול הראיות המפלילות התקינות שהוגשו במהלך המשפט היו שוליות, והן משום שפגמים רבים (ככל שהיו רלוונטיים לאישומים) רופאו במידה רבה בשלבים מאוחרים יותר של ההליך. כן קבע בית-המשפט, כי בנסיבות ענייננו אין מקום להסיק מהפגמים שהתגלו בראיות השוליות, כי קיימים פגמים מהותיים (בלתי ידועים) גם בראיות האחרות. מטעמים אלה דחה בית-המשפט גם את טענות המערערים בדבר קיפוח הגנתם. את טענת המערערים, כי הפגמים שבהם לקה הליך החקירה מעוררים ספק סביר באשמתם, בחן בית-המשפט במסגרת דיונו באישומים גופם. ברם, אף במקרים שבהם החליט לייחס לראיות ש"נפגמו" משקל מופחת, ולעתים אף משקל אפסי, לא מצא יסוד לקבל את הטענה. יצאו מכלל זה רק שני פריטים (האחד בגדר האישום הראשון והשני בגדר האישום השני) שמהם זוכו המערערים מחמת הספק (הפירוט הובא בפסקה 13 לעיל), כשבגיבוש מסקנתו לעניין קיום הספק באשמתם הביא בית‑המשפט בחשבון, בין יתר שיקוליו, גם את פגמי החקירה, שלגבי פריטים אלה נמצא כי היו מהותיים.

 

פגמי החקירה וההליך הפלילי - היבט נורמטיווי

43.      בערעוריהם חזרו המערערים והעלו לפנינו את טענותיהם על אודות הפגמים שנפלו בהליכי החקירה וכן בהליך הפלילי שנוהלו כנגדם. טענותיהם על אודות פגמיה של החקירה (כמו גם השגותיהם, שתידונה להלן, על כשרות הראיונות שקיימה התביעה עם עדיה) נמנות עם סוגי הטענות שככלל ראוי לבוחנן לאורם של שני מבחנים נפרדים: עניינו של האחד הוא בשאלה, אם לנוכח הפגמים שבהם לקו הליכי החקירה היה זה מוצדק והוגן לפתוח (או להוסיף ולנהל) את ההליך הפלילי נגד המערערים; ואילו עניינו של השני הוא בשאלה, אם ועד כמה השפיעו פגמי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו למערערים ברמה הנדרשת בפלילים.

 

יושם-אל-לב כי המדובר בשני מסלולי בחינה נפרדים, שנועדו לקדם תכליות ערכיות שונות: המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של הליכים פליליים, כצדק והגינות. בגדרו של מבחן זה פועלת, בין היתר, ה"הגנה מן הצדק", שעליה עמדנו לעיל. כן פועל בו שיקול הדעת המוקנה לתביעה שלא להגיש כתב אישום בשל היעדר "עניין לציבור" בהעמדת החשוד לדין (ראו: סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי; בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 506 ואילך). עוד פועלות במישור זה טענות הגנה מקדמיות שונות, כמו, למשל, טענת ההתיישנות; ואף הגנות מתחום הדין המהותי, כגון הגנת "זוטי דברים" (לפי סעיף 34יז לחוק העונשין) המונה בין יסודותיה את "האינטרס הציבורי". ואילו ביסוד המבחן השני - המבוסס על דיני הראיות - ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת. ברם, אף שהמדובר בשני מבחנים שונים ונפרדים, קיימות ביניהם השפעות גומלין. כך, למשל, האינטרס הציבורי בחקר האמת נמנה עם מרכיביהם האפשריים של מושגי הצדק וההגינות (השוו: א' ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז(1) (תשנ"ו) 11, 14). לפיכך, מתן תשובה שלילית לשאלה, כלום פגמי החקירה השפיעו על רמת הוכחתן של העבירות, עשוי להשפיע על ההכרעה בשאלה אם קיומו או המשכתו של ההליך הינו מוצדק והוגן. הוא הדין בהיפוך היוצרות: האינטרסים הציבוריים הקשורים בהליך הפלילי - ובהם צדק והגינות - משפיעים על הגדרת מושג ה"אמת" שההליך יהיה מצופה לבססה. כך, למשל, הם קובעים כי ניהול הליך פלילי הינו מוצדק והוגן מבחינה חברתית, רק אם ה"אמת" המפלילה תוכח בגדרו מעבר לספק סביר. האינטרסים שבשמירת שורת הצדק וההגינות עשויים אף להצדיק את פסילת קבילותן של ראיות מסוימות משיקולים החורגים במוצהר מחקר האמת העובדתית הצרופה (השוו: נ' זלצמן "'אמת עובדתית' ו'אמת משפטית' - מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד(2) (תשס"א) 263). זוהי תוצאת הפעלתה של דוקטרינת פרי העץ המורעל, באותן שיטות משפט המכירות בה; וזוהי גם אחת מתוצאות הפעלתה האפשריות של דוקטרינת ההגנה מן הצדק (ראו פסקה 21 לעיל). מאידך, מן הראוי להדגיש, כי לשיקולי צדק והגינות אין, ולא יכולה להיות, השפעה על קביעת מהימנותן ומשקלן של הראיות הקבילות; שכן, ביסוד קביעה זו ניצב רק האינטרס להגיע לחקר האמת.

 

44.      זאת ועוד: בחינת פגמים שבהם לקתה חקירה פלילית, בעזרת שילובם של שני המבחנים האמורים, עשויה להביא להכרעות אפשריות שונות בהליך הפלילי. כך, למשל, אפשר שיימצא כי הפגמים פוגעים באופן כה חריף בתחושת הצדק וההגינות עד שיש בהם כדי לערער את ההצדקה החברתית שבעצם קיומו של ההליך. במקרים קיצוניים כאלה אפשר שמסקנה כזאת תצדיק את ביטול כתב-האישום מטעמי הגנה מן הצדק; זאת, גם אם הפגמים לא גרעו מערכן ההוכחתי של הראיות המפלילות. מאידך ייתכנו מקרים (ואלה בבירור יותר שכיחים) שבהם לא יהיה בפגמים כשלעצמם כדי להוביל למסקנה כי המשך קיומו של ההליך יפגע בשורת הצדק וההגינות, אך יהיה בהם כדי להקים יסוד לספק סביר בהוכחת העבירה ולהוביל לזיכוי, או (מקום שביצוע העבירה הוכח) להצדיק הקלה בעונש (השוו: פרשת כץ, בעמ' 544; פרשת הר-שפי, בעמ' 763; ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, דינים עליון מב 876, בפסקה 3(ג)(4); ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 792-790; וע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 29, 46-45).

 

45.     נפנה אפוא לבחון - לאור שילובם של שני המבחנים שעליהם עמדנו - את טענות המערערים בערעוריהם; תחילה לעניין הפגם שנפל בהסמכתם של החוקרים הפרטיים, ובהמשך לעניין הפגמים בחקירה גופה. 

 

הפגם בהסמכת החוקרים

46.     בית-המשפט המחוזי קיבל, כזכור, את טענת המערערים, כי הסמכת החוקרים הפרטיים בידי הממונה על ההגבלים נעשתה שלא כדין. בהחלטת הביניים שנתן בנושא זה קבע, כי "הממונה לא היה מוסמך לבחור בפתרון של הסמכת חוקרים פרטיים לחקור חשדות לעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, חרף מצוקת כוח האדם בה הוא היה נתון". ובהכרעת-דינו דחה בית-המשפט את טענת התביעה, כי אישורה (הרטרואקטיווי) של פרקליטת המדינה למינוי החוקרים תיקן את הפגם שנפל בהסמכת החוקרים, באשר "מקור הסמכות לפעולתם של החוקרים הפרטיים לא היה הסכמתה, או ברכתה, של פרקליטת המדינה, אלא הסמכתם על-ידי הממונה מכוח סעיפים 46-45 לחוק ההגבלים העסקיים". בית-המשפט קיבל גם את טענתם הנוספת של המערערים, כי הממונה על ההגבלים פעל בניגוד להנחיית היועץ המשפטי לממשלה כאשר לניהול החקירה מינה חוקרים פרטיים שלא היו בעלי רישיונות לניהול משרד חקירות. עם זאת, ובהסתמכו על עקרון הבטלות היחסית, קבע בית-המשפט כי בפגמים שפורטו אין כדי להצדיק את המסקנה כי החקירה הייתה בטלה מעיקרה.  

 

לפנינו טענו המערערים, כי משקיבל בית-המשפט המחוזי את טענתם - שלממונה על ההגבלים לא הייתה סמכות להטיל את ניהול החקירה על חוקרים פרטיים - היה עליו לפסול מעיקרה את החקירה כולה בהיותה חסרת תוקף חוקי. באי-כוח המדינה, לעומתם, חלקו על צדקת קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי במנותו את החוקרים פעל הממונה ללא סמכות כדין. מכל מקום, טענו, כי הסמכת החוקרים נעשתה בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה וכי משאישרה פרקליטת המדינה את מינוי החוקרים (הגם שעשתה כן בדיעבד) תוקן הפגם שנפל במינוי. בין כך ובין כך, הוסיפו וטענו, תוצאת פגם במינויו של חוקר אינה בהכרח בטלות החקירה.  

 

47.      ככלל, חקירתן של עבירות מן הדין שתתבצע בידי משטרת ישראל, או בידי גופים ממלכתיים אחרים, שעל-פי הוראות שנכללו בחוקים שונים הוסמכו לחקור עבירות לפי החוקים שהופקדו על אכיפתם (רע"פ 322/03 משה ח. אלי ע. בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 851, 859). בסעיף 46(א) לחוק ההגבלים הוסמך הממונה על ההגבלים לחקור חשדות לעבירות לפי החוק האמור, ולצורך זה להסמיך חוקרים. בסעיף 45א, שהיתוסף לחוק ההגבלים בתש"ס-2000 (במסגרת תיקון מס' 6 לחוק), נקבע לאמור:

 

לא יסמיך הממונה חוקר כאמור בסעיף 46(א), אלא אם כן הוא עובד מדינה והתקיימו שניים אלה:

(1) משטרת ישראל לא הודיעה, בתוך חודש מפנייתה של הרשות אליה, כי היא מתנגדת למינויו מטעמים של ביטחון הציבור;

(2) הוא קיבל הכשרה מתאימה, כפי שנקבעה בין הממונה לבין משטרת ישראל.

 

 

בעת הרלוונטית לחקירת האירועים נושא דיוננו, חוק ההגבלים לא כלל הוראה מפורשת (כדוגמת סעיף 45א הנ"ל), כי הממונה על ההגבלים אינו רשאי להסמיך כחוקר את מי שאינו עובד המדינה. עולה אפוא השאלה, כלום בזמן הרלוונטי היה הממונה רשאי להסמיך כחוקרים גם את מי שאינם עובדי מדינה. התשובה לשאלה זו עשויה להיגזר מפירוש תכליתו של סעיף 45א: כלום הוראת הסעיף נועדה לשנות נורמה קיימת ולקבוע תחתיה נורמה חדשה, או שמא נועדה ההוראה אך לעגן בחוק, בלשון מפורשת, את הנורמה שהייתה שרירה וקיימת גם לפני חקיקתו? בשאלה זו, שאינה פשוטה כלל ועיקר, איננו נדרשים להכריע; שכן, גם בהנחה שהדין בסוגיה זו הוא עם המערערים - לאמור, כי הממונה על ההגבלים לא היה מוסמך להטיל את ניהול החקירה על החוקרים הפרטיים - אין כדי להוביל למסקנה הנטענת על-ידי המערערים, כי החקירה שנערכה בעניינם הייתה בטלה מעיקרה וכי דין כתב-האישום שהוגש נגדם בעקבותיה היה להתבטל מבלי להידרש כלל לראיות שהושגו במסגרתה.  

 

48.      עם זאת, ומשום חשיבותה של הסוגיה, מוצאים אנו טעם להתייחס אליה, בתכלית הקיצור, לפנים מצורכי ההכרעה בפרשתנו. הטעם לעסוק בכך איננו כרוך עוד בשאלת סמכותו של הממונה על ההגבלים, שהלוא בסעיף 45א לחוק ההגבלים מצוי מענה ברור לשאלה זו. אלא שהסוגיה עלולה להתעורר בגדר פעולתה של רשות שלטונית אחרת. לכאורה נראה, כי גם לפני חקיקתו של סעיף 45א היה יסוד לפקפק בדבר קיום סמכותו של הממונה על ההגבלים להטיל את ניהול החקירה על חוקרים פרטיים. שורש הספק נעוץ באופי התפקיד שהוטל על החוקרים. בהענקת הסמכות לקיים חקירה פלילית גלום כוח, וממילא כרוכה סכנה, לפגיעה בפרטיות הנחקרים, בכבודם, בחירותם ובקניינם (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 831). מטעם זה מתחייב, שככלל יש לפרש סמכות הניתנת בדבר-חקיקה לרשות שלטונית, להסמיך אדם לחקור חשד לביצועה של עבירה, כמתייחסת למינויו של עובד ציבור, הנתון למרותה ולפיקוחה של הרשות השלטונית והכפוף לכללי המשמעת והאתיקה החלים על עובדי השירות הציבורי. אמנם כבר נקבע, כי רשויות המדינה רשאיות להיעזר בשירותיו של חוקר פרטי (בג"ץ 119/75 פיטלוביץ' נ' להט, פ"ד כט(2) 122), אלא שקביעה זו לא התייחסה להענקת סמכות לניהולה של חקירה פלילית. לכאורה נראה, כי הדין לעניין הסמכתם של חוקרים פרטיים אינו יכול (או צריך) להיות שונה מכללו הרגיל של המשפט המינהלי, שלפיו עשויה הרשות לאצול לגוף פרטי סמכויות ביצוע של פונקציות מוגדרות, אך אינה רשאית להקנות לו סמכויות סטטוטוריות ומעין-שיפוטיות שהפעלתן נתונה לשיקול-דעתה של הרשות השלטונית (השוו: בג"ץ 39/82 הנפלינג נ' צילקר, פ"ד לו(2) 537, 541; בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' משרד המשפטים, פ"ד מו(1) 410, 425; ובג"ץ 2505/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד מו(1) 543, 550). ומשום אופייה המיוחד של הפונקציה החקירתית, שהפעלתה כורכת חשש לפגיעה בזכויות יסוד של הפרט, מן הראוי להפקידה בידי עובדי ציבור. לא למותר להוסיף, כי ככל שאכן נפל פגם בהליך מינוים של החוקרים הפרטיים בפרשתנו - ובשאלה זו, כאמור, איננו נדרשים להכריע - לא היה במה שנעשה בדיעבד כדי לתקן את הפגם. בעיקר אמורים הדברים בהחתמתם של החוקרים על חוזה העסקה. החוזה אמנם הכפיף את החוקרים להוראות הדין, לכללים ולנהלים החלים על חוקר בשירות המדינה, וכן הטיל עליהם חובת דיווח לממונה על ההגבלים; אך משלא הכפיף אותם לדין המשמעתי החל על עובדי המדינה, לקה החוזה בחֶסֶר. גם בהסתמכות על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ובקבלת אישורה של פרקליטת המדינה להעסקת החוקרים - שבוודאי אינם מקור נורמטיווי להענקת סמכות - לא היה כדי לרפא את הפגם שבו לקתה הסמכתם.   

 

49.      לצורך ההכרעה בערעורים נניח אפוא - מבלי לפסוק - כי הסמכת החוקרים הפרטיים אמנם נעשתה שלא כדין. אך כמו בית-המשפט המחוזי אף אנו הגענו למסקנה, כי בנסיבות העניין, הפגם שנפל בהסמכת החוקרים לא הוביל לבטלות תוצאות החקירה. השופט המלומד ייסד מסקנה זו על עקרון הבטלות היחסית, שלהחלתו על החלטת הממונה על ההגבלים מצא צידוק בנסיבות העניין. מאידך, עולה מדברי  בית-המשפט, כי בנסיבות העניין אין בפגם שנפל בהסמכת החוקרים הפרטיים כדי להעמיד למערערים הגנה מן הצדק. שני פניה של המטבע הזאת, שיש ביניהם חפיפה ניכרת, מקובלים עלינו. אכן, מקורו של עקרון הבטלות היחסית הוא במשפט המינהלי; אך כבר היו דברים מעולם שהעיקרון הוחל גם במסגרתם של הליכים פליליים (השוו: ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684). מקל וחומר ניתן לכאורה להחיל את עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום הפלילי שלפי מהותה היא בגדר החלטה מינהלית; והחלטת הממונה, להטיל את ניהול החקירה על חוקרים חיצוניים, בוודאי נמנית עם סוג זה של החלטות.

 

           השיקולים שעל יסודם קבע השופט, כי מוצדק להבחין בין הפגם שנפל בהחלטת הממונה למינוי החוקרים לבין תוצאות החקירה שהתנהלה בעקבות ההחלטה, מקובלים עלינו. מן הראיות עלה בבירור, כי בהחלטתו למנות את החוקרים הפרטיים פעל הממונה בתום-לב ותוך שהאמין כי נתונה לו סמכות לעשות כן. יוזכר כי החלטתו ניתנה קודם להקמתה של רשות ההגבלים. משהתעורר חשדו, כי חברות ביטוח כאלה ואחרות נעשו צדדים להסדר כובל, וביודעו כי משטרת ישראל מסרבת לסייע בחקירות בתחום ההגבלים העסקיים, הטיל על החוקרים הפרטיים לבדוק אם לחשדו יש יסוד; זאת במטרה לאכוף את הוראות חוק ההגבלים שהופקד על ביצועו. עוד יוזכר כי במסגרת התנאים שבגדרם אולץ הממונה לפעול, ובמטרה לקרב ככל האפשר את מעמדם וחיוביהם של החוקרים הפרטיים למעמדם ולחיוביהם של עובדי הציבור, דאג להחתים את החוקרים הפרטיים על חוזה ההעסקה, בגדרו הוכפפו הללו לכללי ההתנהגות החלים על עובדי הציבור וכן חויבו לדווח לממונה על פעולותיהם. בנוסף, ביקש וקיבל (הגם שבדיעבד) את אישורה של פרקליטת המדינה למהלכים שנקט. המסקנה המתבקשת מן האמור היא, כי חרף הנחתנו שבהסמכת החוקרים הפרטיים פעל הממונה על ההגבלים ללא סמכות כדין, הרי שהליך החקירה קוים ביוזמתו ובשליחותו של הממונה, שהוא הגורם המוסמך לקיימו. די, לטעמנו, בכך כדי להצדיק את ההבחנה בין הפגם שנפל בהליך מינוים של החוקרים לבין אי-פסילתן על אתר של תוצאות החקירה. בכך יש גם כדי להוביל לדחיית טענת ההתיישנות שהעלו המערערים: טענה זו נסמכה על עמדתם בדבר בטלות החקירה, וממסקנתנו כי דין טענת הבטלות להידחות, מתחייבת המסקנה כי גם דין טענת ההתיישנות להידחות.  

 

50.      שיקולי בית-המשפט המחוזי להחלת עקרון הבטלות היחסית היוו, מניה וביה, גם חלק מן השיקולים שעל יסודם קבע, כי בנסיבות העניין אין בפגם שנפל במינוים של החוקרים הפרטיים כדי להעמיד למערערים הגנה מן הצדק. פועלם הדומה של שיקולים זהים בשני התחומים נובע מן החפיפה הניכרת הקיימת בין מהות השיקולים העשויים לתמוך בהחלת עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום האכיפה הפלילית, שנפל פגם בקבלתה, לבין השיקולים העשויים לתמוך בדחיית טענת נאשם כי הפגם שנפל בהחלטה מקים לו הגנה מן הצדק. כפי שכבר הסברנו, תחולת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מותנית בקיום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; וקיומה של פגיעה כזאת נלמד, בדרך-כלל, מאורחות התנהגותן של רשויות האכיפה. נמצא כי גם המבקש להסתייג מתחולתו הישירה של עקרון הבטלות היחסית בשדה המשפט הפלילי, עשוי להשיג את תוצאות החלתו של העיקרון בפלילים באמצעות השימוש במוסד ההגנה מן הצדק. לגוף העניין לא מצאנו יסוד לקבל את טענת המערערים, כי הפגם שנפל בהחלטת מינוים של החוקרים מקים להם הגנה מן הצדק. ראשית, לנוכח צדקת מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בהחלטתו למנות את החוקרים הפרטיים פעל הממונה על ההגבלים בתום-לב, לתכלית ראויה (היינו עשיית המוטל עליו לאכיפת חוק ההגבלים) ועל יסוד הנחה מוטעית שהסמכות לעשות כן נתונה בידו. ושנית, לנוכח היקפם וחומרתם של ההסדרים הכובלים, שהחקירה חשפה את דבר קיומם, ועוצמת הראיות שנאספו בחקירה למעורבותם הפעילה של המערערים ביצירת וביישום ההסדרים האסורים. איננו מתעלמים מהנחתנו, בדבר הפגם שנפל בהחלטת הממונה על ההגבלים למינוים של החוקרים, ואף לא מהנחתנו כי המערערים אכן נפגעו עקב הכפפתם להליך חקירתי שהורתו ולידתו לקו בהיעדר סמכות; אך איזון מכלול השיקולים והאינטרסים הקשורים לעניין איננו מאשש את טענת המערערים כי האשמתם והמשכת ההליך הפלילי כנגדם הסבו להם אי-צדק חמור.  

 

עמידת פגמי החקירה במבחן הצדק וההגינות

51.      מסקנה דומה מתחייבת גם לעניין עמידתם במבחן הצדק וההגינות של הפגמים שנפלו בהליך החקירה גופו. יצוין כי בית-המשפט המחוזי סבר כי אין מקום לדון באופן מובחן בשאלת השפעתם של הפגמים על צדקתו והגינותו של ההליך, ולפיכך הסתפק בבחינת הפגמים במישור הוכחת העבירה בלבד. אך לנו נראה כי יש לבחון את הפגמים על-פי שני המבחנים.  

 

           בפסקה 42 לעיל פורטו הפגמים שמצא בית-המשפט המחוזי באופן ניהולה של החקירה. המדובר לעתים בפגמים מהותיים ובחלקם אף חמורים. אך נימוקי הכרעת‑הדין הניחו את דעתנו, כי בפגמים אלה לא היה כדי להוביל לזיכוים ה"גורף" של המערערים מחמת הגנה מן הצדק. מסקנה זו היא תוצאתו של איזון ראוי בין מכלול השיקולים והאינטרסים הנוגעים לעניין. כנגד הפגיעה הבלתי-מבוטלת בזכויותיהם החוקתיות של המערערים, ניצבים שיקולים כבדי משקל: העובדה שהפגמים היו תוצאה מפעולת הרשות שנעשתה בתום-לב, היקפם וחומרתם של ההסדרים הכובלים שיוחסו למערערים, ועוצמת הראיות המבססות את אשמתם. כפי שכבר הוזכר, רוב הפגמים נגעו לראיות מעטות, שביחס למכלול הראיות המפלילות התקינות שהוגשו במהלך המשפט היו שוליות; ובחלקם הגדול אף תוקנו במהלכו של ההליך. נשוב ונזכיר, כי לפגמים שנפלו בהליך החקירה נתן בית-המשפט ביטוי במשקל הדל, לעתים האפסי, שייחס לראיות שנפגמו; וכי ביחס למקצת העבירות שיוחסו למערערים אף הסיק מכך מסקנות אופראטיוויות. לעניין זה עוד נשוב (בפסקה 55 להלן), במסגרת דיוננו בשאלת השפעתם של פגמי החקירה על הוכחת העבירות. אשר לטענת ניגוד העניינים, אפשר אמנם, כי בקביעתו, כי ניגוד העניינים שעליו הלינו המערערים היה "מדומה", הקל בית-המשפט עם החוקרים יתר על המידה, אך אף בכך אין כדי להועיל למערערים: ראשית, מפני שהחשש מפני ניגוד העניינים שבו פעלו החוקרים צריך היה להטריד בעיקר את הממונה על ההגבלים ולא את חברות הביטוח הנחקרות. ושנית, משום שבית-המשפט דחה - במישור העובדתי - את טענות המערערים, כי בשל ניגוד העניינים שבו היו נתונים נקטו החוקרים מידה של איפה ואיפה בין חברות הביטוח וממניע פסול חתרו להוביל להרשעת חלק מן הנחקרים.

 

הטענה לגרימת "נזק ראייתי"

52.      המערערים חזרו וטענו לפנינו, כי הפגמים שנפלו בהליך החקירה בעניינם פגעו בהגנתם ואף גרמו להם "נזקים ראייתיים". לטענתם, משהצביעו בראיותיהם על מחדלי החוקרים הפרטיים עבר הנטל אל המדינה להוכיח כי מחדלים אלה לא פגעו בהגנתם. לפיכך טענו, כי יש להחיל על עניינם את דוקטרינת הנזק הראייתי, המקובלת במשפט האזרחי. משמעות הטענה היא, כי בכל מקום שבו התגלה ליקוי או חסר בחומר החקירה היה על בית‑המשפט המחוזי לקבוע שקמה לטובתם הנחה עובדתית שהנטל לסתרה רובץ על התביעה. יצוין כי בית-המשפט המחוזי בחר שלא לנקוט עמדה בשאלת תחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי בפלילים. תחת זאת העדיף לבחון, עניינית, אם קופחה הגנת הנאשמים בעקבות הפגמים בחקירה. באשר לנטל ההוכחה קבע בית-המשפט, כי מאחר שחלק מהפגמים אמנם פגעו במידה מסוימת במידע שהיה בידי ההגנה בנוגע לחקירה, הרי ש"הדרך הראויה בעניין זה היא להותיר על כתפי ההגנה את עול הוכחת טענותיה בדבר הפגמים שאירעו במהלך החקירה, אך להקל בעצמת נטל ההוכחה". בטיעונם לפנינו הלינו המערערים על קביעתו האמורה של בית-המשפט המחוזי. קביעה זו, טענו, מנוגדת להלכה הפסוקה ומטילה על כתפיהם נטל בלתי סביר.

 

53.      אנו סבורים כי לשאלת נטל ההוכחה בענייננו יש תשובה פשוטה, וכלל אין צורך להידרש לשאלת תחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי. הלוא נטל הוכחתה של האשמה מעבר לספק סביר מוטל, כידוע, על כתפי התביעה. כאשר מתגלים פגמים בראיות התביעה נודעת לכלל זה משנה חשיבות, שכן במקרה כגון זה נדרשת התביעה לשכנע את בית-המשפט כי בפגמים הראייתיים שהתגלו אין כדי ליצור ספק סביר באשמת הנאשם. נמצא כי גילוי פגמים ראייתיים בפרשתנו לא עורר צורך בהעברת הנטל מכתפי הנאשם לכתפי התביעה, שכן הנטל רבץ ממילא על כתפי התביעה. מכאן שמחלוקתם האמיתית של הצדדים אינה בשאלת הנטל, אלא בשאלה אם לגוף העניין יש בפגמים שהתגלו כדי להקים ספק סביר באשמת המערערים. טענת המערערים, כי יש להטיל על המדינה להוכיח שפגמי החקירה לא פגעו בהגנתם, אינה אלא הטענה, כי פגמי החקירה שהתגלו מעוררים ספק סביר בדבר אשמתם וכי הנטל להסיר ספק זה רובץ על כתפי התביעה (ראו: רע"פ 933/95 מאירוביץ נ' מדינת ישראל, דינים עליון מא 3). טענת המערערים, כי מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי יש להניח לטובתם את ההנחות העובדתיות הטובות ביותר עבורם, אינה אלא הטענה, כי פגמי החקירה שהתגלו מעוררים ספק סביר, שמא מתקיימות העובדות הנוחות להם ביותר, וכי על התביעה מוטל להסיר ספק זה. יצוין, כי הכרת הפסיקה בתחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט האזרחי (בפן הראייתי-דיוני שלה) נועדה לאפשר את העברת נטל השכנוע ביחס לעובדות החסרות, מן התובע, שמלכתחילה נושא בו, אל הנתבע אשר גרם ברשלנותו לנזק הראייתי (ראו: ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב (טרם פורסם), בפסקה 19, והאסמכתאות המובאות שם). אלא שבענייננו, כאמור, הנטל להוכיח כי העובדות החסרות אינן יוצרות ספק סביר באשמה מוטל ממילא על כתפי התביעה, ונמצא כי להחלת הדוקטרינה על ענייננו אין כל משמעות מעשית. זאת ועוד: לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, העברת הנטל לכתפי הנתבע מותנית בקיומו של "תיקו ראייתי" בין הצדדים. ופשיטא שכלל זה אינו ישים במשפט פלילי; שהלוא אם הראיות שהובאו במסגרתו אינן מאפשרות להכריע בשאלה אם הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, תתחייב המסקנה כי נותר ספק באשמתו ומן הדין לזכותו.

 

            מכל מקום חשוב להדגיש, כי התשובה לשאלה אם פגמים ראייתיים שהתגלו מעוררים ספק סביר באשמת הנאשם, תיגזר תמיד מבחינת נסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון (ראו: ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2) 1988, בפסקה 6(ג)). מקומה של בחינה זו הוא בגדרו של מישור הוכחת יסודות העבירה, שאליו נפנה מיד. עד שנפנה לכך נקדים ונציין, כי עיון בהכרעת-דינו של בית-המשפט המחוזי מעלה שכך, בדיוק, הוא פעל בענייננו. לקביעתו בדבר נטל ההוכחה שכביכול "נותר" על כתפי ההגנה, אין לייחס חשיבות שכן בפועל בחן בית-המשפט את פגמי החקירה, כנדרש, במונחים של ספק סביר ולא במונחים של נטל הוכחה.

 

עמידת פגמי החקירה במבחן הוכחת יסודות העבירה

54.      נותרה השאלה, אם ועד כמה השפיעו הפגמים שנפלו, בהסמכת החוקרים ובאורחות ניהולה של החקירה, על הוכחת העבירות שיוחסו למערערים. כפי שכבר ציינו, בחינתה של שאלה זו אינה מערבת שיקולים כלליים, כמו צדק והגינות; ובנתון לסייגים הנוגעים לקבילות הראיות ושמירת רמת ההוכחה הנדרשת להרשעה בפלילים, מתמקדת בחינתה של השאלה באינטרס המרכזי שעניינו חקר האמת. מנקודת מבט זו יש לחלק את תוצריה הראייתיים של החקירה לשני סוגים: ראיות (קרי: מסמכים) שנוצרו לפני תחילת החקירה, נתפסו על-ידי החוקרים והוגשו לבית-המשפט; וראיות שנוצרו במהלך החקירה, היינו הודעות נחקרים, זיכרונות-דברים ורישומים אחרים שנערכו על-ידי החוקרים עצמם.

 

          הראיות מן הסוג הראשון כלל לא הושפעו מפגמי החקירה. זאת, בכפוף לטענות המערערים, כי היו מסמכים נוספים שהיו צריכים להיתפס ולא נתפסו, או שנתפסו ואבדו, ושאילו הוצגו כראיות היה בכוחם להאיר באור שונה את המסמכים והעדויות שהובאו במשפט; ובכפוף לטענותיהם בדבר פגמים שנפלו באופן סימונם של מסמכים שנתפסו, ואשר הביאו ליצירת רושם מוטעה באשר למקורם או להקשרם האמיתי. טענות אלו, שהועלו על-ידי המערערים (או שהיה בידיהם להעלותן) במסגרת פרשת הגנתם, תידונה לפי הצורך בגדר הדיון באישומים לגופם. אך נקדים ונציין, כי מקובלת עלינו עמדת בית-המשפט המחוזי, כי טענות מעין אלה חייבות להיות ממוקדות ונקודתיות; שכן, משלא נמצא יסוד לקבוע כי החוקרים פעלו מתוך מגמתיות פסולה, אין בפגמי החקירה שהתגלו כדי ליצור ספק סביר "גורף" באשר לאיכות הראיות האמורות. אשר לראיות מן הסוג השני - היינו, ובעיקר, הודעות שנגבו בשלב החקירה - הרי שבית‑המשפט היה נכון לקבל כי הפגמים שהתגלו בעניינן היו חמורים דים כדי לחייב חשדנות גורפת בהתייחסותו אליהן. כדברי בית-המשפט בהכרעת-דינו:

 

איזון מכלול השיקולים האמורים הביא אותי למסקנה, כי יש לבחון בזהירות יתירה את ההודעות שנגבו בחקירה, וככלל אין להסתפק בהן, כשלעצמן, כבסיס מוצק דיו להרשעת הנאשמים; הדברים אמורים במיוחד כאשר מבקשת התביעה, מכח סעיף 10א לפקודת הראיות, להעדיף אמרה מפלילה בהודעת העד בחקירתו על פני עדותו בבית המשפט. עם זאת, אינני קובע מראש משקל מופחת להודעות שהוגשו לבית המשפט. עוצמתן הראייתית של ההודעות שנזקקתי להן בהכרעת הדין, נקבעה לאחר שהודעות אלו נבחנו ונשקלו על ידי לפי מידת התאמתן והשתלבותן במכלול חומר הראיות. רק אוסיף, כי לא הרביתי להסתמך על ההודעות שהוגשו לבית המשפט, ובאותם מקרים שבהם בכל זאת עשיתי שימוש באמרה מפלילה בהודעה כדי לסמוך עליה ממצא מרשיע, הדבר נעשה רק כאשר אותה אמרה נתמכה במספר ראיות חיזוק עצמאיות ובעלות משקל של ממש, או שהעד חזר ואישר בעדותו את הדברים שאמר בהודעתו.

 

 

נראה לנו כי החלטה זו מאיינת, למעשה, את עיקר טענותיהם של המערערים. לא למותר להזכיר בהקשר זה, כי גם לעדויותיהם של החוקרים הפרטיים בבית-המשפט, על אודות מהלכי חקירתם, החליט בית-המשפט המחוזי לייחס "מהימנות חלקית, בעלת משקל מופחת, באופן שמחייב לבחון בקפדנות ובזהירות את דבריהם"; ואף ראה לנכון לקבוע כי אין החוקרים יכולים ליהנות מחזקת הכשרות המינהלית. בדברים אלה, שחרף טענות המערערים לא מצאנו יסוד לפקפק כי הם משקפים הלכה למעשה את גישת בית‑המשפט לניתוח הראיות, יש כדי לייתר את רוב טיעוני המערערים ביחס להשפעת פגמי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו להם.

 

55.     כזכור, אחת מטענותיהם המרכזיות של המערערים הייתה, כי החוקרים התמקדו בבדיקתם של כיווני חקירה מפלילים אך לא התעמקו בבדיקת מסלולי חקירה בעלי פוטנציאל לזיכוי. לטענתם, המדובר בפגם גורף אשר פגע בהגנתם לכל רוחבה. אך עיון בטענותיהם מעלה כי, הלכה למעשה, התייחסה טענתם בעיקר לאי-חקירתם של שני כיוונים "מזכים" - מעורבות הפיקוח על הביטוח בעשיית ההסדרים ומעורבותם של מבטחי המשנה בתיאום בין החברות. נתייחס אפוא לטענות אלה בלבד. בית-המשפט המחוזי קיבל את הטענה שכיווני חקירה אלה לא נחקרו דים, וכי היה בכך כדי לגרוע מן המידע שעמד לרשות המערערים לצורך הגנתם. אלא שלדבריו, מידע חסר זה היה עשוי להיות רלוונטי לחלק קטן מפריטי האישומים בלבד. לפי קביעתו, הטענות בדבר מעורבותו של הפיקוח על הביטוח "עשויות להיות רלוונטיות אך ורק לחלק מהאישום השני, דהיינו: לתעריפי רכב 91' ורכב 92', מה שאין כן לגבי ביטוחי הקולקטיבים בענף הרכב (חלוקת השוק) ביטוחי צמ"ה, בתי עסק ודירות". קביעה זו מקובלת עלינו, ככל שהיא מתייחסת לטענות המערערים בדבר מחסור במידע חקירתי הנוגע למעורבות הפיקוח על הביטוח (להבדיל, אולי, מטענות אחרות שלהם הנוגעות להשפעת הפיקוח על הביטוח על התנהגות השוק - עניין שנידרש אליו בעת הדיון באישומים לגופם). והנה, בית-המשפט המחוזי החליט לזכות את המערערים בפריט האישום שעניינו תעריפי ביטוח רכב לשנת 1991, ואילו אנחנו החלטנו (כפי שעוד יוסבר) לזכותם מחמת הספק גם מפריט האישום שעניינו תעריפי ביטוח רכב לשנת 1992. נמצא שאי-מיצוי החקירה בנושא מעורבות הפיקוח על הביטוח בעשיית ההסדרים אינו עשוי להשליך על פריטי האישום שבהם הורשעו המערערים, וממילא אין בו כדי לעורר ספק סביר בדבר אשמתם בפריטים אלה.

 

          הוא הדין בטענות המערערים בדבר מעורבותם של מבטחי המשנה. בית‑המשפט המחוזי קבע - אף כאן בצדק - כי למעט פריט האישום שעניינו הישיבה עם מבטחי המשנה במשרדי הפניקס בנובמבר 1992 (בנושא ביטוח ענף בתי-העסק), שלגביו החליט לזכות את המערערים, מעורבותם של מבטחי המשנה אינה עשויה לסייע להם. "זאת, בין היתר, משום שטענת ההגנה בדבר תכתיב או דרישה של מבטחי המשנה, אין בה כדי להצדיק מהלכים מתואמים של החברות הנאשמות (באמצעות מנהליהן) לעשיית הסדרים כובלים ביניהן; שכן, כאמור, היה ביכולתן לבקש 'הכשר' לכך [מהממונה על ההגבלים העסקיים] לרקע הנסיבות שנוצרו". מסקנה זאת לא הייתה משתנה, כמובן, גם אילו נחקרה מעורבות מבטחי המשנה ביתר שאת.

 

          הזיכוי בשלושת הפריטים האמורים (רכב 1991, רכב 1992 והישיבה במשרדי הפניקס) הושפע, בין היתר, מהמחסור במידע חקירתי מספק. נמצא כי בסופו-של-דבר, הפגם של אי-מיצוי כיווני חקירה אמנם יצר ספק סביר (אך ממוקד) בדבר אשמתם של המערערים בפריטים אלה, ואיפשר להניח לטובתם הנחות עובדתיות המיטיבות עימהם בהקשרים שהיו רלוונטיים לפגם.

 

          אשר לפגמים החמורים שנפלו בחקירת כימות יישומו של הקרטל, טענו המערערים כי לא די בנכונותו של בית-המשפט להניח כי החקירה "לא העלתה דבר", אלא כי היה עליו להניח לטובתם, כי הבדיקה העלתה תוצאות המיטיבות עימהם, לאמור, שהקרטל לא גרם כל נזק למשק. אך בצדק ציין בית-המשפט, כי יישומו של הקרטל בפועל, וממילא גם פגיעתו של הקרטל בתחרות במשק הלכה למעשה, אינם מהווים חלק מיסודות העבירה. לפיכך, אפילו קיבלנו את טענת המערערים כי היה מקום לקביעת הנחה פוזיטיבית שלפיה ההסדרים הכובלים נשוא הערעורים לא פגעו במשק ובצרכני הביטוח, לא היה בכך כדי לסייע להם במישור הוכחת יסודות העבירה (להבדיל, אולי, ממישור צדקת ניהולו של ההליך, וכן ממישור הטיעונים לעונש). אלא שגם לגופה אין טענתם זו משכנעת. ההנחה כי הסדרים כובלים כה בוטים ורחבי היקף כמו אלה שהתגלו בתיק זה, בענף מרכזי במשק הנוגע במישרין לכל אזרח כמעט, לא פגעו כלל במשק ובצרכנים, היא הנחה מרחיקת לכת. אין היא יכולה להתבסס על קיומם של מחדלי חקירה בלבד, שכן אלה אינם יוצרים ספק סביר בדבר אפשרות קיומה. על המערערים היה אפוא להוכיחה באופן פוזיטיבי לוא רצו בכך, אך את זאת הם לא עשו.

 

56.     בסיכום דיונו בטענות המערערים לפגיעה בהגנתם, ובהתייחסו להשפעתם הכוללת של הפגמים שנפלו בהליך החקירה ובהליך הראיונות (שאליו עוד נתייחס להלן), ציין בית-המשפט המחוזי:

 

1. לאחר שבחנתי את שלל טענות הסניגוריה בדבר הפגיעה בהגנת הנאשמים, הגעתי למסקנה כי לגודש הטענות בעניין זה לא הייתה כל הצדקה. התרשמותי הברורה היא, כי הסניגוריה ביקשה להעמיד בחזית את התנהגות רשויות החקירה והתביעה, במקום את התנהגות הנאשמים עצמם. ---

 

5. מכל מקום, משהגענו לסוף הדרך בטענת הפגיעה בהגנת הנאשמים, ברור כי לא היה בפגמים בחקירה ובראיונות כדי להאפיל, אפילו במידת מה, על מטען הראיות כבד המשקל התומך בהרשעת הנאשמים בפריטי האישום בהם הורשעו. כפי שציינתי לעיל, עיקרו של חומר הראיות בתיק זה, מורכב מראיות ישירות בכתב מ"זמן אמת", בחינת "טביעות אצבע", המגבשים כשלעצמם בסיס רחב ומוצק ביותר להרשעה, שכמעט איננו נתון להשפעת פגמים בחקירה או בראיונות, אליהם מצטרפים עדויות העדים אותם מצאתי מהימנים, כמו גם קטעי עדויות מהימנות של העדים הפחות מהימנים. זאת ועוד, אף לא במקרה אחד עשיתי שימוש ראייתי בהודעות העדים בחקירה - כשלעצמן - וכמעט ללא יוצא מן הכלל העדפתי את עדויות העדים בבית המשפט על פני ההודעות בחקירה, וממילא צומצם פוטנציאל ההשפעה של הפגמים בחקירה.

 

6. ואחרון - שהוא במובן מסויים ראשון - אין מנוס מלהקשות: אילו היו החוקרים מעמיקים חקירתם או טורחים ובודקים כיווני חקירה נוספים - האם היה בכך להכחיש את לשונם הברורה של המסמכים שנתפסו? האם ליד המילה "סוכם" או "הוסכם" על שלל מופעיה - גם מפי הנאשמים עצמם - היתה מתווספת המילה "לא"? --- האם היתה החקירה מפחיתה מחומרתה של תופעת השיטור האינטנסיבי של ההסדרים הכובלים כפי שהיא נגלית מהתלונות ההדדיות בכתב שהוחלפו בין החברות השותפות בקרטל? האם ניתן היה לקעקע בחקירה את העובדה שבדיונים של החשובים שבפורומים שהתכנסו במסגרת שוק הביטוח בישראל (האסיפה השנתית של איגוד חברות הביטוח, הקבינט, ישיבות כלל, ועד ענף אש, ועד ענף הנדסי ועוד) - שנערכו ללא רישום פרוטוקולים כלל או תוך רישום פרוטוקולים הלוקים בחסר מכוון אך תמימים למראה - התבצעה פעילות החלטית ותקיפה להגבלת התחרות בענפים מרכזיים בשוק הביטוח הנוגעים כמעט לכל אדם בישראל: בעל רכב, בעל דירה או בעל עסק? התשובה לכל השאלות האלה מצויה בפירטי הראיות הישירות והעדויות המהימנות שהובאו ונדונו בכל אחד מפריטי האישום בהם שוכנעתי - מעבר לכל ספק סביר - כי דין הנאשמים להרשעה.

 

 

דברים אלה, המדברים בעד עצמם, סותמים את הגולל על טענות המערערים ביחס לשאלת השלכתם של פגמי החקירה על הוכחת יסודות העבירה.

 

פרשת הראיונות

57.     במהלך פרשת הראיות של התביעה במשפטם טענו המערערים, כי התביעה ניצלה את הראיונות, שקיימה עם עדיה קודם למתן עדויותיהם מטעמה, לעריכת חקירות משלימות שמטרתן לדלות מן העדים דברים נוספים על אלה שנמסרו על-ידיהם בשלב החקירה. במסגרת הראיונות - טענו המערערים - חקרה התביעה את עדיה בנושאים שבשלב החקירה לא נחקרו עליהם, הציגה לפניהם מסמכים חדשים, התעמתה עימהם בניסיון להניאם מלחזור בהם מגרסותיהם המקוריות, הציגה לפניהם הודעות של עדים אחרים וכן חקרה אותם לגבי טענות ההגנה שהועלו במשפט. עוד טענו המערערים, כי עד שהעובדות בדבר אופי הראיונות שקיימה התביעה עם עדיה התגלו להם, הספיקה התביעה להשלים כשלושה-רבעים מפרשת ראיותיה. כך אירע שחלק גדול מעדי התביעה סיימו את עדויותיהם, בעוד ש"חומר חקירה" חדש, שנאסף במהלך הראיונות, מצוי בידיעתה של התביעה לבדה. בכך, טענו, הפרה התביעה את זכותם לעיין בחומר זה וכפועל-יוצא מכך נפגעה באופן חמור יכולתם להתגונן; ובנסיבות אלו יש לזכותם מטעמי הגנה מן הצדק. לחלופין טענו, כי הפגמים שדבקו במהלכי התביעה בנושא הראיונות גרעו ממשקל ראיותיה.

 

58.     בית-המשפט המחוזי דן בטענות אלו בגדרן של שתי החלטות ביניים וחזר ודן בהן בהכרעת-דינו. בתוך כך נדרש בית-המשפט לסוגיות משפטיות הנוגעות למוסד הראיון, ובהן: המגבלות המוטלות על התביעה בקיימה ראיונות עם עדיה; הנסיבות שבהן מחויבת התביעה להעביר את תוצרי הראיונות לידי הסניגוריה; והתשתית הנורמטיווית הנדרשת לבחינת טענת המערערים שהליך הראיונות קיפח את הגנתם. על יסוד ניתוחו המשפטי בחן בית-המשפט את הליך הראיונות שקיימה התביעה עם עדיה. מסקנתו הייתה, כי התנהלות התביעה בפרשת הראיונות אכן לקתה בפגמים. הפגם העיקרי נמצא בכך שהתביעה לא קיימה את חובתה להעביר לידי הסניגוריה מידע חדש ומהותי שעלה בראיונות עם עדיה. כן נמצאו פגמים באופן שבו ניהלה התביעה את הראיונות עצמם ובשימוש שעשתה בתוצרי הראיונות במהלך המשפט. אך משנדרש לשאלה, עד כמה פגעו פגמים אלה בהגנת המערערים, קבע בית-המשפט, בהכרעת‑דינו, כי הפגיעה שנגרמה למערערים הייתה מצומצמת למדי והתייחסה למספר שאלות נקודתיות. כן קבע, כי בנקודות שבהן מצא יסוד לחשש שהגנת המערערים קופחה, נתן לכך ביטוי בקביעת משקלן של העדויות ש"נפגמו".

 

 59.     בטיעוניהם לפנינו הרחיבו הצדדים ביחס לסוגיית הראיונות. מחלוקתם, העובדתית והמשפטית, הקיפה שאלות רבות. אך דומה, כי חילוקיהם העיקריים התמקדו בשני נושאים מרכזיים: ביסוד הנושא הראשון עמדה השאלה, אם ועד כמה הפרה התביעה את חובתה להעביר את תוצרי ראיונותיה לידי הסניגוריה? בהקשר זה נחלקו הצדדים, בין היתר, בשאלת היקפה של חובת התביעה לגלות לסניגוריה את תוצרי הראיונות, וכן בדבר מקורה הנורמטיווי של חובה זו. כן נחלקו הצדדים בשאלה, אימתי קמו חובות התביעה לרשום ולגלות למערערים את תוצרי הראיונות. עניינו של הנושא השני, שבו נחלקו הצדדים, התמקד בשאלת הנזק שלטענת המערערים נגרם ליכולתם להתגונן בעטיו של הליך הראיונות. מחלוקתם בנושא הנזק הקיפה גם את השאלה על מי נטל ההוכחה: בעוד שהמערערים טענו, כי על התביעה מוטל להוכיח, מעבר לספק סביר, כי מחדלה לא פגע בהגנתם, טענה המדינה כי על המערערים היה להוכיח כי הפגמים שלטענתם נפלו בהליך הראיונות גרמו להם נזק קונקרטי או אף גרמו לקיפוח הגנתם. לחלופין טענו המערערים, כי גם אם יימצא כי הנטל רבץ על כתפיהם, הרי שבית-המשפט המחוזי שגה בקביעתו, כי הפגיעה שנגרמה להגנתם הייתה "מצומצמת למדיי וממוקדת בשאלות נקודתיות", וכן בקביעתו כי הנזקים שהוכחו על-ידיהם באו, בגדרו של המשפט ובהכרעת-הדין, על תיקונם. בהקשר זה הציגו המערערים מספר דוגמאות קונקרטיות לנזק שנגרם להגנתם בעטיו של הליך הראיונות וטענו, כי מדוגמאות אלו מוטל עלינו להסיק, כי הליך הראיונות הסב נזק גורף וכבד להגנתם וכי נזק זה חייב את המסקנה שיש לזכותם, אם מטעמי הגנה מן הצדק ואם מחמת הספק שדבק בחומר הראיות שעליו התבססה הרשעתם.

 

הליך הראיונות - הפגמים ועוצמתם

60.      כאמור, בהחלטת הביניים הראשונה (מיום 10.12.1998), שבה התייחס לנושא הראיונות, הורה בית-המשפט לתביעה, בהסכמתה, להעביר לידי הסניגורים את כל הפרטים הנוספים שעלו לראשונה בראיונות עם עדי התביעה, בהשוואה להודעות שמסרו העדים בשלב החקירה. בהחלטת הביניים השנייה (מיום 18.4.1999), שבה חזר ונדרש לעניין, הורה בית-המשפט לתביעה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, למסור לידי המערערים את כל ומלוא התרשומות שערכה בעקבות הראיונות שקיימה עם עדיה. ביסוד צו זה ניצבה מסקנת בית-המשפט, כי התביעה לא עמדה בחובתה (על‑פי החלטת הביניים הראשונה) להעביר לידי הסניגורים את כל הפרטים הנוספים שעלו בראיונות שקיימה עם עדיה. נימוק נוסף למתן הצו התבסס על קביעת בית‑המשפט בדבר אופן ניהולם של הראיונות; לאמור, כי "למעשה הראיונות בפרקליטות נושאים אופי של חקירה - מעין חקירה שלב ב' - של עדי התביעה בתיק הזה". בית-המשפט אף קבע, כי יש לראות בחומר הראיונות משום "חומר חקירה". זאת, בין היתר, בשל המידע הנוסף הרב שאספה התביעה במסגרתם, בשל העובדה שבראיונות הציגה התביעה לעדים שאלות שלא הוצגו להם בשלב החקירה, ואף שאלה לעמדתם לגבי מסמכים שלא הוראו להם בחקירתם; ובשל בקשת התביעה, להחזיר לדוכן אחד מעדיה במטרה לעמת אותו עם תרשומת הראיון שנערך עמו. עם זאת, הדגיש בית-המשפט, כי אין מקום לחשוד בתביעה כי בעניין הראיונות פעלה בחוסר תום‑לב. בהחלטת הביניים, וכן בהכרעת-דינו, הבהיר השופט המלומד כי היה פגם באופן שבו ניהלה התביעה את ראיונותיה עם אותם מעדי התביעה, אשר הודו בעבירות והורשעו במסגרת הסדר הטיעון ובמסגרת הראיונות שקוימו עימהם חזרו בהם למעשה מהודאותיהם. בהקשר זה ציין השופט, כי "מוטב היה - למען חקר האמת - לו הייתה התביעה נמנעת מלהתעמת עם העדים בניסיון ל'החזירם למוטב', אלא הייתה מפנה אותם עדים ('העדים הסוררים' מבחינתה) למסירת הודעה נוספת ברשות החוקרת, כפי שהמלצתי בפניה במהלך המשפט". ואולם, את הפגם העיקרי בהתנהלות התביעה בפרשת הראיונות ראה בית‑המשפט המחוזי באי-הקפדתה של התביעה על קיום חובתה לגלות לסניגורים את תוצרי הראיונות ועל קיום חובת הרישום הנגזרת ממנה. בית‑המשפט קבע, כי על-פי נוהלה הרגיל של הפרקליטות בתקופה האמורה היה על התביעה להעביר לידי הסניגוריה כל מידע חדש שהעלתה בראיון עם מי מעדיה ושהינו רלוונטי לאישום ומהותי להגנת הנאשם. עם זאת ציין, כי בעניינם של המערערים חויבה התביעה (לפי החלטת הביניים הראשונה) להעביר לידי הסניגורים את כל הפרטים הנוספים שעלו בראיונותיה, ללא הבחנה בין פרטים מהותיים לבין אלה שאינם מהותיים וכי לאחר החלטת הביניים השנייה חויבה להעביר לסניגורים גם את כל התרשומות המלאות של הראיונות. אשר לחובת הרישום הבחין בית-המשפט בין היקף החובה שחלה על התביעה בגין הראיונות שקוימו לפני החלטת הביניים הראשונה לבין הראיונות שקוימו לאחריה; שכן, בעוד שהראיונות הראשונים קוימו בטרם נתבארו בהלכה הפסוקה חובות הגילוי והרישום, הרי שלגבי ראיונות שקוימו לאחר ההחלטה חלה על התביעה חובה לרשום את כל הפרטים שהתווספו בראיונות ובכלל זאת גם את עובדת הצגתם לעדים של מסמכים. לגופו של עניין, ועל יסוד עמדתו המשפטית האמורה, קבע בית-המשפט, כי:

 

... במקרים רבים למדי, התנהלות התביעה בסוגיית הראיונות הייתה פגומה; בדרך כלל לא מבחינת סגנון הראיון ותוכנו, אלא בעיקר בנוגע לקיום החובה להעביר לידי הסניגוריה מידע חדש ומהותי שעלה בראיונות (בהתאם למדיניות המקובלת בתביעה הכללית). העברת הפרטים הנוספים מהראיונות לידי הסניגוריה (בעקבות הסכמת התביעה שקיבלה תוקף של החלטה) התבצעה לא אחת בצורה לקויה - בדרך של תמצית ופרפראזה - כך שהמידע החדש במלואו הגיע לידי הסניגוריה בשלב מאוחר למדי של פרשת התביעה. כמו כן, במספר מקרים, התברר כי התרשומת המלאה של הראיון לא כללה את כל חילופי הדברים שהתקיימו במסגרת הראיון, ולא תמיד צוינו כל המסמכים שהוצגו לעד במהלכו, אף כי מקרים אלו אירעו בעיקר בראיונות שהתקיימו לפני שחייבתי את התביעה להעביר את הפרטים הנוספים של הראיונות לידי הסניגוריה.

 

 

61.      באי-כוח המדינה טענו לפנינו, כי בממצאיו לעניין אופן ניהול הראיונות וקיום חובת הגילוי של תוצריהם, החמיר בית-המשפט המחוזי עם התביעה יתר על המידה. טענה זו אין בידנו לקבלה. תכליתו העיקרית של ראיון, שתובע רשאי לקיים עם עדו, היא לרענן את זיכרונו של העד ביחס לדברים שנמסרו על-ידיו בשלב החקירה; זאת, לנוכח הזמן הניכר שלרוב חולף מאז המועד שבו מוסר העד את הודעתו בחקירה ועד למועד שבו הוא מוזמן להעיד לפני בית-המשפט. ברם, למוסד הראיון יש גם תכליות נוספות: הוא מאפשר לפרקליט התביעה למלא את חובתו המקצועית, לעמוד באופן בלתי-אמצעי על טיב עדיו ועל תרומתם לבירור האמת במשפט. כן הוא מאפשר לו להכין את עדיו לקראת הצפוי להם במשפט, בכדי להבטיח כי בעלותם על דוכן העדים ימסרו עדויות אמת מלאות ומפורטות. ראיון מוקדם עם עד עשוי לתרום גם לייעולו של ההליך השיפוטי, ואף מבחינה זו יש לקיומו תכלית ראויה (ראו: ע"פ 226/54 אלופי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 1345, 1348). ברם להכרה בלגיטימיות של מוסד הראיון מתלווים גם חששות. כך, בין היתר, עלול להתעורר החשש, שמא גלש הראיון - הנערך במעמד צד אחד ובהיעדר אותם מנגנוני פיקוח וכללים מרסנים ומנחים הקיימים בנוגע להליך החקירה - מרענון זיכרון והכנת העד למתן עדותו, להשגת ראיות חדשות אשר מקומה הטבעי הוא במסגרת החקירה. כן עשוי להתעורר החשש, שמא בעטיו של הראיון יתקשה בית-המשפט לעמוד על אמיתות עדותו של העד, בין היתר, בשל הספק עד כמה נבעה עדות העד מזיכרונו החי ולא מכוחה של הדרכה מוקדמת (וראו: ע"פ 685/81 אהרוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 673, 689). איננו סבורים, כי בנסיבות ההליך שלפנינו, יהיה זה נכון לקבוע כללים נוקשים בדבר האופן שבו מוטל על תובע לנהל את הראיונות עם עדיו. די שנאמר כי מחובתו של תובע לשקול ולקבוע, לאור נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון, את גבול המותר והאסור בראיונות שיקיים עם עדיו; תוך שיקפיד להגביל את עצמו לגדר התכליות הלגיטימיות של מוסד הראיון ויישמר מפני יצירת חשש לפגיעה בהליך בירור האמת במשפט ובהגנת הנאשם. בקביעת גבול המותר בכל ראיון מוטל על התובע להתחשב, בין היתר, באופיו של העד, בתוכן גרסתו ובחשיבותה לצורך בירור המשפט, במידת החידוש שיש בגרסתו ביחס לאשר מסר בשלב החקירה וכן בשאלה כיצד תשפענה השאלות שתוצגנה לעד בראיון על תוכן תשובותיו במסגרת עדותו במשפט. למותר להדגיש, כי על התובע להישמר מפני הדרכת העד ביחס לתוכן גרסתו, וחלילה לו מלשים דברים בפיו. כן שומה עליו להיזהר מפני הרחבת מסגרתו של הראיון מרענון זיכרון לכדי "השלמת חקירה" יזומה; ואם העד מוסיף בראיון, מיוזמתו, פרטים עובדתיים חדשים, העשויים להיות רלוונטיים לכתב‑האישום ומהותיים, בין לחיזוק עמדת התביעה ובין לתמיכה בהגנת הנאשם, מוטל על התובע לשקול אם בנסיבות העניין מן הראוי להפנות את העד להשלמת חקירה. מכל מקום, מוטל על התובע לתעד את אותם פרטים נוספים ומהותיים שמוסר העד בראיונו, ולהעבירם, מבעוד מועד, לידיעת הסניגוריה (השוו: בש"פ 687/00 מסיקה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(1) 532; מ' קירש "מימוש זכויות הפרט וחירויותיו במסגרת סדר הדין הפלילי", המשפט ז (תשס"ב) 539, 543). נציין, כי בינתיים עודכנו הנחיות פרקליטת המדינה בסוגיית "תרשומת שעורך פרקליט מראיון עם עד" ברוח הדברים שנאמרו לעיל (ראו: הנחיה מס' 6.1 להנחיות פרקליטת המדינה "עיון הנאשם בחומר החקירה לאחר הגשת כתב אישום נגדו"; עדכון מיום 1.1.2003, סעיף 25).

 

           נשוב לטענת באי-כוח המדינה: אף אם נניח, כי בתקופת בירורו של המשפט עדיין שררה אי-בהירות מסוימת בכל הנוגע לגדרי המותר והאסור לתביעה, במסגרת ראיונות שהיא מקיימת עם עדיה, ברי כי בפרשתנו שגתה התביעה באופן שבו ניהלה את הראיונות. התביעה אמורה הייתה להבין, כי אינה רשאית לנצל את הראיונות לביצוע "חקירה משלימה", תוך הרחבת היריעה אל עבר נושאים, מסמכים וראיות אחרות שהעדים כלל לא נשאלו על אודותיהם בחקירה. כן אמורה הייתה להבין, כי אינה רשאית להתעמת בראיונות עם עדיה על אודות גרסותיהם המקוריות, בניסיון "להחזירם למוטב". מממצאיו של בית-המשפט המחוזי עולה בבירור, כי התביעה חרגה ממתכונתו הקלאסית של הראיון וכי התנהלותה (כלשון השופט) "לא תמיד עלתה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בעניין זה בפרקליטות המדינה עצמה". הוא הדין ביחס לקביעת בית-המשפט, כי התביעה הפרה את חובות הגילוי והרישום של תוצרי הראיון, שהיו מוטלות עליה, למצער, מהשלב שבו ניתנה החלטת הביניים הראשונה. בית‑המשפט היה מודע לנסיבות שבהן ראתה התביעה לחרוג, בראיונותיה עם עדיה, ממתכונתו המקובלת של הראיון: ממדיו החריגים של ההליך, ההפתעה שנגרמה לתביעה עקב חזרתם של חלק מעדיה מן הגרסות שמסרו בשלב החקירה ושעל יסודן הודו והורשעו, והעובדה כי לאותן מגרסות המערערים שנכבשו בשלב החקירה נחשפה התביעה בשלבים מתקדמים של הבירור. עם זאת קבע, כי משהחליטה התביעה להרחיב את מסגרת הראיונות עם עדיה, במקום להפנותם לעריכת חקירה משלימה, הרי שהיה עליה לידע את הסניגורים, מבעוד מועד, על אודות קיומם ותוכנם של הפרטים החדשים והמהותיים שעלו בראיונותיה ושלא נזכרו בהודעות המרואיינים בחקירה. במיוחד קמה לה חובה זו משעה שבחרה, כפי שציין בית-המשפט, "פעם אחר פעם להשתמש בחומר הראיונות כחומר ראיות בידיה, לצרכיה היא, ולפי שיקול דעתה הבלעדי"; ומשעה שהיה בפניה מידע חדש ומהותי בדבר חזרתם של שורת עדי תביעה מגרסתם המפלילה. בנסיבות חריגות אלה, וגם בהנחה כי היקפה של חובת הגילוי טרם נקבע באותה העת בפסיקה, ברי כי היה על התביעה, למצער מכוח הנחיותיו של בית-המשפט המחוזי לעניין חובת הגילוי ועל יסוד הנוהג ששרר בעניין זה בפרקליטות, להעלות על הכתב את אותם פרטים חדשים שהיו רלוונטיים ומהותיים להגנת המערערים ולהעבירם מבעוד מועד לידיהם. השופט קבע, כי התביעה חדלה ממילוי חובת הרישום והגילוי, ובצדקתה של קביעה זו לא מצאנו יסוד לפקפק.

 

הליך הראיונות - הגנה מן הצדק ושאלת הספק הסביר

62.      על-פי שני המבחנים שהצבנו לבחינת פגמי החקירה - מבחן צדקתו והגינותו של ההליך ומבחן הוכחת יסודות העבירה - ממצאי בית-המשפט המחוזי, בדבר הפגמים שנפלו בראיונות שקיימה התביעה עם עדיה, מעוררים שתי שאלות עיקריות: האחת, אם לנוכח הפגמים האמורים הייתה בהמשך ניהולו של ההליך הפלילי נגד המערערים משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, באופן אשר חייב את זיכוים של המערערים מטעמי הגנה מן הצדק? והשנייה, אם ועד כמה פגעו הפגמים שנפלו בהליך הראיונות ביכולת המערערים להתגונן מפני האישומים, וכלום בפגיעה זו (ככל שאכן נגרמה) היה כדי לעורר ספק סביר בדבר אשמתם באיזו מבין העבירות שבהן הורשעו?

 

63.      תשובתנו לשאלה הראשונה היא בשלילה. נימוקי בית-המשפט המחוזי הניחו את דעתנו, כי בפגמים שנפלו בהליך הראיונות לא היה כדי לחייב את זיכוים של המערערים מחמת הגנה מן הצדק. מקומן הטבעי של טענות המערערים, בדבר הפגמים שנפלו בהתנהלותה של התביעה בנושא הראיונות, היה במסגרת בחינת מהימנותן ומשקלן של הראיות במשפט. האפשרות שבית-המשפט יראה לזכות נאשם, בשל פגם שנפל באופן שבו ראיינה התביעה את מי מעדיה, או בשל מחדלה של התביעה להעביר לנאשם את תוצרי הראיון, שמורה למקרים שבהם הפגם שנפל הוא חמור ביותר וכשלבית‑המשפט אין אמצעים לרפא את תוצאות הפגם בגדרו של הבירור. אכן, במקרים מסוג זה, שמטבע הדברים יהיו נדירים ביותר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי בהמשך קיומו של ההליך הפלילי יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות וכי הפגם שנפל מקים עילה לביטול ההליך מטעמי הגנה מן הצדק. פרשתנו אינה נמנית עם סוג זה של מקרים, והפגמים שנפלו בהליך הראיונות שקיימה התביעה עם עדיה - הגם שעוצמתם אינה מבוטלת - לא הצדיקו, בנסיבותיו הייחודיות של ההליך, נקיטת אמצעי כה דרסטי כביטול ההליך הפלילי וזיכוי המערערים. הם אף לא הצדיקו נקיטת אמצעים מתונים יותר שדוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לנקוט, כגון, שלילת קבילותן של עדויות מרואיינים מסוימים משיקולי צדק. מקביעות בית-המשפט המחוזי עולה בבירור, כי במהלכים שנקטה בפרשת הראיונות כשלה התביעה בתום-לב ולכל היותר מתוך רשלנות גרידא. היקפו האדיר של ההליך, שלל הראיות שנאספו בגדרו והזמן הרב שחלף ממועד החקירה ועד למועדי העדויות במשפט, אכן חייבו את התביעה לזמן למשרדיה את עדי התביעה שעליהם ביססה את גרסתה, במטרה לרענן את זיכרונם. התפתחותם של חלק מהראיונות, מרענון זיכרון למעין השלמת חקירה, נבעה כמסתבר מכך שעדים מרכזיים, שבעדויותיהם בשלב החקירה הפלילו את עצמם וכן את המערערים, חזרו בהם במהלך הראיונות מהודאותיהם בעבירות במסגרת הסדר הטיעון והפכו בכך לעדים עוינים כלפי התביעה. אין זאת אלא שהתמורה בגרסותיהם של עדים אלה, שבשלב הראיונות התכחשו לעובדות שבהן הודו ושעל יסודן אף הורשעו ונענשו, הפתיעה מאוד את התביעה. ונראה שעל רקע ניסיונה, להניא אותם עדים מלהתכחש להודאותיהם, גלשה התביעה לעימות עם עדיה, שבגדרו הציגה לפניהם גם עדויות ומסמכים שלא הוצגו לפניהם בשלב החקירה. למותר לומר, כי משעמדה התביעה על ההתפתחות, הייתה היא מיטיבה לעשות אילו ביקשה מבית-המשפט לעכב את המשך הבירור במטרה לאפשר לה להפנות את עדיה ה"סוררים" להליך של השלמת חקירה; ובניסיונה להשלים את חקירתם בעצמה חרגה מגבולות המותר במסגרת הראיונות. אך בנסיבות העניין, אין בהתנהלותה המוטעית של התביעה כדי להקים למערערים הגנה מן הצדק מפני האישומים שיוחסו להם.

 

64.      גם באשר לשאלה השנייה, לא מצאנו יסוד לטענת המערערים כי הפגמים שנפלו בהליך הראיונות פגעו ביכולתם למצות את אפשרותם להתגונן ועוררו ספק סביר באשמתם. בית-המשפט המחוזי, שהיה מודע לחשש שהגנת המערערים תיפגע, עשה את כל שבידו לסילוק החשש. למערערים ניתנו מלוא האפשרות והזמן שנדרשו להם כדי לחקור בחקירה-שכנגד כל אחד ואחד מעדי התביעה. את חלקם חקרו סניגורי המערערים גם על קורות הראיונות שקוימו עימהם, כשבידי הסניגורים תרשומות תמציתיות, ובשלב מאוחר יותר תרשומות מלאות, של הראיונות שקוימו. ומעת שעמד על הפגמים שנפלו בהליך הראיונות התיר בית-המשפט למערערים לשוב ולזמן את עדי התביעה לעדויות נוספות, ולוא גם לצורך המחשת הנזק שלטענתם נגרם להגנתם. למערערים ניתנו מלוא האפשרות והזמן שנדרשו להם כדי לפרוש לפני בית-המשפט את יריעת טענותיהם כדי מלוא אורכה ורוחבה, וכן להראות כי הפגמים שנפלו בהליך הראיונות שקיימה התביעה עם עדיה, פגעו ביכולתם להתגונן.

 

           בטיעוניהם לפני בית-המשפט המחוזי ביקשו המערערים לקבוע, כי על התביעה רבץ הנטל לסתור את ההנחה כי חומר הראיונות שלא הועבר לידיהם היה רלוונטי להגנתם. כן הציגו המערערים חמש דוגמאות קונקרטיות לנזקים שנגרמו להם בעטיו של הליך הראיונות, וביקשו להסיק מהן כי להגנתם נגרם נזק גורף. בדחותו את טענתם לעניין הנטל קבע בית-המשפט המחוזי, כי בכל הנוגע לאי גילוי חומרי הראיונות הרי שיש לבחון ביחס לכל פרט ספציפי שלא הועבר לידיעת מי מהם עד כמה הינו מהותי להגנתו. בית-המשפט ציין, כי בבוחנו את טענות המערערים לעניין הנזק התחשב, בין היתר, גם בעובדה שבסופו של דבר חומר הראיונות הומצא לידיהם, וכן בכך שהתיר למערערים לשוב ולחקור עדים שסיימו את עדויותיהם קודם שחומרי הראיונות נמסרו להם. חמש הדוגמאות, שבעזרתן ביקשו המערערים לשכנעו בדבר גודל הנזק שהליך הראיונות הסב להגנתם, נבחנו בהכרעת-הדין אחת לאחת; וביחס לחלק מן המקרים הספציפיים קיבל בית-המשפט את טענת המערערים לעניין הפגם ואף לעניין הנזק. עם זאת ראה בית-המשפט להבחין בין פגם נקודתי, שנפל בראיון עם אחד העדים, לבין פגם חוזר ונשנה בראיונות עם עדים אחדים. פגם מן הסוג השני נמצא לבית-המשפט בראיונות שקיימה התביעה עם אלה מעדיה שהורשעו במסגרת הסדר הטיעון ובמסגרת הראיונות עימהם התכחשו להודאותיהם. ביחס להתנהלות התביעה בראיונות אלה מצא בית-המשפט כי היא אכן פגעה באופן גורף בהגנת המערערים, ולפיכך החליט להתעלם מהודאותיהם של אותם עדים במסגרת הסדר הטיעון ואילו את עדויותיהם במשפט בחן, באופן נקודתי, ביחס לכל רכיב עובדתי של העבירות שיוחסו למערערים. 

 

65.      בטיעוניהם לפנינו חתרו המערערים לשכנענו, כי הפגמים שנפלו בהליך הראיונות פגעו באופן כה חריף, יסודי וגורף ביכולתם לנהל את הגנתם ובמשקלו של חומר הראיות שהובא במשפט, עד כי אין מנוס מקבלת ערעוריהם ומזיכוים. בהקשר זה שבו המערערים והעלו את טענותיהם לעניין נטל ההוכחה, והלינו על הנפקות המצומצמת, לשיטתם, שנתן בית-המשפט לעצם קיומם של הפגמים. טענתם העיקרית הייתה, כי משהכיר בחומרת הפגמים שנפלו בהליך הראיונות, שגה בית-המשפט בכך שהסתפק בבחינת השפעתם של הפגמים באופן מצומצם ונקודתי ונמנע מלהתמודד עם המשמעויות הרחבות יותר שיש להסיק מהם לגבי ההליך כולו. לשיטתם, היה על בית-המשפט לבחון כיצד היה ההליך מתנהל אילו הפרטים המהותיים שעלו בראיונות היו מועברים לידיהם לפני שעדי התביעה התייצבו למתן עדויותיהם במשפט; שכן בחינה כזאת הייתה מעוררת, לכל הפחות, ספק לטובתם, שמא העברת החומר במלואו ובשלב מוקדם הייתה יכולה לסייע להם להיערך למשפטם באופן אחר. כן טענו, כי בית‑המשפט שגה בייחסו חשיבות למהלך החזרתם של העדים לחקירה נוספת; שכן, לטענתם, היה זה מהלך מצומצם ומוגבל, שרק חשף את עוצמת הפגמים אך לא הביא לריפוי תוצאותיהם. בהקשר זה מזכירים מערערי איילון כי מלכתחילה טענו, שלא ניתן לנהל את המשפט "לאחור" וכי החזרתם לדוכן העדים של עדי תביעה שכבר העידו אך תספק לעדים הזדמנות לערוך "מקצה שיפורים" בגרסתם. כן טענו המערערים, כי בית-המשפט שגה בייחסו משקל לעובדה שבסופו של דבר הועברו לידיהם התרשומות המלאות של הראיונות; שכן אלו הועברו לידיהם בשלב מאוחר של המשפט, כשהן אינן משקפות את מלוא תוכנם של הראיונות וכשנעדרות מהן תרשומות של שבעה ראיונות.

 

66.      טיעוני הסניגורים לא שכנעונו, כי הפגמים בהליך הראיונות פגעו באופן ממשי ובלתי-הפיך ביכולתם של המערערים להתגונן. בנסיבותיו הייחודיות של הליך רב-ממדים זה, היו בידי בית-המשפט הכלים הנדרשים לבחינת השאלה, אם אמנם היה בהליך הראיונות כדי להסב נזק גורף להגנת המערערים, ולנקיטת אמצעים מתאימים לביטול או להפחתת תוצאותיו של נזק קונקרטי שנגרם להגנתם, מקום שבו היה יסוד להניח קיומו של נזק כזה. בחיוב התביעה למסור לסניגורים העתקים מלאים מן התרשומות שנערכו בראיונות, ובהחזרתם לדוכן של עדים שכבר העידו לחקירה משלימה, היה כדי לחשוף, אל-נכון, את מהות ואת עוצמת הנזק שנגרם להגנת המערערים ובכך, ממילא, גם כדי להפחית מהשפעתו של הפגם שנפל בהליך הראיונות מלכתחילה. גם בדוגמאות שהציגו המערערים - וחזקה על סניגוריהם כי בחרו להציג את הדוגמאות הנוחות ביותר מבחינתם - אין כדי ללמד על נזק גורף ומקיף שנגרם להגנתם. זאת, בעיקר, משום שלא מצאנו קשר הגיוני ממשי בין הפגמים הקונקרטיים בהליך הראיונות, שעלו מהדוגמאות שהוצגו, לבין טענת הנזק הכללית - שנשענה על השערות מופלגות המנותקות מחומר הראיות - שביקשו הסניגורים להסיק מהן. אשר לנזק הנקודתי שאפשר ונגרם להגנתם של המערערים, הרי שמהכרעת-דינו הנרחבת של בית‑המשפט המחוזי עולה, כי בית‑המשפט גילה נכונות מלאה לבחון, ביחס לכל ראיה וראיה שהובאה על-ידי התביעה, אם וכיצד פגעו הפגמים בהליך הראיונות באמינותה של הראיה, או גרעו מיכולתם של המערערים להביא ראיות לסתרה. בעצם ההכרה בקיומם של פגמים בהליך הראיונות, ובעובדה כי חומרים אשר היו רלוונטיים ומהותיים להגנת המערערים לא הועברו לידיהם אלא באיחור, אין בהכרח כדי להוביל למסקנה כי מן המערערים נשללה היכולת להתגונן מפני האשמות. שאלה זו נבחנה בהכרעת-הדין ביסודיות רבה ובמקומות שבהם סבר השופט כי אפשר שהפגם בהליך הראיונות גרר אחריו נזק להגנת המערערים, נתן לכך ביטוי במשקל שייחס לראיה שנפגמה. בהקשר זה נציין, כי לא מצאנו ממש בטענות בורוביץ כנגד האופן שבו בחן בית-המשפט את הנזק הגורף שנגרם להגנת המערערים בשל הראיונות שקוימו עם מורשעי הסדר הטיעון.

 

           גם את טענת הסניגורים, כי די בפגמים שנפלו בהליך הראיונות כדי לעורר ספק סביר באשמת המערערים, אין בידנו לקבל. שאלת קיומו של ספק אינה נושא להכרעה גורפת במקרה שלפנינו, אלא עניין הטעון בירור קונקרטי על יסוד הראיות שהובאו לפני בית-המשפט ביחס לכל רכיב ספציפי של העבירות שבהן הורשעו המערערים. במיוחד הדברים אמורים שעה שהרשעת המערערים התבססה על שורה של מסמכים חד-משמעיים מזמן האירועים; על התרשמותו השלילית של בית-המשפט מן הגרסות שמסרו המערערים בעדויותיהם במשפט; וכן על שורה ארוכה של עדויות שתמכו בגרסת התביעה והתבררו, באופן יסודי, במשפט. לטענת המערערים בנושא נטל הראיה כבר התייחסנו (בפסקאות 53-52 לעיל). ברי כי הנטל להוכיח את אשמותיהם, מעבר לספק סביר, רבץ על שכמה של התביעה; וטענות הסניגורים לא שכנעונו כי בקביעותיו לעניין הפגמים בהליך הראיונות חרג בית-המשפט המחוזי מעיקרון יסודי זה.

 

             סיכום ביניים: לאחר שבחנו את שלל טענותיהם של המערערים כנגד צדקתו והגינותו של ההליך הפלילי שנוהל בעניינם, מסקנתנו היא כי לא היה בהן, כל אחת כשלעצמה, כדי להקים להם סעד של ביטול כתב-האישום או זיכוי מחמת הגנה מן הצדק (זאת, להבדיל, אולי, מהשלכות קונקרטיות במישור הוכחתן של העבירות). גם משהשקפנו במבט-על על הפגמים שנפלו בהליכי החקירה ובראיונות כמכלול - בחינה שאף אותה יש לערוך במסגרת הדיון בטענת ההגנה מן הצדק - נחה דעתנו, כי לא הייתה בניהולו של ההליך הפלילי בעניינם של המערערים משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות המצדיקה את ביטולו של ההליך או את זיכוים מחמת הגנה מן הצדק (זאת, להבדיל, אולי, מסעד של הקלה בעונש).

 

           נפנה, אם כן, לבחינת טענותיהם של המערערים כנגד צדקת