הנשיא א' ברק:

 

 

           אלפי מנשה הוא ישוב ישראלי באזור השומרון. הוא הוקם במרחק של כארבעה קילומטרים מהקו הירוק. על פי צווים של המפקד הצבאי נבנתה גדר הפרדה המקיפה את הישוב מכל צדדיו, תוך השארת מעבר ובו כביש המחבר את הישוב עם ישראל. בתוך מיתחם הגדר פנימה נכללים מספר כפרים פלסטיניים. גדר ההפרדה מנתקת אותם משאר חלקי האזור. נוצרת מעין מובלעת של כפרים בצד ה"ישראלי" של הגדר. העותרים הם תושבי הכפרים. הם טוענים שגדר ההפרדה אינה חוקית. טענתם זו סומכת עצמה על פסק הדין בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807). כן נשענת העתירה על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of Justice, July 9, 2504), 43 IL M 1009 (2004)). האם גדר ההפרדה היא כדין – זו השאלה הניצבת לפנינו.

 

א. הרקע והעתירה

 

             1. הטרור והתגובה לו

 

1.        בספטמבר 2000 פרצה האינתיפאדה השנייה. מתקפת טרור עזה נחתה על ישראל ועל הישראלים שבאזור יהודה והשומרון ובחבל עזה (להלן – האזור). מרבית פיגועי הטרור הופנו כלפי אזרחים. הם פגעו בגברים ובנשים, בזקנים ובטף. משפחות שלמות איבדו את יקיריהן. הפיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם. הם כיוונו לזרוע פחד ובהלה. הם ביקשו לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל. הטרור הפך להיות איום אסטרטגי. פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאזור. הם מתרחשים בכל אתר ואתר, ובכלל זה בתחבורה הציבורית, במרכזי קניות ובשווקים, בבתי קפה ובתוככי בתים וישובים. היעד העיקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל. כן מכוונים הפיגועים כלפי הישובים הישראלים באזור, וכלפי צירי התנועה. ארגוני הטרור עושים שימוש במגוון אמצעים. בהם פיגועי התאבדות ("פצצות אדם מונחות"), מכוניות תופת, הנחת מטעני חבלה, השלכת בקבוקי תבערה ורימונים, פיגועי ירי, ירי פצצות מרגמה וירי רקטות. מספר נסיונות לפיגועים ביעדים אסטרטגיים ("מגה פיגוע") נכשלו. כך, למשל, סוכלה כוונה למוטט את אחד ממגדלי עזריאלי בתל-אביב באמצעות מכונית תופת בחניון (אפריל 2002). נסיון אחר שנכשל היה לפוצץ משאית בחוות מיכלי הגז בפי גלילות (מאי 2003). מאז תחילת פעולות הטרור הללו ועד לאמצע יולי 2005 בוצעו בתחומי מדינת ישראל קרוב לאלף פיגועים. בתחומי יהודה והשומרון בוצעו כ-9,000 פיגועים. אלפי פיגועים בוצעו בחבל עזה. למעלה מאלף ישראלים קיפחו את חייהם. כמאתיים מהם באזור יהודה והשומרון. כשבעת אלפים ישראלים נפצעו. כשמונה מאות מהם באזור יהודה והשומרון. רבים מהפצועים הפכו לנכים קשים. גם בצד הפלסטיני גרם העימות המזויין להרוגים ופצועים רבים. השכול והכאב שוטפים אותנו.

 

2.        ישראל נקטה בשורה של צעדים להגנה על חיי תושביה. נערכו פעולות צבאיות כנגד ארגוני הטרור. הן נועדו להכריע את תשתית הטרור הפלסטינית ולמנוע הישנותם של פיגועי הטרור (ראו בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נז(2) 349. להלן – פרשת מרעב; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385). פעולות אלה לא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת פעולות הטרור הקשות. אנשים תמים המשיכו לשלם בחייהם ובשלמות גופם. עמדתי על כך בפרשת בית סוריק:

 

"פעולות הטרור המבוצעות מן הצד הפלסטיני הביאו את ישראל לנקוט צעדים ביטחוניים בעלי דרגות חומרה שונות. כך למשל החליטה הממשלה על פעולות צבאיות שונות, כגון מבצע 'חומת מגן' (מארס 2002) ומבצע 'דרך נחושה' (יוני 2002). מטרתן של פעולות צבאיות אלה היתה להכריע את תשתית הטרור הפלסטיני ולמנוע הישנותם של פיגועי הטרור... מבצעי לחימה אלה – שאינם בגדר פעולות שיטור רגילות אלא יש בהם כל המאפיינים לעימות מזויין (armed conflict) – לא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת מעשי הטרור הקשים. ועדת השרים לביטחון לאומי שקלה שורות צעדים שנועדו למניעת ביצועם של מעשי טרור נוספים ולהרתעתם של מפגעים פוטנציאליים מפני ביצוע מעשים אלה... חרף כל אלה לא בא הטרור לקיצו. הפיגועים לא פסקו. אנשים תמים שילמו בחייהם ובשלמות גופם. זהו הרקע להחלטה על הקמת גדר ההפרדה" (שם, עמ' 815).

 

על רקע זה התגבש הרעיון להקים גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון, אשר תקשה על פעילי הטרור לפגוע בישראלים, ותקל על המאבק של כוחות הביטחון בפעילי הטרור.

 

 

 

3.        הקמת גדר ההפרדה אושרה על ידי הממשלה ב-23.6.2002. אותה עת אושר שלב א' של הגדר. אורכו 116 ק"מ. הוא מתחיל באזור כפר סאלם, הסמוך לצומת מגידו, ונמשך עד כביש חוצה שומרון בסמוך לישוב אלקנה. כן אושר מכשול נוסף באזור ירושלים (שאורכו כ-22 ק"מ). הוא נועד לתת מענה למניעת חדירה של מחבלים אל צפון הארץ, אל מרכזה ואל אזור ירושלים. בהחלטת הממשלה נאמר, בין היתר:

 

"(3) במסגרת שלב א' – לאשר הקמת גדרות ביטחון ומכשולים במרחב התפר, ובעוטף ירושלים למטרות צמצום חדירת טרוריסטים מאיו"ש לפיגועים בישראל.

 

(4) הגדר, כמו המכשולים האחרים, הינה אמצעי ביטחון. הקמתה אינה מבטאת גבול מדיני או אחר.

 

(5) ...

 

(6) התוואי המדוייק והסופי של הגדר ייקבע על ידי ראש הממשלה ושר הביטחון... התוואי הסופי יוצג בוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי או הממשלה".

 

 

בהמשך (דצמבר 2002) אושרה הקמת שלב ב' של הגדר. שלב זה מתחיל מהכפר סאלם מזרחה עד הירדן (אורכו כ-60 ק"מ). כן כולל שלב זה שלוחה מהר אבנר (בסמוך לכפר אל-מוטילה) בדרום הגלבוע, דרומה לכיוון הכפר תייסיר. לאחר כשנה (ב-1.10.2003) החליטה הממשלה להקים את השלבים ג' ו-ד' של הגדר. שלב ג' משתרע על גדר בין אלקנה למחנה עופר, גדר ממזרח לשדה התעופה בן-גוריון ומצפון לכביש 45 המתוכנן וגדר המגינה על ישובי השומרון (ובהם אריאל, עמנואל, קדומים, קרני שומרון). שלב ד' כולל את אזור גוש עציון ודרומה עד לאזור דרום חברון. בהחלטת הממשלה נאמר, בין השאר:

 

"(2) המכשול שיוקם על-פי החלטה זו, כמו קטעיו האחרים ב'מרחב התפר' הינו אמצעי ביטחון למניעת פיגועי טרור ואינו מבטא גבול מדיני או אחר.

 

(3) שינויים מקומיים בתוואי המכשול או בביצועו שיתחייבו מהתכנון הכולל של התוואי, יובאו לאישור שר הביטחון וראש הממשלה.

 

(4) ...

 

(5) ...

 

(6) במהלך התכנון המפורט ייעשה כל מאמץ לצמצם, ככל הניתן, הפרעות העלולות להיגרם לאורחות החיים של הפלסטינים בעקבות הקמת המכשול".

 

 

גדר ההפרדה הנדונה בעתירה שלפנינו מהווה חלק משלב א' של הקמת הגדר. גדר ההפרדה שנידונה בפרשת בית סוריק מהווה חלק משלב ג' של הקמת הגדר. אורכה של הגדר כולה, בכל ארבעת שלביה, הוא כ- 763 ק"מ. על פי מידע שנמסר לנו, כ-242 ק"מ של הגדר כבר הוקמו ופועלים באופן מבצעי. מתוכם כ-28 ק"מ בנויים כחומה (11%). כ-157 ק"מ מצויים כעת בבניה, מתוכם כ-140 ק"מ גדר וכ-17 ק"מ חומה (12%). טרם החלה הבניה של כ-364 ק"מ מגדר ההפרדה, מתוכם כ-361 ק"מ גדר ו-3 ק"מ חומה.

 

4.        גדר ההפרדה היא מכשול הבנוי מכמה מרכיבים. "במרכזו עומדת גדר 'חכמה'. תפקידה להתריע בפני הכוחות הפרוסים לאורכה על כל נסיון לעבור אותה. מצידה החיצוני של הגדר עובר מכשול נגד רכב, המורכב מתעלה או מאמצעי אחר, שייעודו למנוע פריצת הגדר באמצעות ניגוח של כלי רכב. כן מצויה גדר מעכבת נוספת. בסמוך לגדר נסלל כביש שירות. מצידה הפנימי של הגדר האלקטרונית קיימות כמה דרכים: דרך טשטוש (שנועדה לגלות את העקבות של מי שחצה את הגדר), דרך פטרולים ודרך לרכב משוריין וכן גדר נוספת. רוחבו הממוצע של המכשול, בצורתו האופטימלית, הוא 70-50 מטרים. בשל אילוצים שונים בחלקים מסויימים של המכשול, מוקם מכשול צר יותר, הכולל רק חלק מן המרכיבים התומכים בגדר האלקטרונית. במקרים מסויימים יכול המכשול להגיע לרוחב של עד 100 מטר בשל התנאים הטופוגרפיים... לאורך המכשול ימוקמו אמצעים שונים שנועדו לסייע במניעת החדירה. צה"ל ומשמר הגבול יפטרלו לאורך גדר ההפרדה ויוזעקו אל מקומות החדירה כדי לסכלה ולנהל מרדף אחר אלה שהצליחו לחצות את גדר הביטחון" (פרשת בית סוריק, עמ' 818).

 

5.        גדר ההפרדה מוקמת בחלקה על קרקע פרטית. במצב דברים זה מתקיים הליך מינהלי של הוצאת צו תפיסה ותשלום פיצויים בגין השימוש במקרקעין. על צו התפיסה ניתן להשיג בפני המפקד הצבאי. אם ההשגה נדחית, ניתנת לבעל הקרקע שהות של שבעה ימים להגשת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. מאז הוצאת הצווים הוגשו לנו למעלה משמונים עתירות. כמחציתן נמחקו לאור הסדר אליו הגיעו הצדדים. מחציתן האחרת נידונות בפנינו. אחת מאותן עתירות היא העתירה שלפנינו.

 

 

 

 

6.        מאז ההחלטה על גדר ההפרדה וביצועה, מתבצע תהליך רצוף ומתמשך של הפקת לקחים. תהליך זה הוגבר, כמובן, לאחר פסק הדין בפרשת בית סוריק (שניתן ב-30.6.2004). כתוצאה מכך שונו קטעים בתוואי הקיים. השתנה התכנון של השלבים שטרם הוקמו. במקום שהדבר נדרש נתקבלה החלטת ממשלה המורה על שינוי תוואי הגדר. אכן, ביום 20.2.2005 נתקבלה החלטת ממשלה על תיקון תוואי הגדר. נאמר בהחלטה שהיא באה "לאחר בחינת המשמעויות הנובעות מפסיקת בג"ץ לעניין המשך ביצוע העבודות להקמת הגדר". עוד נאמר בהחלטה:

 

"(א) הממשלה רואה חשיבות בהמשך הקמת גדר הביטחון, כאמצעי שהוכחה יעילותו להגנה על מדינת ישראל ועל תושביה, למניעת ההשפעה השלילית שעלולה להיות לפיגוע טרור על מהלכים מדיניים, ותוך הקפדה על צמצום, ככל הניתן, של השפעתו על אורח החיים של הפלסטיניים בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקת בג"ץ".

 

 

בהחלטה זו נכללו קטעי גדר נוספים, שטרם הושלמה לגביהם הבדיקה המשפטית (באזור מערב השומרון, מעלה אדומים ומדבר יהודה). בעקבות החלטת הממשלה הוקמו צוותים מיוחדים אשר דנו במדיניות המעברים ובמשטר ההיתרים. על פי הנתונים שנמסרו לנו, חלקה של גדר ההפרדה הוא בתוך ישראל או על הקו הירוק (כ- 150.4 ק"מ שהם 19.7% מהתוואי). חלק הגדר שבתוך אזור יהודה והשומרון מותיר בצד ה"ישראלי" (המערבי) של הגדר כ-432 קמ"ר שהם כ-7.8% משטח אזור יהודה והשומרון. במרחב זה מתגוררים כ-8,900 תושבים פלסטיניים שיחיו תחת משטר של היתרים ו-19,000 תושבים פלסטינים באזור גוש עציון, בו לא יחול משטר זה וניתן יהיה להיכנס אליו ולצאת ממנו באופן חופשי, בבידוק בלבד, ללא צורך בקבלת אישורים או היתרים כלשהם. יצויין כי נתון זה כולל את אזור גוש עציון (כ-1.2% משטח יהודה והשומרון), את "אצבעות אריאל" (כ-2.0% משטח יהודה והשומרון) ואת מעלה אדומים (כ-1.2% משטח יהודה והשומרון). עבודת המטה והבדיקות המשפטיות לגבי אזורים אלה טרם הסתיימו. כן לא נכלל בנתונים אלה שטחה המוניציפלי של ירושלים ושטחי ההפקר, שכן הם אינם בתחומי יהודה והשומרון.

 

7.        כל השטחים שהוכנסו לצד ה"ישראלי" (המערבי) של הגדר במסגרת שלב א', היינו המרחב המצוי בין הגדר לבין הקו הירוק (להלן – מרחב התפר) – הוכרזו כשטח צבאי סגור. זאת מכוחה של הכרזה בדבר סגירת שטח מס' 2/03/ס' (מרחב תפר) (יהודה והשומרון), התשס"ד-2003 (מיום 2.10.2003) שהוציא מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון (להלן – ההכרזה). שטח מרחב התפר באזור שלב א' הוא כ-87 קמ"ר, ומתגוררים בו כ-5,600 פלסטינים וכ-21,000 תושבים ישראלים. ההכרזה אסרה על כניסה ושהייה במרחב התפר, תוך קביעה כי האיסור אינו חל על ישראלים ועל מי שניתן לו היתר מהמפקד הצבאי להיכנס למרחב התפר ולשהות בו. לגבי תושבים קבועים נקבע בהכרזה, כי מי שמקום מגוריו הקבוע הוא במרחב התפר, יהיה רשאי להיכנס למרחב התפר ולשהות בו, ובלבד שבידו היתר בכתב, שניתן לו על-ידי המפקד הצבאי, המעיד על כך שמקום מגוריו הקבוע הוא במרחב התפר, והכל על פי התנאים שנקבעו בהיתר. המפקד הצבאי קבע היתר כללי להיכנס למרחב התפר לבעלי דרכון זר, לבעלי היתר תעסוקה בישוב ישראלי הנמצא במרחב התפר ולמי שבידו היתר יציאה בתוקף מהאיזור לישראל. לאחר כחצי שנה (ביום 27.5.2004) תוקנה ההכרזה (הכרזה בדבר סגירת שטח מס' 2/03/ס' (מרחב התפר) (יהודה והשומרון) (תיקון מס' 1), התשס"ד-2004). על פי ההכרזה המתוקנת, האיסור להיכנס ולשהות במרחב התפר אינו חל על תושבים קבועים במרחב התפר ובעלי היתר כניסה מהמפקד הצבאי. היתר כללי לכניסה למרחב ושהייה בו לכל צורך ניתן לתושבי מדינת ישראל. פלסטינים המתגוררים במרחב התפר צוידו  ב"תעודת תושב קבוע" המעידה על כך שהם תושבים קבועים במרחב התפר. ההיתרים מאפשרים להתגורר במרחב התפר ולנוע ממנו לשטחי האיזור ובחזרה. פלסטינים שאינם תושבים קבועים במרחב התפר חייבים להצטייד בהיתרי כניסה. אלה מונפקים למטרות שונות, לרבות עבודה, מסחר, חקלאות וחינוך. 

 

           2. מובלעת אלפי מנשה

 

8.        מובלעת אלפי מנשה – נשוא העתירה שלפנינו – מהווה חלק משלב א' של הגדר. ההחלטה עליו נפלה ב-23.6.2002. הקמת הגדר הסתיימה באוגוסט 2003. היא מקיפה את אלפי מנשה (כ-5,650 אנשים) וחמישה כפרים פלסטיניים (כ-1,200 אנשים): ערב א-רמאדין (כ-250 אנשים); ערב אבו-פארדה (כ-120 אנשים); ודאי א-ראשה (כ-120 אנשים); מעארת א-דבה (כ-250 אנשים) וח'ירבת ראס א-טירה (כ-400 אנשים) (ראו נספח). הגדר העוטפת את המובלעת מצפון מתבססת בחלקה המערבי על הגדר העוטפת את העיר קלקיליה (כ-38,000 נפשות) בדרומה. חלק זה של הגדר עובר צפונית לכביש 55, המהווה את הקשר של המובלעת לישראל. החלק הצפוני של הגדר עוטף את אלפי מנשה ואת אבו-פארדה וערב א-רמאדין. מובלעת אלפי מנשה מתייחדת בשני אלה: ראשית, היא מתבססת בחלקים ניכרים ממנה על גדר ההפרדה סביב העיר קלקיליה והכפרים חבלה וחרבת רס עטיה; שנית, גדר ההפרדה "מכניסה" לצד ה"ישראלי" (המערבי) של הגדר לא רק את אלפי מנשה אלא גם את חמשת הכפרים הפלסטיניים.

 

9.        בגדר המקיפה את מובלעת אלפי מנשה מצוי מעבר אחד ושלושה שערים חקלאיים המחברים את המובלעת אל האזור. החיבור המרכזי של המובלעת לאזור נעשה באמצעות "מעבר 109" הממוקם בצידה הצפוני של הגדר, על כביש 55. מעבר 109 נמצא בקרבת פתח הגישה לעיר קלקיליה הקבוע בגדר המזרחית המקיפה את קלקיליה, המכונה DCO קלקיליה. פתח זה אינו מאוייש פרט למקרים מיוחדים, והוא מאפשר מעבר חופשי מקלקיליה לאזור. מעבר 109 מאפשר לתושבי המובלעת לעבור דרכו ברגל וברכב, בכפוף לבדיקה, לשטחי האיזור ולעיר קלקיליה בכל שעות היממה. בנוסף קיימים בגדר מובלעת אלפי מנשה שלושה שערים נוספים, שניים מהם חקלאיים, דרכם ניתן לעבור ברגל וברכב.  שלושת השערים הם שער ראס א-טירה (בצידה המערבי של המובלעת, בסמוך לעיירה ח'ירבת ראס עטיה); שער קלקיליה דרום ושער חבלה. בעת הגשת העתירה השערים היו נפתחים, ככלל, שלוש פעמים ביום למשך שעה. כיום נפתח שער ראס א-טירה שעה אחרי הזריחה ונסגר שעה לפני השקיעה. אין שינוי בשעות הפתיחה של יתר השערים. המובלעת מחוברת ברצף טריטוריאלי לישראל (ללא מחסום), כאשר המעבר נעשה באמצעות כביש 55 המחבר בין אלפי מנשה לישראל. הכביש משמש בעיקרו של דבר את הישראלים הבאים ויוצאים את אלפי מנשה ואת הפלסטינים שיש להם היתר כניסה לישראל או הנעים בתוך תחומי המובלעת.

 

           3. העתירה

 

10.      העתירה הוגשה ב-31.8.2004. העותרים (המקוריים) הם תושבים מהכפר ראס א-טירה (עותרים 3-1) ומהכפר ואדי א-ראשה (העותרים 6-4). שני כפרים אלה מצויים מדרום מערב לאלפי מנשה. עימם עתרה גם האגודה לזכויות האזרח בישראל (עותרת 7). בשלב מאוחר יותר הגיש בא כוח העותרים מכתב (מיום 30.3.2005) שכתבו חמשת ראשי המועצות של כפרי המובלעת. המכתב מופנה אל בית המשפט. הוא מביע תמיכה בעתירה. הוא מאשר את נכונות האמור בה. בד בבד מסר בא כוח העותרים כי ראשי המועצות העבירו לו ייפוי כוח לפעול בשם המועצות, כעותרים בעתירה.

 

11.      העותרים טוענים כי גדר ההפרדה אינה חוקית, ויש לפרקה. לטענתם, המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה. טענה זו סומכת עצמה על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג. כן טוענים העותרים כי גדר ההפרדה אינה מקיימת את אמות המידה שנקבעו בפרשת בית סוריק. לעניין זה טוענים העותרים כי הגדר אינה מידתית ומפלה. המשיבים מבקשים לדחות העתירה בשל מספר טענות סף (שיהוי, אופייה ה"ציבורי" של העתירה והיעדר פניה מוקדמת). לגוף העניין טוענים המשיבים כי המפקד הצבאי מוסמך להקים גדר הפרדה, כפי שנפסק בפרשת בית סוריק. חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג לא משנה בעניין זה, שכן היא התבססה על תשתית עובדתית שונה מזו שהונחה בפרשת בית סוריק. כן טוענים המשיבים, כי הפגיעה בתושבים הפלסטיניים מקיימת את אמות המידה שנקבעו בפרשת בית סוריק.

 

             4. הדיון בעתירה

 

12.      העתירה נדונה בסמוך להגשתה בפני הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא והמישנה לנשיא מ' חשין (ביום 12.9.2004). המועצה המקומית אלפי מנשה צורפה, לבקשתה, כמשיבה לעתירה. המשך הדיון בעתירה נדחה כדי לאפשר את גיבוש עמדת המדינה. ציינו כי אין בדחיית הדיון בעתירה כדי למנוע מהמשיבים לעשות ככל שביכולתם להקל על איכות החיים של העותרים במסגרת התוואי הקיים. הדיון בעתירה התחדש (ביום 31.3.2005) בפני הנשיא א' ברק, המישנה לנשיא מ' חשין והשופטת ד' ביניש (שהחליפה את המשנה לנשיא א' מצא אשר פרש לגמלאות). בהמשך הוחלט (ביום 21.4.2005) כי הדיון בעתירה יתקיים יחד עם הדיון בבג"ץ 1348/05 ובג"ץ 3290/05 (הדנים בגדר ההפרדה סביב העיר אריאל), וכי הדיון בכל שלוש העתירות יתקיים בפני מותב מורחב של תשעה שופטים. העתירה נדונה, אפוא, בפני הרכב מורחב (ביום 21.6.2005). בפתח הישיבה הוסכם לראות את הדיון כאילו הוצא בו צו על תנאי. העותרים הציגו טיעונים על אודות הפגיעה של הגדר בתחומי החיים השונים בכפרים ועמדו בהרחבה על הטיעון המשפטי בדבר אי חוקיות הגדר. המשיבים הרחיבו בעניין הסמכות לבניית הגדר והצעדים שננקטו על מנת להקל על חיי התושבים. כן הופיע בפנינו אלוף-משנה (מיל') דן תירזה (ראש המנהלה העוסקת בתכנון תוואי המכשול במרחב התפר) שסקר את תוואי הגדר ואת השיקולים שעמדו בפני מתכנני התוואי.

 

             5. מסגרת הדיון

 

13.      בחינת הטענות של הצדדים תעשה בחמישה חלקים. בחלק הראשון נעמוד על הלכותיו של בית המשפט העליון בכל הנוגע לסמכותו של המפקד הצבאי, על פי דיני התפיסה הלוחמתית, להורות על הקמתה של גדר ההפרדה. הלכות אלה פותחו על ידי בית משפט זה בעשרות רבות של פסקי דין שניתנו על ידו מאז מלחמת ששת הימים. בחלק השני נעמוד על האופן שבו הוגשמו דינים אלה, הלכה למעשה, בפרשת בית סוריק. בחלק השלישי נעמוד על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג. בחלק הרביעי נעמוד על השפעתה של חוות הדעת המייעצת על ההלכות העולות מפרשת בית סוריק, והשלכותיה על המיתווה הנורמטיבי כפי שנקבע על ידי בית משפט זה, ועל האופן שבו יושם מיתווה זה בפרשת בית סוריק. לבסוף, נבחן אם גדר ההפרדה במובלעת אלפי מנשה עומדת במבחני הדין.

 

ב. המיתווה הנורמטיבי בפסיקת בית המשפט העליון

 

             1. התפיסה הלוחמתית  

 

14.      אזורי יהודה והשומרון מוחזקים על ידי מדינת ישראל בתפיסה לוחמתית (belligerent occupation). זרועה הארוכה של המדינה באזור הוא המפקד הצבאי. אין הוא הריבון בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית (ראו פרשת בית סוריק, עמ' 832). כוחו בא לו מהמשפט הבינלאומי הפומבי הנוגע לתפיסה לוחמתית. משמעותה המשפטית של תפיסה זו היא כפולה: ראשית, המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באיזורים אלה. הם לא "סופחו" לישראל; שנית, המשטר המשפטי החל באזורים אלה נשלט על ידי המשפט הבינלאומי הפומבי העוסק בתפיסה לוחמתית (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח' (טרם פורסם, פסקה 3 לפסק דין הרוב: להלן – פרשת המועצה האזורית חוף עזה). במרכזו של משפט בינלאומי פומבי זה עומדות התקנות בדבר דיניה ומינהגיה של המלחמה ביבשה, הנספחות לאמנת האג הרביעית מ-1907 (להלן – תקנות האג). תקנות אלה משקפות משפט בינלאומי מינהגי. כן נקבעים דיני התפיסה הלוחמתית באמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה 1949 (להלן – אמנת ג'נבה הרביעית). מדינת ישראל נוהגת על פי החלקים ההומניטריים של אמנה זו. כך הודיעה הממשלה לבית משפט זה במספר רב של עתירות. לאור הודעה זו של ממשלת ישראל, איננו רואים צורך לבחון מחדש את עמדתה של ממשלת ישראל. מודעים אנו לכך כי בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג נקבע כי אמנת ג'נבה הרביעית חלה באזור יהודה והשומרון, ואין תחולתה מותנית בנכונותה של מדינת ישראל לקיים את הוראותיה. כאמור, מכיוון שמקובל על ממשלת ישראל כי ההיבטים ההומניטריים של אמנת ג'נבה הרביעית חלים באזור, איננו סבורים כי בעתירה שלפנינו עלינו לנקוט עמדה בעניין זה. בנוסף לשני מקורות אלה, שעניינם המשפט הבינלאומי, קיים מקור שלישי של דינים החלים בתפיסתה הלוחמתית של מדינת ישראל. אלה הם עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור. אלה כוללים, בין השאר, כללים של הגינות מהותית ודיונית, החובה לנהוג בסבירות, וכללי המידתיות. אכן, "כל חייל ישראלי נושא עימו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המינהגי, שעניינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי" (בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקד אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 810; להלן – פרשת ג'מעית אסכאן).

 

           2. הסמכות של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה

 

15.      האם מוסמך המפקד הצבאי, על פי דיני התפיסה הלוחמתית, להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה והשומרון? בפרשת בית סוריק תשובתנו היתה כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם הטעם המונח ביסוד הקמת הגדר הוא טעם מדיני, שעניינו "סיפוח" שטחים מהאזור למדינת ישראל וקביעת גבולה המדיני של ישראל. המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם הטעם המונח ביסוד הקמת הגדר הוא ביטחוני וצבאי. וכך אמרנו בפרשת בית סוריק:

 

"המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של 'סיפוח' שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התוויית גבול מדיני... סמכויותיו של המפקד הצבאי הן זמניות מטבען, שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית מטיבעה. הסדרי הקבע אינם מעניינו של המפקד הצבאי. אמת, התפיסה הלוחמתית באזור היא ארוכת שנים. לדבר זה השפעה על היקף סמכותו של המפקד הצבאי... אין בעבור הזמן כדי להרחיב את סמכותו של המפקד הצבאי ולאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמתית" (