בשם המערער:                       עו"ד יוסף גייר, עו"ד מיכל פליישר     

בשם המשיבות:                      עו"ד מיכאל שחור, עו"ד אלינור רוזן

 

 

 

           עתירה לקיומו של דיון נוסף בפסק הדין שבע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד.

2.            בין העותר, שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד (אריאל), לבין המשיבה 1, זכיינית רשת המזון מקדונלד'ס (מקדונלד'ס), נתגלע סכסוך שמקורו מאבק פירסומות בין מקדונלד'ס לבין רשת המזון המתחרה "ברגר קינג". תחילתו של הסכסוך בסירטון פירסום של ברגר-קינג בכיכובו של אריאל. בסירטון זה כונה אריאל בשם משפחתו - מקדונלד - הדומה לשמה של מקדונלד'ס, ובסיומו אומר אריאל את המשפט "תקשיבו למקדונלד - רק ברגר קינג". מקדונלד'ס מיהרה להגיב בתשדיר פירסומת משלה, ששודר בידי המשיבות 4-2, זכיניות הערוץ השני בטלוויזיה, ובו צוטטו דברים שנכתבו בראיון שערך אריאל עם אחד העיתונים כי "הוא [אריאל] אוכל מקדונלד'ס" ואף "מעדיף מקדונלד'ס". בעקבות פירסומת זו האחרונה נפסק מסע הפירסום של ברגר-קינג ובוטל חוזה הפירסום שהיה בין אריאל לבין ברגר-קינג.

3.            אריאל סבר כי מקדונלד'ס אסורה היתה לעשות שימוש פירסומי - ללא רשותו -  בשמו ובדברים שאמר בראיון עיתונאי, ועל כן תבע אותה ואת המשיבות האחרות בבית-המשפט. כאמור בפסק הדין נושא העתירה, נטען בתביעה כי שימוש שעשתה מקדונלד'ס בשמו של אריאל ללא רשותו פגע בזכותו לפרטיות, הזיק למוניטין שלו,  גרם להפרת חוזה הפירסום בינו לבין ברגר-קינג, והניב למקדונלד'ס עושר ולא במשפט. מקדונלד'ס הגיבה בתביעה-שכנגד, בה טענה כי שימוש שנעשה בשם "מקדונלד" בסירטון פירסום הוא שימוש אסור בסימן המסחר הרשום "מקדונלד'ס", וכי יש בו באותו שימוש כדי לגרום לה נזקים ולהעשיר שלא במשפט - על חשבונה - את אריאל. בית-המשפט המחוזי (השופטת ר' שטרנברג-אליעז) קיבל את תביעתו של אריאל ודחה את תביעתה של מקדונלד'ס, בקובעו כי אריאל זכאי היה לעשות שימוש בשם משפחתו במסגרת הפירסום, ומנגד אסורה היתה מקדונלד'ס להשתמש בשמו ובדבריו לצורכי פירסום ללא רשותו. שני הצדדים ערערו לבית-המשפט העליון: מקדונלד'ס והמשיבות האחרות - על חיובן בדין ועל דחיית התביעה שכנגד, ואריאל - על גובה הפיצוי שנפסק. וכאן נהפכה הקערה על-פיה: תביעתו של אריאל נדחתה, תביעתה של מקדונלד'ס נתקבלה, ואריאל חויב בתשלום פיצוי למקדונלד'ס.

4.            פסק הדין פסק מפורט ומנומק הוא, חמישים ושישה עמודים אורכו, ולא אוכל לפרט את כל קביעותיו וניתוחיו, אף לא את רובם. בתמצית אומר כי בית-המשפט העליון התמקד בשתי שאלות עיקריות ש"טרם הוכרעו במשפטנו" (כהגדרתו, בעמ' 1): "האחת - גבולות המותר בכל הנוגע לשימוש שעושה אדם בשמו, הזהה לסימן מסחר של אחר, כשמהשימוש נעדרת סכנת הטעייה, והאחרת - זכותו הכלכלית של אדם בשמו ובתדמיתו." לניתוח שאלות אלו ושאלות-מישנה הקשורות בהן נדרש בית-המשפט לכל אחת מן הפירסומות בנפרד - פירסומת ברגר-קינג לעצמה ופירסומת מקדונלד'ס לעצמה - ובחן את השאלות המשפטיות הנובעות מאותן פירסומות.

5.            ראשונה הייתה פרסומת ברגר-קינג - אותה פירסומת בה השתתף אריאל מרצונו - והשאלה שנבחנה בידי בית-המשפט היתה האם שימוש שעשה אריאל בשם משפחתו - מקדונלד - במסגרת הפירסומת מהווה הפרה של סימן המסחר של המשיבה מקדונלנד'ס. וכהגדרתו של השופט ריבלין (בעמ' 9):

 

בפרסומת מטעם ברגר קינג, נעשה שימוש בשם מקדונלד, אשר אין חולק על הדימיון, המוחלט כמעט, בינו לבין סימן המסחר "מקדונלד'ס", שהינו סימן מסחר רשום, השייך למקדונלד'ס. לפיכך, יש לשאול, האם שימוש זה שנעשה בסימן המסחר הוא שימוש אסור, העולה לכדי הפרה של סימן המסחר או שימוש לא הוגן בו.

 

בתשובה לשאלה זו נחלקו הדעות בבית-המשפט, השופט ריבלין והשופט ג'ובראן, מזה, והשופטת נאור, מזה.

6.            השופט ריבלין - בהסכמת השופט ג'ובראן - סבר כי אריאל אכן עשה שימוש  בסימן המסחר של מקדונלד'ס. לדעתו, הדמיון בין השמות הוא כה רב, עד כי הצופה הממוצע לא יבחין ביניהם "וככל שהדברים נגעו לצופים בתשדיר הפירסומת, הרי שנעשה שימוש בסימן המסחר מקדונלד'ס, ולא בשם אחר הדומה לו" (עמ' 10). אך האם שימוש שעשה אריאל בשם מקדונלד'ס שימוש אסור הוא? שהרי בפירסום נעשה שימוש בשם משפחתו של אריאל, מבלי שהתעורר כל חשש שהציבור הוטעה לחשוב כי הפירסומת קשורה במקדונלד'ס. האם בנסיבות שכאלה הופר סימן המסחר? תשובתו של השופט ריבלין לשאלות אלו היתה בחיוב. לדעתו, שימוש בסימן המסחר אסור הוא לפי החוק ו"משנקבע כי קיים דימיון רב, עד לכדי זהות, בין סימן המסחר של מקדונלד'ס לבין השם בו נעשה שימוש בתשדיר, שוב אין לשאלת קיומה, או העדרה, של סכנת הטעייה נגיעה לעניין" (שם, 11) אכן, המקרים "הטיפוסיים" בהם נעשה שימוש בסימן מסחרי קשורים בהטעיה הצרכן: 

 

ברם ... פקודת סימני המסחר, בנוסחה הנוכחי, אוסרת את השימוש בסימן המסחר, אף אם שימוש זה אינו מטעה. קרי – מחילה היא את איסוריה לא רק על המקרים "הטיפוסיים", אלא אף על המקרים בהם המפר הבהיר היטב כי אין קשר בין מוצריו שלו לבין בעל סימן המסחר, אך זאת תוך ניסיון להפיק יתרון פסול כלשהו מאזכור סימן המסחר של האחר" (שם, 12).

 

במקרה הנוכחי, "אין מנוס מלראות את השימוש בתיבה מקדונלד'ס כהפרת סימן מסחר מכאן שהפר אותו" (שם, 16).

7.            אשר לטענת אריאל כי עשה "שימוש אמת בשמו" ושימוש שכזה מותר הוא בפקודת סימני המסחר (סעיף 47 לפקודה), גם טענה זו נדחתה בידי השופט ריבלין שסבר כי " אין ליתן לאדם רישיון בלתי מוגבל לעשות שימוש בסימן מסחר של אחר, תוך פגיעה בוטה בזכויותיו של האחר ותוך הטעיית הציבור", וכי "זכות השימוש מותנה בכך שהשימוש שנעשה בשם יהא שימוש בתום לב". אריאל לא עשה בשמו שימוש בתום-לב שכן נתכוון לפגוע במקדונלד'ס ועל כן לא קמה לו ההגנה.

8.            מקדונלד'ס זכתה אפוא בתביעתה. נקבע כי אריאל התעשר על חשבונה בכך שעשה שימוש אסור בסימן המסחר שלה, ועל כך חוייב הוא להשיב למקדונלד'ס את הסכום ששילמה לו ברגר-קינג עבור ההשתתפות בפירסומת, בסך 20,000 דולר ארה"ב.  

9.            השופטת נאור, בדעת מיעוט, סברה כי הגנת סימן המסחר, מעצם טיבה וטבעה, נועדה למנוע הטעייה של הציבור ובלבול בין המוצרים, ובמקום שבו אין חשש להטעיה ולבלבול והפירסום נועד אך לעמת את המוצרים זה אל-מול זה, אין מקום לקבוע כי סימן המסחר הופר. וכאמור בסיכום דבריה (57-56):

 

... אין לפרש את [החוק] כאוסר כל שימוש מסחרי בסימן המסחר בפרסום. יש לפרשו כאוסר שימוש מסחרי הרלבנטי לענין סימני המסחר, לאמור: שימוש בו נהנה פלוני בדרכי הטעיה מהמוניטין של בעל סימן המסחר. דעתי היא, כי "השימוש" שנעשה בענייננו איננו שימוש אסור בסימן מסחר. הוא יכול, כאמור, על דרך העקרון, להיות עוולה מכח הדין הכללי, ומכוחו בלבד. לא נמצאה פגיעה כזו בענייננו. על כן, לשיטתי, מקדונלד'ס אינה זכאית לפיצוי.

 

כך באשר לפירסומת הראשונה ושאלת סימני המסחר.

10.         אשר לפירסומת מקדונלד'ס ולשימוש שנעשה בשמו של אריאל ללא רשותו,  קובע בית-המשפט - מפי השופט ריבלין ועל דעת כל השופטים - כי אף שהוראת סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות - הקובעת כי "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" הוא פגיעה בפרטיות - הנה בנסיבות העניין לא נפגעה זכותו של אריאל לפרטיות. טעם הדבר: השימוש בשמם של ידוענים דוגמת אריאל הינו שימוש כלכלי ואילו חוק הגנת הפרטיות נתכוון להגן כנגד פגיעות נפשיות. ובלשונו של השופט ריבלין (בעמ' 27):

חוק הגנת הפרטיות אינו מעניק לידוען את הסעד בו הוא חפץ, ואשר יבטא את הפגיעה ממנה סבל. החוק, כשלעצמו, מעניק לו אך פיצויים בגין עוגמת נפש, ולא אלה הם מושא התביעה כאן. השימוש המסחרי בשמו של אריאל כאן הסב לו נזק כלכלי בלבד. בנוסף, בהיותה זכות אישית, ולא כלכלית, אין הזכות לפרטיות עבִירה. לא כך, זכותו של הידוען לעשות שימוש מסחרי בשמו. זו מעצם טיבה, היא עבִירה – הידוען יכול (ומעוניין) להעניק לצד ג' רישיון שיאפשר לו לעשות שימוש בלעדי בשמו או אף למכור לו את הזכות לשימוש שכזה. גם צד ג' זה ראוי להגנה, שרק היא תבטיח, בעבור הידוען, את ערך השוק של זכותו.

 

       לאור כל זאת, סבורים אנו כי אין מקום להכיר בעילת תביעה בגין פגיעה בפרטיותו של ידוען מקום בו נעשה שימוש מסחרי בשמו אשר הסב לו נזק כלכלי בלבד.

 

11.         בית-המשפט הוסיף והדגיש כי אין לומר "שלידוען, העושה הוא עצמו שימוש מסחרי בשמו (ולכן מתקשה לטעון לפגיעה בפרטיותו), אין כל הגנה בפני הגוזל ממנו את הפרי שנושאים שמו, דמותו או קולו, והעושה בו שימוש מסחרי ללא הסכמתו", ואולם עילות אלו מקורן בחוקים אחרים - חוק זכויות יוצרים, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט ועוד - ועילות אלו אינן מתקיימות בענייננו. למיצער אין הן מזכות את אריאל בסעד. כך, למשל, נקבע כי מקדונלד'ס עשתה עושר ולא במשפט על חשבונו של אריאל בכך שהשתמשה בשמו לפירסום מסחרי שלה, אך בנסיבות העניין ראוי לפטור אותה מחובת השבה של הסכומים שזכתה בהם.

12.         תוצאת פסק הדין היתה אפוא זו, שהוטל על אריאל לפצות את מקדונלד'ס בסכום של 20,000 דולר ארה"ב ובהוצאות משפט בסך 25,000 ש"ח.

13.         על פסק-דין זה הגיש אריאל עתירתו הנוכחית לדיון נוסף, בטוענו כי נפסקו בו  הלכות חדשות, מהפכניות וחשובות בכמה וכמה סוגיות, ולמעשה בכל הסוגיות המרכזיות שנדונו בו. ובקיצור: הלכה ראשונה כנגדה יוצא אריאל היא קביעתו של בית-המשפט - בדעת רוב - כי אין נדרשת הטעייה להפרת סימן מסחר; הלכה שנייה עניינה הגנת השימוש בשם שנשללה מאריאל, לאחר שנקבע כי על השימוש בשם להיעשות בתום-לב; הלכה שלישית עניינה בקביעתו של בית-המשפט כי פיצוי בגין פגיעה בפרטיות פיצוי הוא על עוגמת נפש בלבד; הלכה רביעית עניינה בקביעה כי לידוען שעשה שימוש מסחרי בשמו אין נגרמת עוגמת נפש מקום בו נעשה שימוש מסחרי אחר בשם; הלכה חמישית סבה את קביעת בית-המשפט כי בנסיבות העניין יש לפטור את מקדונלד'ס מהשבת סכומים שהתעשרה בהם שלא כדין; והלכה שישית עניינה בהכרעתו של בית-המשפט כי יכול שאדם יחוייב בעוולת גרם הפרת חוזה אף בטרם התקשר בחוזה.

14.         המשיבות מתנגדות לעתירה מכל-וכל, בטוענן כי פסק הדין מעוגן היטב בדין, בהלכה ובעיקר בנסיבות העניין, וכי ממילא אין לקביעותיו של בית-המשפט השלכות רוחב מרחיקות לכת, כטענותיו של אריאל.

          האם יש בענייננו הצדק לקיומו של דיון נוסף?

15.         אסכים עם העותר בזאת: התנאים שנקבעו בהוראת סעיף 30 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, לקיומו של דיון נוסף מתקיימים בענייננו בחלקם הגדול: בית-המשפט העליון אכן פסק הלכות משפטיות - הן בעניין השימוש בסימני מסחר הן בעניין הגנת הפרטיות, הן בעניין עשיית עושר ולא במשפט - והלכות אלו הלכות חשובות הן ובחלקן אף קשות. אלא שפסיקתה של הלכה, ואפילו חדשה וקשה היא, אין בה די כדי להצדיק סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית-המשפט העליון בשלושה (ולעיתים במותב רחב יותר) ופסיקתו היא סוף פסוק ואין עליה ערעור. נזכור עוד כי קצר המצע מהשתרע,  וכי אם נורה על קיומו של דיון נוסף בכל הלכה שבית-המשפט העליון פוסק בה - ולו הלכה חשובה היא - מה יהא על כל אותם אלפי-אלפים של מקרים המגיעים לפיתחנו מדי שנה? (השוו: דנ"א 2596/02 חברת הדרי החוף מספר 63 בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין מחוז באר-שבע (טרם פורסם); דנ"א 8349/03 יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (טרם פורסם)) אכן, נטל  כבד הוא המוטל על כיתפי השופט היושב בדין, לעמוד בשער ולהפריד בין אותן הלכות ייחודיות ונדירות המצדיקות קיומו של דיון-נוסף, לבין אחיותיהן - שאף-הן הלכות חשובות וקשות הן - שאין בהן אותה יותרת המצדיקה כי יבואו בטרקלין הדיון הנוסף. וכפי שהסביר מ"מ הנשיא השופט שמגר בפרשת ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל: "ההיענות לבקשה לדיון נוסף היא בגדר שיקולו של השופט בפניו הובאה העתירה והלה אינו נותן דעתו רק להלכה שנפסקה מבחינת מרכיביה ומאפייניה אלא גם נוקט אמת-מידה של סינון ובחירה על יסוד מהותו וטיבו של העניין המסוים שבפניו" (ד"נ 6/82, פ"ד לו(3) 99, 102; וראו עוד: דנ"פ 2757/04 יוסף נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); דנג"ץ 7802/04 מילוא נ' שר הביטחון (טרם פורסם); דנ"א 3113/03 א.מ. חניות נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם); דנ"פ 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 385; דנ"א 11061/03 קלכמן נ' הרמטכ"ל (טרם פורסם)).

16.         ומה בענייננו? קראתי את פסק הדין, בחנתי לעומקן את טענות העותר ואת טענות המשיבה, שבתי ונדרשתי לקביעות שקבע בית-המשפט בפסק דינו, לדעת הרוב ולדעת המיעוט, ולאחר כל אלה באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. טעם הדבר: נסיבותיו של פסק הדין נסיבות ייחודיות הן, וקביעותיו של בית-המשפט קשורות בהן בטבורן. אכן, בית-המשפט חידש הלכה - אומר הוא זאת במפורש בראשית דבריו - ולא במעט, אלא שלא כל חידוש כאמור מחייב ומצדיק קיומו של דיון נוסף בו. בוודאי כך מקום שאותה הלכה שנפסקה קשורה בטבורה בעובדות המקרה ומגבילה עצמה למקרים הדומים (יחסית) למקרה שהכריע בו. בכך מצטמצם תחומה של ההלכה ומתמעט ממילא הצורך לקיים בה דיון נוסף.

17.         כך, למשל, בסוגית הפרת סימן המסחר: בית-המשפט (בדעת הרוב) קובע אמנם כי הפרה אינה כרוכה בהכרח בהטעיה - בכך מחדש הוא הלכה, ולא במעט - ואולם מוסיף הוא וקובע כי לא כל איזכור של שם מתחרה יהווה הפרה של סימן המסחר, וכי בנסיבות אחרות - בפירסום השוואתי רגיל, למשל - אפשר לא יראו באיזכור שמו של מתחרה הפרת סימן המסחר. השופט ריבלין לא פסק אפוא הלכה נחרצת לעניינה של פירסומת השוואתית, ובלשונו: "אין לשאלת מעמדה של הפירסומת ההשוואתית נגיעה ישירה לענייננו, ולפיכך יכולים אנו להותירה בצריך עיון לעת מצוא". כך גם בשאלת השימוש בשמו של אריאל - משנקבע שאריאל אינו זכאי לפיצוי בנסיבות המקרה ונוכח השתתפותו בפירסומת המתחרה. כך גם בסוגיות נוספות שנתעוררו בפסק הדין. יתר-על-כן: בחלק מן הסוגיות הציג השופט ריבלין בעיות הנובעות מן החוק הישראלי ביחס למשפט המשווה, וקרא למחוקק לומר דברו (השוו: דנג"ץ 4907/04 איגוד הבנקים בישראל נ' האגודה לזכויות האזרח בישראל (טרם פורסם)).

18.         אודה ולא אכחד: בית-המשפט חידש הלכות בדיני סימני מסחר ובדיני הגנת הפרטיות. הלכות אלו חורגות מגידרי המקרה המסוים ואפשר אף שישפיעו על מקרים אחרים שנסיבותיהם שונות. ואולם לעת הזו טרם נדע כיצד תיושמנה ההלכות במקרים אחרים (אם יתעוררו)? מה יהא היקף השפעתן? מה תהיינה השלכותיהן? ואפשר אף שהמחוקק יסדיר את הסוגיות בכלי חקיקה מתאימים. בנסיבות אלו, כך סובר אני, מוטב כי נותיר את בחינת ההלכות לעת מצוא, למקרים הבאים בהם תתעוררנה סוגיות דומות. או-אז יוכל בית-המשפט - אם ימצא לנכון - לשוב ולהידרש לסוגיות, לבחון את ההלכות במיבחן הזמן, ולהחליט אם ברצונו לשנותן, לבטלן או להותירן על-כנן. 

19.         לא מצאתי אפוא כי המקרה שלפנינו, על אף חשיבותו המשפטית, מצדיק כי יקוים בו דיון נוסף, והכל במיסגרתה של הוראת סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד-1984. נראה לי כי ראוי להמתין עד שהסוגיה המשפטית תשוב ותעלה בהליכים אחרים בעתיד.

 

20.         העתירה נדחית. העותר ישלם למשיבות הוצאותיהן בסך 25,000 ₪.

היום, ט"ז בכסלו תשס"ה  (29.11.04).

 

 

                                                                                                ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04048130_G03.docשל

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il