השופט א' א' לוי:

 

מבוא

1.        משיבה 1, "אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ" (להלן: "אריאל"), היא חברה העוסקת בתחזוקת רמזורים שעד לשנת 1983 תחזקה את מרבית מערכות הרמזורים בחיפה. משיב 2, אברהם הרשלום (להלן: "הרשלום"), שימש בתקופה הרלוונטית כמנהלה הפעיל של אריאל, וכן כמנהלה של חברת "וימאזור", שעסקה אף היא באותו תחום. משיב 3, שי אופיר (להלן: "אופיר" או "משיב 3"), הוא איש עסקים שנתן את הסכמתו לשמש בורר בין חברת אריאל לחברת מנורה רמזורים בע"מ (להלן: "מנורה") בסכסוך שנתגלע ביניהן.

 

         בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים נטען, כי המשיבים 1 ו-2 וארבעה אחרים היו צדדים להסדר כובל, אשר מטרתו היתה חלוקת שוק, היינו, שמנורה תתחזק את הרמזורים בחיפה, בעוד שאריאל תעשה זאת בירושלים. בגין אלה יוחסה להם עבירה לפי סעיפים 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "החוק" או "חוק ההגבלים העסקיים"), בשילוב עם סעיפים 2(א), 2(ב)(3), 4, וסעיף 48 לחוק.

 

           לאחר שמיעתן של ראיות הצדדים, זיכה בית משפט קמא את המשיבים. באשר למעורבים הנוספים בפרשה, חלקם הודו בעבירות שיוחסו להם במסגרת הסדר טיעון והורשעו, וביחס לאחרים חזרה בה המערערת מהאישום.

 

           הערעור שבפנינו, שהוגש מטעם המדינה, מופנה כנגד זיכויים של המשיבים.

 

התשתית העובדתית

 

2.        בשנת 1983 זכתה חברת מנורה במכרז מס' 28/83 של עיריית חיפה, לתחזוקת חלק ממערכת הרמזורים בעיר. כאמור, עד לאותה שנה עשתה זאת אריאל, ועקב זכייתה של מנורה במכרז, פרץ בין שתי החברות סכסוך שהוביל לתחרות עזה ביניהן. במהלך השנים הבאות, התנהלו מספר מאבקים משפטיים אשר הצדדים להם היו עיריית חיפה, חברת אריאל, חברת מנורה וחברת סינגלור, שעסקה אף היא בתחום זה. אותם הליכים משפטיים עסקו בעיקר בשאלת חובתה של עיריית חיפה לערוך מכרז לתחזוקת מערכת הרמזורים, וזאת על רקע ניסיונותיה של העירייה להתקשר בהסכם עם חברת מנורה מבלי להידרש למכרז. עמדה זו של העירייה נבעה מהבנתה, שזכייה של חברה אחרת במכרז תהיה כרוכה בייקור עלות תחזוקתם של הרמזורים, באשר הדבר יחייב החלפה של המנגנונים הקבועים בהם. כאן המקום להבהיר, כי מנגנוני הרמזורים ומרכז הבקרה הפועל בעיר, מיוצרים על ידי חברה גרמנית, שנציגתה הבלעדית בישראל היא מנורה. במצב זה היה חשש כי מנורה לא תהיה מוכנה להעמיד לרשות הזוכה במכרז את הידע הטכני שיידרש לצורך תחזוקת הרמזורים, והדבר עלול לחייב את החלפת המנגנונים, ומכאן ועד לייקור עלות התחזוקה, הדרך קצרה.

 

           בסופו של יום, ומכוח הוראתו של בית המשפט הגבוה לצדק, פרסמה העירייה בשנת 1992, מכרז נוסף (מכרז 26/92, שייקרא להלן "מכרז חיפה"). ביום 25.10.92, יומיים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות לאותו מכרז, חתמו אריאל ומנורה על שטר בוררין (להלן: "ההסכם"), אשר על פי נוסחו ליישב "חילוקי דעות לגבי חובם של מנורה איזו ו/או מנורה רמזורים ו/או יצחק ו/או אלי ... לאריאל ו/או להרשלום". מי שקיבל על עצמו לשמש כבורר בין החברות, ועשה זאת ללא תמורה, היה משיב 3, מר שי אופיר. בכתב האישום נטען, כי הסכם זה היה מסווה ליצירתו של הסדר כובל, כהגדרתו בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים.

 

           לענייננו חשובה הוראתו של סעיף 13 להסכם, בו התחייבה אריאל, הלכה למעשה, להימנע מלהשתתף במכרז חיפה, ובלשון המקור:

 

"א. אריאל ו/או הרשלום מתחייבים בזה כי אריאל ו/או כל חברה הקשורה בהם, במישרין או בעקיפין, לרבות וימאזור בע"מ, לא יחתמו על הסכם עם עיריית חיפה לביצוע עבודות כלשהן על-פי מכרז מס' 26/92 (להלן:"מכרז חיפה") או מכרז אחר שיצא במקומו.

ב. להבטחת קיום התחייבותם של אריאל ו/או הרשלום כאמור בס"ק א' לעיל, תפקיד אריאל בתוך__ ימים מיום חתימת שטר בוררין זה, בידיו הנאמנות של הבורר, כתב ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית בסך של __ ש"ח, צמוד למדד המחירים לצרכן (להלן: "המדד") לטובת מנורה איזו אהרון (להלן: "ערבות אריאל").

ג. ערבות אריאל תיעשה למשך 3 חודשים ותוקפה יוארך מעת לעת עד לחתימת הסכם לביצוע עבודות מכרז חיפה בין עיריית חיפה לבין הזוכה במכרז ...

ד. הבורר יהא חייב למסור לידי מנורה איזו אהרון את ערבות אריאל לאחר שהוכח לו להנחת דעתו כי אריאל ו/או הרשלום הפרו את התחייבותם כלפי קבוצת מנורה על-פי ס"ק א לעיל. אין במסירת ערבות אריאל לקבוצת מנורה כדי לגרוע מכל סעד העומד לקבוצת מנורה כלפי אריאל ו/או הרשלום על פי כל דין.

ה. הבורר יחזיר את ערבות אריאל לידי אריאל מיד לאחר שייחתם הסכם בין עיריית חיפה לבין הזוכה במכרז חיפה, שאינו סותר את התחייבות אריאל ו/או הרשלום על-פי ס"ק א. לעיל.

ו. ..."

 

מכוח אותו הסכם התחייבה מנורה לשלם לאריאל בגין מה שהוגדר כ"סכסוכי העבר" סכום כסף שייקבע על ידי הבורר (סעיף 3 להסכם), וביחס להתחייבות זו נקבע כי "הבורר יהא רשאי לקבוע בפסק דינו כי כחלק מתשלום החוב, יימסרו עבודות שונות ... לביצוע על ידי אריאל ו/או וימאזור בע"מ או לכל גוף אחר לפקודת אריאל" (סעיף 7 להסכם). הצדדים אף טרחו והפקידו בידי הבורר מסמכים נוספים אשר (בלשון סעיף 14(א) להסכם) "מבטאים הסכמות שהגיעו ביניהם, ומכתבים המודיעים לרשויות שונות על העברת ביצוע העבודות מאת מנורה איזו אהרון לידי אריאל ו/או לידי וימאזור בע"מ". סעיף נוסף החשוב לדיון שבפנינו, הוא סעיף 16, בו נקבע כי ההסכם יכנס לתוקף "לאחר שמי מקבוצת מנורה יקבל את אישור ראש העיר לזכייתה במכרז 26/92 או שייחתם החוזה בגין המכרז האמור".

 

           אריאל קיימה את התחייבותה לפי סעיף 13 להסכם, ולא הגישה הצעה למכרז 26/92. מנגד, הגישה חברת מנורה את הצעתה למכרז וזכתה בו, ובחודש דצמבר 1992 נחתם בינה לבין עיריית חיפה חוזה להחזקת מערכת הרמזורים בעיר. נציין, כי על אף שהצעתה של מנורה הייתה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו למכרז, היא הייתה יקרה במידה ניכרת מאומדנה של העירייה, אומדן שהתבסס על ממוצע הסכומים ששילמה העירייה במכרזים קודמים. עניין זה עורר תהיות בעיקר לנוכח העובדה שמנורה לא היתה צריכה להחליף את המנגנונים הקיימים ברמזורים.

 

3.        לאחר כל אלה פנה הרשלום לשי אופיר בדרישה להחזיר לידי אריאל את הערבות הבנקאית שהפקידה החברה, וכן לפסוק בשאלת חובה של מנורה. ואכן, ביום 15.6.93 פסק הבורר כי על מנורה לשלם לאריאל סכום של 1,150,000 ש"ח, והוא חייבה למסור לאריאל גם את הטיפול במערכת הרמזורים בצמתים שונים בירושלים, שתוחזקו עד אז על ידי מנורה.

 

                   כאן המקום לציין, כי עובר למתן פסק הבורר, תחזקה מנורה 28 צמתים מרומזרים בירושלים, אריאל תחזקה 33 צמתים, וחברת וימאזור 44 צמתים. ב-1994 פרסמה עיריית ירושלים שלושה מכרזים לתחזוקת הרמזורים בעיר (מכרזים 17/94 – 19/94). החברות שהשתתפו במכרזים אלה יכלו לבחור בין שתי חלופות: האחת, הצעת מחיר הכוללת החלפה של מנגנון הבקרה של הרמזורים (על ידי החברות שלא התקינו את הרמזורים), והשנייה - ללא החלפת המנגנון. העירייה סברה כי הבחירה בין החלופות תביא לידי ביטוי את היתרון היחסי של כל חברה בצמתים שכבר תחזקה, באשר זו לא תצטרך להחליף את מנגנון הבקרה, דבר שעשוי להביא להוזלת ההצעות. במהלך בדיקתן של ההצעות התבררו שתי עובדות מפתיעות ביחס למכרז 19/94, שעסק ברמזורים שתוחזקו עד אז על ידי מנורה. ראשית, בצד הצעתה של אריאל שכללה החלפה של מנגנוני הרמזורים, היא הגישה גם הצעה שלא חייבה את החלפת המנגנונים, ללמדך שאריאל הניחה כי תוכל להשתמש במנגנונים שהותקנו על ידי מנורה. שנית, הצעותיה של מנורה היו גבוהות לאין שיעור מהצעותיה של אריאל. והכוונה גם לזו שכללה את החלפת המנגנונים. בתאריך 28.7.94 הכריזה ועדת המכרזים של עיריית ירושלים על זכייתה של אריאל במכרז 19/94.

                    

           ועוד ראוי להדגיש, כי בשני מכרזים מאוחרים שערכה עיריית חיפה - האחד בשנת 1996 והשני בשנת 1997 - זכתה מנורה. נראה כי עובדה זו אינה מפתיעה לאור מכתב ששיגר הרשלום לאופיר בשנת 1996 ובו נאמר כך:

 

"לכבוד שי אופיר

הנדון: מכרזים בעיריית חיפה

הננו מתכבדים להודיעך בהמשך לשיחתנו מהבוקר כי אנו מסכימים באם יהיו מכרזים לעבודות בעיריית חיפה, להיות איתך בקשר ולהגיש הצעות בתיאום ובשיתוף איתך".

 

ההליכים בפני בית משפט קמא

 

4.        המערערת טענה בפני הערכאה הראשונה וחזרה על כך גם בפנינו, כי הסכם הבוררות ופסק הבורר שניתן מכוחו, מלמדים כי מנורה ואריאל חטאו כאחת בחלוקת שוק, היינו, מנורה הבטיחה לעצמה את תחזוקת הרמזורים בחיפה, בעוד שאריאל הבטיחה לעצמה את התחזוקה בירושלים. המערערת הוסיפה וטענה, כי מכתבו של הרשלום לאופיר משנת 1996, מלמד כי ההסכמה להימנע מתחרות לא הצטמצמה רק למכרז חיפה משנת 1992, אלא חלה גם על מכרזים עתידיים נוספים. באשר לשי אופיר, טענה המערערת, כי הוא היה זה אשר אפשר להסכמים בין מנורה לאריאל לקרום עור וגידים, והוא היה זה שגם דאג לאכיפתם.

 

5.        המשיבים לא הכחישו את קיומן של ההסכמות בין מנורה ובין אריאל, ואף אישרו כי פסק הבורר שבא בעקבותיהן קוים. יחד עם זאת, לשיטתם, בהסכמות אלו לא התקיימו יסודותיה של עבירת הסדר כובל, הואיל והתחייבותה של אריאל בהסכם הבוררות נועדה למנוע את נקיטתם של אמצעים משפטיים על ידה, אמצעים אשר היו עלולים לסכל את זכייתה של מנורה במכרז. נטען, כי הסכמה זו אינה מהווה הסדר כובל, אלא השלמה של אריאל עם מצב קיים הנובע מחוסר יכולתה להתמודד עם מנורה בחיפה.

 

           באשר להתחייבויותיה של מנורה כלפי אריאל טענו המשיבים, כי הסכום שמנורה התחייבה להעביר, נועד לפצותה על נזקים שנגרמו לאריאל בעבר, ולא בתמורה להתחייבות עתידית שלה להימנע מלהתמודד במכרז חיפה. הרצון לפצות את אריאל הוא שעמד, לטענת המשיבים, גם מאחורי ההחלטה למסור לידיה את התחזוקה בצמתים בירושלים. באשר לאלה נטען עוד, כי מנורה העבירה את השליטה בהם לאריאל בקבלנות משנה, ומכוח חוזה שהיה לה עם העירייה, לאחר שנוכחה לדעת כי תחזוקתם של צמתים אלה על ידה כרוכה בהפסד. כן נטען, כי להעברת הצמתים בירושלים לאריאל, נתקבל אישור של עיריית ירושלים. המשיבים הדגישו עוד, כי להסכמות שגובשו ביניהם לא הייתה השלכה של ממש על התחרות, ועל כן גם אם ייקבע כי יש בהן משום עבירה של הסדר כובל, עומדת להם ההגנה הקבועה בסעיף 34יז לחוק העונשין, התשל"ז-1977 בדבר זוטי דברים. אופיר טען, כי לא היה מודע כלל להיבט הפלילי שבהסכם בין אריאל למנורה, ומכל מקום מתוקף תפקידו כבורר, עומדת לו החסינות מפני העמדה לדין ממנה נהנית הרשות השופטת.

 

6.        בית משפט קמא זיכה את המשיבים מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, בהתבסס על מספר טעמים:

 

(א)     מאפייניו של שוק הרמזורים:

בית משפט קמא מצא, כי שוק הרמזורים, ובייחוד בעיר חיפה, מכביד מחמת אופיו על התחרות. נקבע, כי מי שמחזיק בידע הטכני להתקנת הרמזור, נהנה מיתרון בכל הנוגע לתחזוקתו. זיקה זו שבין ההתקנה לתחזוקה, מביאה לכך שבהיעדר שיתוף פעולה מצידה של החברה המתקינה, עלולים להתעורר קשיים בהפעלה השוטפת של הרמזור, עניין שמשפיע באופן מיידי על רמת הבטיחות באותו צומת. עקב כך נטו רשויות מקומיות רבות, ואף מע"צ, לשכור את שירותיה של החברה שהתקינה את הרמזור גם לתחזוקתו.

 

           ועוד נקבע, כי הכבדה זו על התחרות הייתה אופיינית במיוחד בחיפה. בשנת 1989 הקימה העירייה עם מנורה, אשר שימשה כקבלן משנה של חברת SBH הגרמנית, מרכז בקרה חדיש, ייחודי ויקר, שהפעלתו הייתה מורכבת במיוחד. מצב זה הקנה לחברת מנורה יתרון של ממש לעומת חברות אחרות, הואיל והיא החזיקה בידיה ידע טכני שלא היה מצוי בידי אף לא אחת ממתחרותיה. נקבע, כי לאור השקעתה של עיריית חיפה במרכז הבקרה החדש "התקשרות עם חברת רימזור שאינה מנורה, אשר לא יהא בידה לקיים את דרישות הקשר עם מרכז הבקרה, משמעותה הייתה גם "ויתור" העירייה על השקעה זו. עמדתה של עירית חיפה כנגד התקשרות עם חברות אחרות, נגזרה, איפוא, מהרצון לנצל את ההשקעה במרכז הבקרה, ניצול שהיה מתאפשר ע"י התקשרות עם מנורה דווקא" (עמוד 40 להכרעת הדין). כתוצאה מכך נקבע, כי בפועל נבצר מאריאל להתמודד במכרז חיפה. בהמשך מצא בית משפט קמא, כי המחיר הגבוה שהוצע על ידי מנורה במכרז חיפה, אינו מוביל, כשלעצמו, למסקנה אודות פעילות קרטלית בין מנורה לאריאל. נקבע כי "אם אמנם התרחשה עליית מחירים בחיפה בשל ניצול כח השוק, היה על העירייה להלין על עצמה, לפי שיש לקשור זאת, קודם כל, להעדפה שנתנה היא עצמה למנורה מלכתחילה" (עמוד 48 להכרעת הדין).

 

(ב)     תוכנם של הסכם הבוררות ופסק הבוררות:

באשר להתחייבותה של מנורה להעביר לידי אריאל את הצמתים בירושלים, נפסק כי אין בהתחייבות זו כבילה אסורה. נמצא כי בפועל תפסה אריאל את מקומה של מנורה באמצעות זכייה במכרז, ולא כתוצאה מהסדר אחר ביניהן. יחד עם זאת, נקבע כי בעת יצירתו של הסכם הבוררות, התכוונו החברות שהעברת הצמתים בירושלים תעשה בדרך של קבלנות משנה, והחוזה שהיה קיים אותה עת בין מנורה לעיריית ירושלים אפשר זאת. ועוד נמצא, כי בשנת 1992, בעת כריתתו של הסכם הבוררות, לא ידעו כלל החברות על המכרז שעתידה עיריית ירושלים לפרסם בשנת 1994, הואיל והחוזה בין העירייה למנורה היה אמור להסתיים רק בשנת 1997. כן נקבע, כי גרסתם של המשיבים, לפיה התכוונו לבצע את העברת הצמתים בדרך של קבלנות משנה, אף נתמכת בלשונו של הסכם הבוררות, ומאידך לא קיימות ראיות המלמדות על תיאום מכרז ביניהן. על רקע כל אלה אמר בית משפט קמא:

 

"כאשר עסקינן בהעברת צמתים לאריאל, על דרך של קבלנות משנה, משמעות הדבר היא, שהמחיר לביצוע העבודות כבר נקבע קודם לכן, בהסכם שנקשר בין מנורה לעיריה. במסגרת ההעברה לא היה ביד אריאל להעמיד מול העיריה מחיר אחר, ולכן ההעברה היא נטולת השלכה על מחירי ההתקשרות. בהעברה כזו גם אין משום "חלוקת שוק" " (עמוד 53 להכרעת הדין).

 

באשר להתחייבותה של אריאל להימנע מהשתתפות במכרז חיפה, מצא בית המשפט, כי מנורה ואריאל ידעו היטב שעיריית חיפה אינה חפצה בתחרות, וכי אריאל אינה יכולה לזכות בתחרות שכזו. לפיכך, הדרך היחידה שהייתה פתוחה בפני אריאל להכשיל את זכייתה של מנורה במכרז, הייתה על ידי נקיטה בהליכים משפטיים אשר יסכלו את תוצאת המכרז ויביאו לביטולו. נקבע, כי על אף לשונו של סעיף 13 להסכם הבוררות לפיו התחייבה אריאל שלא לחתום עם עיריית חיפה על הסכם, וחרף הערבות הכספית שניתנה לשם הבטחת התחייבות זו, הרי שאין בכל אלה כדי לשנות מהעובדה שלאריאל לא היה כל סיכוי לזכות במכרז. לאור זאת, קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבים, לפיה את התחייבותה של אריאל כלפי מנורה יש לראות כהתחייבות להימנע מנקיטתם של הליכים משפטיים שיובילו לביטולו של ההסכם, ותו לא. בית משפט קמא קבע, כי בהתחייבות כאמור אין פסול באשר אין בה פגיעה ברציונאל ההגנה על התחרות, מחד, והיא תואמת את רצון העירייה להעדיף את מנורה מנימוקים בטיחותיים. על כן נקבע, כי גם בהקשר זה לא התקיימו יסודותיה של העבירה לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים.

 

(ג)      מכתבו של הרשלום לשי אופיר:

כזכור, מכתב זה נשלח בשנת 1996, והמערערת טענה כי הוא ראיה להסדר כובל שהושג בשנת 1992, ונמשך עד לכתיבת המכתב. בית משפט קמא קבע, כי לשון המכתב דנה במפורש בתיאום הצעות למכרזים, ועל כן לא ניתן לומר כי כוונת הדברים היא בהתחייבות להימנעות מנקיטתם של הליכים משפטיים. יחד עם זאת, נקבע כי התחייבותה של אריאל להימנע מהתקשרות עם עיריית חיפה, כפי שעולה מהמכתב, היא נעדרת השפעה של ממש על התחרות.

          

           על יסוד הטעמים שפורטו לעיל, מצא בית המשפט המחוזי כי מעשיהם של המשיבים אינם נכנסים לגדרו של סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, שכן אין בהם משום השפעה על התחרות. יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לראות בהסכם שבין המשיבים הסכם של "חלוקת שוק", לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק. בהקשר זה נאמר כי מלשונו של הסכם הבוררות עולה שההתחייבות אותה נטלה אריאל על עצמה "עוסקת היא בעצם ההתקשרות עם עירית חיפה, ולא בנקיטת אמצעים משפטיים דווקא", וכן "לאור לשון ברורה זו, מתבקשת המסקנה שהצדדים התייחסו בו גם למטרה הסופית של ההסכם ביניהם, והיא מניעת התקשרות בין עירית חיפה ואריאל בעתיד, זאת גם אם לא היה צורך בהתחייבות כזו לעניין מכרז חיפה או למכרז שהיה בא במקומו" (עמוד 69 להכרעת הדין). במאמר מוסגר, אודה, כי התקשיתי להבין כיצד ניתן ליישב קביעות נחרצות אלה של בית משפט קמא עם ממצאיו האחרים, שהובאו לעיל, ולפיהם התחייבותה של אריאל הייתה התחייבות שלא לנקוט הליכים משפטיים בלבד. מכל מקום, על בסיס ממצא אחרון זה הוסיף בית משפט קמא, כי סעיף 2(ב)(3) לחוק קובע חזקה חלוטה בדבר פגיעה בתחרות, וחזקה זו כוחה יפה גם להסדר הנובע מהסכם הבוררות.

 

7.        חרף מסקנה זו, החליט בית משפט קמא, כי יש לראות במעשיהם של המשיבים "זוטי דברים", ועל כן עומד להם הפטור מהרשעה, הקבוע בסעיף 34יז לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), ובלשון המקור:

 

"הנסיבות הרלוונטיות ליכולתה של אריאל להתחרות בחיפה עוקרות את החומרה מההסכם הנדון. ההסכם בין הצדדים כטענת נאשמים 5 ו- 6 [אריאל והרשלום- א' א' לוי], לא יצר את המגבלה הפוגעת בתחרות, אלא אך ורק תיאר מצב קיים. לא ניתן לומר שמאמצים משפטיים נוספים שלה היו מאפשרים זאת. לכן, גם אם המחוקק קובע, משיקולים של הבטחת לכידת עבירות הפוגעות בערך המוגן (התחרות), כי מקרה מעין זה "יראו כהסדר כובל" (כלשון סעיף 2 (ב)), אין בכך כדי למנוע הכרה בהגנה הפלילית כאשר מתחוור שמהיבט מניעת הפגיעה בערך האמור, לא נחוצה למעשה הטבעת "אות קין" של הרשעה. מניעת הגנה כזו- במקרים בהם החזקה החלוטה אינה הולמת את המציאות- יש בה כדי לפגוע שלא לצורך במי שמעשיהם אינם עוברים את סף "האנטי חברתיות" המינימלי, ובכך היא פוגעת בכלל המידתיות העולה מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (עמ' 77 להכרעת הדין).

 

זיכויו של שי אופיר

 

8.        לאור זיכויים של אריאל והרשלום, זיכה בית המשפט גם את אופיר מהעבירה של סיוע ליצירתו של הסדר כובל. בית המשפט הדגיש, כי חלקו של אופיר בעבירה היה שולי: "הוא לא הגה את רעיון ההסדר, וגם לא קבע את תוכן שטר הבוררים. הוא ראה את תפקידו כפוסק רכיבי הפיצוי במגמה לסיים את הסכסוך העסקי שבין הצדדים לשטר הבוררות. לא היה לו עניין אישי כלשהו בקיום ההסכם, ואף לא בעצם קיום הבוררות. כאמור, הוא אף לא קיבל שכר בשל סיועו" (עמוד 86 להכרעת הדין). עוד נקבע כי מכוח מעמדו כבורר, יש לראות באופיר כמי שמהווה חלק מהרשות השופטת, ולפיכך הוא חוסה בצילו של סעיף 34כו לחוק העונשין, המעניק לו חסינות מפני העמדה לדין אף שהוא אינו עובד מדינה.

 

טענותיה של המערערת 

 

9.        המערערת מלינה על זיכויים של המשיבים וממקדת את הודעת הערעור באלה: היקף תחולתה של העבירה בדבר תיאום מכרז, היקף תחולתו של סייג זוטי דברים הקבוע בסעיף 34יז לחוק העונשין, והיקף תחולתה של ההגנה על הרשות השופטת הקבועה בסעיף 34כ לחוק העונשין.

 

           באשר לעבירה בדבר תיאום מכרז, טוענת המערערת, כי גם התחייבות להימנע מנקיטתם של הליכים משפטיים שיביאו לסיכולו של מכרז, כפי שבית משפט קמא מצא כי התרחש בענייננו, מהווה תיאום אסור של מכרז. באשר התחייבותה של אריאל הבטיחה כי זכייתה של מנורה תישאר על כנה ולא תעמוד בסיכון. ועוד נטען, כי בית משפט קמא לא ייחס חשיבות למכתבו של הרשלום לאופיר משנת 1996, אף שמכתב זה מעיד על טיבם המפליל של ההסכמים בין שתי החברות.

 

           באשר לסייג בדבר זוטי דברים, עמדתה של המערערת היא כי ראוי שתחולתו של סייג זה תצטמצם למקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם למעשה הפלילי אין השלכה על הציבור. לא כך הדבר - לגישתה - כשמדובר בעבירות כלכליות, שנודעת להן השפעה על כספו של הציבור, כמו המקרה שבפנינו. 

 

           ועוד, לגישת המערערת, יצר המחוקק בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, הבחנה בין סוגים שונים של הסדרים כובלים, בעלי דרגות חומרה שונות. בסעיף 2(ב) כלל המחוקק את ההסדרים להם נודעת החומרה הרבה ביותר, ולגביהם לא נדרשה התביעה להוכיח פוטנציאל של פגיעה בתחרות. נטען, כי הסדרים כובלים שעניינם תיאום מכרז וחלוקת שוק, נכללים בגדרו של סעיף 2(ב), ועל כן נתפסים כהסדרים בעלי חומרה מיוחדת. משכך, לגרסת המשיבה אין להחיל בעניינם של הסדרים כאלה את הסייג בדבר זוטי דברים.

 

           המערערת סבורה עוד, כי בית משפט קמא שגה כאשר התייחס לקשר בין התנהלותה של עיריית חיפה לבין הנסיבות שמנעו מאריאל לזכות במכרז חיפה. לטענתה, הערך בדבר קיומה של תחרות מגלם בתוכו אינטרס ציבורי שאין בידי צד כלשהו - אפילו היה אותו צד קרבנו של ההסדר הכובל - לוותר עליו, וכי אין באי יכולתו של צד להסדר להתמודד במכרז, ולקיים תחרות, כדי לפטור אותו מאחריותו לביצוע עבירה של תיאום מכרז. גם בשל כך נטען כי אין הצדקה לתחולתו של סייג זוטי הדברים במקרה הנוכחי.

 

           זאת ועוד, להשקפת המערערת, שגה  בית משפט קמא בכך שהתייחס לעבירת ההסדר הכובל, ובפרט כשמדובר בתיאום מכרז, כאל עבירה תוצאתית אשר פגיעה בתחרות הוא אחד מיסודותיה. לפיכך, לעניין תחולתו של סייג זוטי דברים אין כל רלוונטיות לנתון לפיו הפגיעה בתחרות הייתה קלה בלבד. מכל מקום, לגרסת המערערת, הריכוזיות בשוק הרמזורים ונתח השוק המצרפי של מנורה ואריאל, המתקרב לחמישים אחוזים מכלל השוק, אינם מאפשרים להגיע למסקנה כי ההסכם בין מנורה לאריאל גרם לפגיעה קלה בלבד בתחרות.

 

           המערערת סבורה כי כאשר מדובר בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, לסייג בדבר זוטי דברים תחולה מצומצמת במיוחד. בהקשר זה מפנה המערערת לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) התשס"א-2001 (להלן: "כללי הפטור"), המתווים קריטריונים אשר בהתקיימם תחשב הפגיעה בתחרות "קלת ערך". לטענתה, הסדרים שאינם עומדים בדרישות הפטור לא יכולים לחסות בצילו של הסייג הקבוע בסעיף 34יז לחוק העונשין.

 

           המערערת מלינה גם על זיכויו של אופיר. לגישתה, לא זו בלבד שתרומתו של אופיר להתגבשותו של ההסכם הייתה מכרעת, אלא שבמעשיו הוא תרם גם לאכיפתו של ההסדר. המערערת סבורה, כי מאחר שמדובר בהסדר הלוקה באי-חוקיות, לא יכולים הצדדים להסכם להיעזר במערכת המשפט לשם אכיפתו, ולפיכך נדרש גוף חלופי האמון על קיומו של ההסכם, ומכאן, לגישתה, מעמדו המרכזי של אופיר בפרשה.

 

         באשר לתחולת ההגנה של הרשות השופטת על בורר, טוענת המערערת כי היא חלה רק על נושאי משרה שיפוטית הפועלים במסגרתה של הרשות השופטת, ולא על כל אדם שממלא, באורח פונקציונאלי, תפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי. נטען, כי החלתה של ההגנה על בוררים עלולה לאפשר להם לתת את ידיהם למעשי עבירה, אגב הליך הבוררות, בלא חשש שיאלצו לתת על כך את הדין. לחלופין, טוענת המערערת, כי אם ההגנה על הרשות השופטת אכן חלה על בוררים, אין מקום להחילה בנסיבות העניין, בשל כך שבפעילותו חרג אופיר מתפקידו כבורר.

 

טענות המשיבים

 

10.      המשיבים 1 ו-2 חזרו בפנינו על קו ההגנה בו נקטו בבית משפט קמא, לאמור, הם סבורים כי העבירה של חלוקת שוק, כמשמעה בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, כלל לא התקיימה בעניינם. לגישתם, מכיוון ששוק הרמזורים בחיפה היה בשליטתה של מנורה גם לפני ההסכם, ולאריאל לא היה כל סיכוי לזכות בשליטה כזו, כי אז המסקנה היא שאריאל לא וויתרה על פלח שוק פוטנציאלי כי אם השלימה עם מציאות קיימת. לכך מוסיף משיב 3, כי בשל אופיו של שוק הרמזורים בחיפה, ובעיקר בשל חסמי הכניסה לשוק זה, אין לראות באריאל ובמנורה כמתחרות, ומשכך אין להחיל בעניינם את האמור בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים.

 

           ועוד, טענו המשיבים, כי עבירת ההסדר הכובל אינה עבירת התנהגות רגילה, שכן אחד מרכיביה הוא יסוד הפוטנציאל לפגיעה בתחרות. לטענת המשיבים, להסדר הנדון לא רק שלא הייתה השפעה בפועל על התחרות, אלא שגם פוטנציאל לפגיעה כזו נעדר ממנו ומכאן שרכיביה העובדתיים של העבירה כלל לא השתכללו בעניינם. באשר להרשלום, טוענים המשיבים כי מנקודת מבטו לא הייתה כל תחרות בשוק הרמזורים בחיפה, ומשכך הוא לא היה מודע לכך שההסדר מהווה "חלוקת שוק".

 

           באשר לסייג בדבר זוטי דברים, טענו המשיבים, כי אין מקום לקביעה כללית לפיה אין לסייג זה תחולה בעבירה של הסדרים כובלים, א-פריורית. המשיבים מוסיפים, כי ביסודו של חוק ההגבלים ניצבת תכלית של מניעת הפגיעה בתחרות החופשית. לפיכך, מקום בו נמצא כי לא מתקיימת כל פגיעה בערך זה, אין טעם להחיל על אדם את האיסורים הקבועים בחוק אגב הכתמת שמו בהרשעה בפלילים. ועוד, לטענת המשיבים נכון נהג בית משפט קמא כאשר לקח בחשבון, לעניין החלתו של הסייג בדבר זוטי דברים, את התחרות ארוכת השנים שהתנהלה בין אריאל למנורה בשנים שחלפו עד לעריכתו של מכרז חיפה, הואיל וגם נסיבה זו שופכת אור על התנהגותם של מבצעי העבירה ומפחיתה מחומרת מעשיהם.

 

11.      לטענות אלה הוסיף משיב 3, כי צדק בית משפט קמא משזיכה אותו מהעבירה של סיוע לעבירה של הסדר כובל, בשל חלקו השולי בעבירה זו. ועוד טען, כי במעשיו לא התקיים כלל היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בסיוע לדבר עבירה, שכן הוא לא היה מודע לפליליותו של המעשה לו הוא סייע. יתרה מכך, לטענת אופיר, לשם הרשעתו בעבירה של סיוע לעבירה, היה על התביעה להוכיח כי התקיימה בו הכוונה לסייע, והרי בעת ששימש כבורר כל שנדרש היה להכריע בסכסוך המסחרי שבין מנורה לאריאל, ולא הייתה לו מטרה אחרת כלשהי.

 

           גם באשר להגנה על נושא משרה שיפוטית, סבור משיב 3, כי הפרשנות בה נקט בית משפט קמא היא פרשנות ראויה. לטענתו, הליך הבוררות הינו "הליך שיפוטי", וככזה הוא מזכה את הבורר המנהל את ההליך בהגנה העומדת לנושא משרה שיפוטית. כן נטען, כי כאשר מדובר בסכסוך מסחרי-עסקי, פעמים רבות יישובו של הסכסוך עשוי להיות כרוך בהשלכות על התחרות, ואין זה רצוי שבוררים יפעלו תחת חשש מתמיד כי הם יורשעו בסיוע לעבירה של יצירת הסדר כובל.

 

 

 

 

דיון

 

12.      הדיון בערעור שלפנינו יתחלק לשלושה חלקים. בחלק הראשון, נבחן אם במעשיהם של המשיבים התקיימו רכיביה של עבירת ההסדר הכובל. אם התשובה לכך תהיה חיובית, כי אז נפנה לבחון את היקף תחולתו של הסייג בדבר זוטי דברים על עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, ואף נבדוק אם ראוי להחיל סייג זה במקרה דנן. חלקו השלישי של הדיון יתמקד באחריותו של משיב 3 בפרשה, בעבירה של סיוע ליצירת הסדר כובל, ובהיקף ההגנה על הרשות השופטת.

 

13.      הערך העומד בבסיסם של דיני ההגבלים העסקיים הוא הערך בדבר קיומה של תחרות חופשית. תחרות כזו מבטיחה לצרכן כי מבין היצע המוצרים בשוק, הוא יוכל לבחור ולרכוש את המוצר האיכותי ביותר, במחיר הזול ביותר. ואכן, לא בכדי כינה הנשיא ברק את דיני ההגבלים העסקיים כ'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן (ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5), 213, 230, להלן: "פרשת תנובה"). זאת ועוד, התחרות החופשית אף מעניקה ליצרן תמריץ לפתח ולחדש את מלאי המוצרים, ולא לקפוא על שמריו, שאם יעשה כן, יוכל לנסות לזכות ביתרון יחסי על פני מתחריו, יתרון שרווח בצדו. ברי, כי מהתפתחות זו יוצא גם הצרכן נשכר, אולם, תחרות חופשית מהווה גם תנאי הכרחי לקיומו של משק יעיל ובריא, ואף לצמיחה כלכלית. התחרות מעודדת יזמות, גורמת לשיפור מתמיד של היצע המוצרים בשוק, ולהדרתם של יצרנים בלתי יעילים ממנו (ראו י' יגור דיני הגבלים עסקיים (מהדורה שנייה) 47-48, (להלן: "יגור") וכן נ' כהן, "תחרות מסחרית וחופש העיסוק" עיוני משפט יט(2) (1995), 353). כל אלה, הפכו את ערך התחרות החופשית לערך מרכזי בשיטתנו הכלכלית, החברתית והמשפטית, ודיני ההגבלים העסקיים מבטאים הכרה זו (ראו רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309, 327 ). בהקשר זה יפים דבריו של הנשיא בפרשת תנובה:

 

"התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז יתר של כוח בידי השלטון או גופים מונופוליים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית, כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה (ראה: K.J. Arrow, Social Choice and Individual Values (1963) 1-2). ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמא, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק (ראה: בג"ץ 3544/94 שחף נתיבי אוויר בע"מ נ' שר התחבורה (טרם פורסם)). קיומו של מונופולין או היעדר זכות שווה לעסוק, פוגע בחופש העיסוק (ראה: מ. גולדברג "חופש העיסוק: מזכות יסוד לחוק יסוד", הפרקליט מא (תשנ"ד) 304-5 ,291; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' שר האוצר, פ"ד מח(5), 441, 471). כך, מצב בו שוק מסוים נשלט על ידי יצרן בודד יכול למנוע לעתים את יכולתו של פרט אחר להיכנס בשעריו של העיסוק האמור" (פרשת תנובה, עמ' 229 - 230).