המישנה לנשיא מ' חשין:

 

           מה עונש ראוי כי יושת עליו אדם אשר הלין, העסיק או הסיע תושב יהודה, שומרון וחבל עזה השוהה בישראל שלא כדין? ברע"פ 5198/01 טלעת ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1), 769 (פרשת ח'טיב), פסק בית-המשפט העליון, ביום 18.10.2001,  כי בצוק העיתים ונוכח מיתקפת הטרור הפלסטיני המכה בישראל, ראוי הוא למי שעובר עבירות שכאלו, על דרך הכלל, כי ייגזר עליו עונש מאסר בפועל. על פסיקה זו - אשר הפכה הלכה - ובעיקר על יישומה בבתי-המשפט בישראל נסבים ההליכים שלפנינו.

 

המיתווה הנורמטיווי שלעניין

 

2.        כהוראת סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (החוק או חוק הכניסה לישראל), הסעתם, הלנתם והעסקתם של תושבי יהודה, שומרון וחבל עזה השוהים בישראל שלא-כדין היא עבירה פלילית שעונשה מאסר שנתיים ימים או קנס. ובלשון החוק (בחלקו הרלוונטי לענייננו עתה):

 

 

"תושב זר", מוסיף ומודיענו סעיף 12א(ה) לחוק, פירושו הוא (על הרוב) מי שאינו ישראלי והוא תושב יהודה, השומרון וחבל עזה. אשר לקנס הקבוע על דרך הסתם בהוראת סעיף 12א(א) ו-(ב), על-פי התעריף הקבוע בהוראת סעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין), גובהו הוא 67,300 ש"ח (ק"ת תשס"ג, 123).

 

3.        הוראת סעיף 12א לחוק נתגלגלה גלגולים אחדים עד שהגיעה למתכונתה הנוכחית. בפרשת ח'טיב עמד בית-המשפט על אותם גלגולים (שם, 774-771) בציינו כי העונשים החמירו והלכו עם השנים. ואמנם, בתחילתה סיווג החוק עבירה זו כעבירה מינהלית שעונשה היה קנס מינהלי קצוב, אלא שבשנת תש"ס-2000 הוחמר העונש: העבירה הפכה להיותה עבירה מן-המניין והעונש שבצידה נקבע לשנתיים מאסר או קנס. הכול מסכימים כי תכלית החוק תכלית היא של ביטחון תושבי ישראל, ו"עקב ההחרפה בפיגועי הטרור בתחומי ישראל על ידי תושבי האזור נוצר צורך דחוף להתמודד באופן אפקטיבי והרתעתי יותר בשיתוף הפעולה של אלו מתושבי ישראל המסייעים לתושבי האזור הנכנסים לישראל שלא כדין ובכך פוגעים ביכולתם של גורמי הביטחון לפעול לסיכול כניסתם של גורמים עוינים לישראל" (דברי ההסבר להצעת חוק שהייה שלא כדין (תיקוני חקיקה) (הוראת שעה) (תיקון מס' 7), תשס"א-2001, ה"ח תשס"א, 786). אכן, כל מי שחיים בישראל בימים אלה יודעים כי טרוריסטים חורשי-רע אשר נכנסו לישראל שלא-כדין, נעזרו לא אחת בתושבי ישראל - אשר עשו בתום-לב ולעתים תוך עצימת-עיניים - כדי להגיע למקום הפיגוע או כדי למצוא מקום לינה ומיסתור עובר לפיגוע או לאחריו. תופעה קשה זו ביקש החוק למגר. ראו למשל: הצעת חוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראת שעה), תשנ"ו-1996, ה"ח תשנ"ו,  652; פרשת ח'טיב, 774-772; רע"פ 2392/05 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

 

4.        החיים לימדונו כי חרף הוראת חוק מפורשת זו וההחמרה בענישה שהמחוקק הורה עליה, ולמרות הסיכון הנשקף לביטחון הציבור בישראל, לא חדלו מעשי הלנה, העסקה והסעה של תושבי האזור השוהים בישראל שלא-כדין. תושבי ישראל הוסיפו להפר את החוק ברגל רמה, על דרך של הלנה, העסקה והסעה של תושבי האזור השוהים בישראל שלא-כדין. רשויות האכיפה החלו אוכפות את החוק, ואז נסתבר כי בתי-המשפט מיישמים את החוק באורח משתנה - מי לקולה יתרה ומי לחומרה יתרה. כך, נמצא, למשל, כי מי שהורשעו בעבירות כהגדרתן בסעיף 12א לחוק, נגזרו עליהם מיגוון עונשי מאסר שתחילתם במאסר על תנאי והמשכם מאסר של ימים אחדים, שבועות אחדים, חודש ימים, שלושה חודשים, ארבעה חודשים, שמונה חודשים ועוד. ראו: פרשת ח'טיב, 774. על רקע כל אלה הוחלט כי מושב שלושה של בית-המשפט העליון יידרש לשאלת "רמת הענישה הראויה בעבירות מהסוג הנדון". בית-המשפט העליון ישב על המדוכה, ולאחר שהביא במניין מיכלול שיקולים שלעניין, יצאה מלפניו הלכה כי לאור תכליתו המפורשת של החוק ונוכח המציאות הביטחונית הקשה השוררת בישראל, ראוי לגזור על עבריינים אשר הסיעו, הלינו או העסיקו שוהים בלתי חוקיים מן הרשות הפלסטינית, עונשי מאסר בפועל, בכפיפות, כמובן, לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ובלשונו של השופט טירקל, עימו הסכימו השופט ריבלין והשופטת נאור (שם, 775-774): 

 

סבורני כי דברו של המחוקק וקולם של הפיגועים מחייבים את בתי המשפט לאחוז היום באמות-מידה עונשיות מחמירות יותר מאלה שבהן החזיקו, לפעמים, בעבר. דברים אמורים במעשי עבירה העלולים להוליד מעשי זוועה נוראים, ועל התגובה העונשית להיות חמורה וקשה. אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו - ואפילו הוא אדם מן הישוב שעשה מעשיו מתוך תמימות או מחמת צורך דוחק כלשהו - עונש מאסר לריצוי בפועל בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות. אשר לאורך תקופת המאסר, חלקי עם המחמירים ...

 

הלכה זו חזרה ונשנתה בהחלטות רבות של בית-המשפט העליון, תוך הבהרה כי "בצוק העיתים יש להשתדל ולגזור על מי שעוברים ... עבירות הקשורות בחוק הכניסה בישראל ובשוהים בלתי חוקיים מן הרשות הפלסטינית - מאסר בפועל; והוא, כמובן, בכפיפות לנסיבותיו האישיות של העבריין". רע"פ 9145/03 מוסייל נ' מדינת ישראל (לא פורסם). ראו עוד, למשל: רע"פ 4094/05 קעדאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 8303/03 אסמעיל נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 8474/03 וזוז נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 8758/04 אגבאריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 2392/05 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ועוד החלטות רבות אחרות.

 

5.        אם סברנו כי בהלכה זו שנקבעה עָלִינוּ על דרך המלך וכי יושרו כל ההדורים - או, למיצער, רובם - נכונה לנו אכזבה קשה. הסתבר במהלך השנים כי הילכת ח'טיב אפשר פתרה קשיים מסוימים שנתעוררו עובר לפסיקתה, אך קשיים אחרים לא נפתרו ולא עוד אלא שנתעוררו קשיים חדשים שמקורם היה באותה הלכה עצמה. כך, למשל, הסתבר כי ערכאות הדיון נחלקו בפירוש הילכת ח'טיב. היו שפירשו את ההלכה באורח מחמיר, כמו נשלל מבתי-המשפט שיקול דעת לעת גוזרם את העונש; כמו הורה בית-המשפט העליון כי יש להטיל עונש מאסר בפועל על כל מי שנתפסו מסיעים, מעסיקים או מלינים שוהים בלתי חוקיים. מיקצת בתי-משפט היו ערים, כמובן, לחריג כפי שנקבע בהלכה - ובלשונו של השופט טירקל: "... אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל ..." - אלא שתחום פרישתן של נסיבות אלו פורש כמצומצם ביותר, וכמתבקש מכך נשלחו עבריינים לבית-האסורים כנגזרת הנלמדת מאליה מתוך ההרשעה בעבירה. נסיבותיו המיוחדות של המקרה האינדיווידואלי ושל העבריין נדחקו אל השוליים, ומישקלם לעת גזירת העונש היה (כמעט) כמישקל נוצה. 

 

           אם אין די בכך, הסתבר כי גם לאחר פרשת ח'טיב נתגלו פערים עמוקים בענישה בין ערכאות שונות, ואורכה של תקופת המאסר שנגזרה נשתנה מערכאה לערכאה וממושב למושב.

 

6.        נוכח כל אלה, ואל מול בקשות רבות לרשות ערעור שהונחו לפיתחו של בית-המשפט העליון, הסכימה המדינה כי תותַן רשות ערעור בחמש הפרשות שלפנינו, ולשתי תכליות אלו: אחת, כדי להבהיר את נושא הענישה בעבירות שלעניין, ושתיים, לנסות ולפתור את הקושי שיצרו פערי הענישה.  בהמשך דברינו להלן נידרש לשתי שאלות אלו, אחת לאחת, ונפתח בנושא עונש המאסר.

 

עונש מאסר בפועל - הנחייה שאינה מטילה חובה

 

7.        עקרון יסוד הוא בדין העונשין: הסמכות לגזור עונשו של מי שהורשע בדינו -לפיתחו של בית-המשפט המרשיע היא רובצת, ובית-המשפט אסור הוא להתנצל את סמכותו זו לקביעת העונש. ועם הסמכות תבוא גם האחריות. בית-המשפט העליון יכול, אמנם, להכתיב מדיניות ענישה ראויה, והערכאות האחרות נדרשות לכבד ולקיים הלכות שנקבעו. בה-בעת, ואולם ידענו כי כל כלל מלַווים אותו חריג או חריגים, שכן מדיניות נעדרת חריגים אין סופה להתקיים. וכפי שנאמר בפרשת סטמקה (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 794):  "מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מסבים בלא שמן להסיכה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות". רק מדיניות שחריגים בצידה סופה להתקיים (כמובן, כל עוד רצויה היא המדיניות לבוראיה).

 

           וכך, מדיניות ענישה כללית ועקרונית לעולם לא תוכל לבוא תחת שיקול דעתו של בית-המשפט בערכאת הדיון ובנסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם המיוחד שהורשע בדינו. ראו, למשל: ע"פ 433/89 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 170, 175-174 (מפי המישנה לנשיא מ' אֵלון). "עונשים חמורים כי יטילו בתי-משפט על עבריינים - כך יהיה בעונשים קלים - מעשיהם יזכום, מעשיהם יחייבום, והאחריות על שיכמם תרבוץ": ע"פ 1289/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 158, 174. ראו עוד והשוו: ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 397, 409; דנ"פ 1109/02 שושני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). מושכלות ראשונים אלה ידענו כולנו, וברי כי בית-המשפט בפרשת ח'טיב לא ביקש לסתרן. ואמנם, עיון בפסק הדין יגלה לנו כי בצד רמת ענישה מחמירה שהורה עליה, הוסיף בית-המשפט וקבע חריגים התולים עצמם בנסיבות המקרה האינדיווידואליות. ובלשון פסק הדין: "אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו ... עונש מאסר לריצוי בפועל" (שם, 775). לשון אחר: הכלל הוא אמנם כי יש ליטות אל-עבר מאסר בפועל, אך כלל זה - ככל כלל במשפט - חריגים בצידו, ובמקום שיש ונכון להטיל עונש קל יותר, כך ייעשה.

 

8.        ואמנם, על פירושה זה, פירושה הנכון, של הילכת ח'טיב עמדנו כמה וכמה פעמים. כך, למשל, הורנו השופט לוי ברע"פ 5833/05 אבו זיאדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם):

 

חברי השופט י' טירקל מעולם לא התכוון להציע ב"הלכת חטיב" לקבוע עונש מאסר חובה לעבירה האמורה. עם זאת, הוא סבר על דעת חבריו למותב, כי גזירתם של עונשי מאסר לאלה המסייעים לאחרים להיכנס ולשהות בישראל שלא כדין, מתחייבת מחמת ריבוי הפיגועים אשר גבו מחיר כבד בחיי אדם וגרמו לפציעתם של רבים. נדמה כי אין צורך לומר שסכנה זו טרם חלפה, ועל כן מצווים בתי המשפט להוסיף ולנקוט ביד קשה כנגד אלה החוטאים בתחום זה, והמסכנים במעשיהם את הכלל. אולם גם את זאת ראוי להדגיש, לאמור, לעולם יהיה בית המשפט מצווה לבחון את נסיבותיו של הנאשם המסוים העומד בפניו, ולשאול את עצמו אם המאסר הוא תרופתו היחידה...

 

דברים דומים כתב השופט לוי ברע"פ 7544/05 שאולוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), זו הפעם במושב שלושה ובהסכמת השופטים נאור ורובינשטיין (ונזכור כי השופטת נאור היתה שותפה להילכת ח'טיב):

 

... "הלכת חטיב" מעולם לא קבעה כי בכל מקרה דינו של מבצע עבירות לפי חוק הכניסה לישראל, הוא למאסר ממש. כל שנעשה באותה הלכה היה להדגיש את חומרתן היתרה של העבירות על פי חוק הכניסה לישראל, עקב הסכנה הנשקפת מהן לשלום הציבור, סכנה ששוב אינה טעונה הוכחה. עם זאת, הוסיף בית משפט זה והבהיר, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי לעולם יהיה מצווה השופט לתת את דעתו גם לנסיבותיו של כל נאשם העומד בפניו לדין, ולשקול אם ניתן להסתפק בעניינו בענישה מתונה יותר.

 

וראו עוד דברי השופט רובינשטיין באותה פרשה:

 

... גם בפסק דין ח'טיב נקבע, כי יש לבדוק אם היו נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, הקשורות בנאשם האינדיבידואלי; ובדיקת נסיבות אישיות היא לחם חוק בבית המשפט, במסגרת עקרונות של זכויות היפים בכלל ויפים בפרט.

 

הדברים ברורים ומפורשים, ואכן, כך פירש בית-המשפט את הילכת ח'טיב בשורת החלטות שבאו לאחריה. ראו, למשל: רע"פ 10632/04 קלפה נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "בפסק הדין בעניין ח'טיב, בית המשפט העליון אמנם קבע, שאותה הלכה לא תחול במקום בו 'עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל'"; רע"פ 3405/04 פרץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם): " הכלל שנקבע [בפרשת ח'טיב] איננו, כמו כל כלל, כלל שאין לו חריגים"; רע"פ 9145/03 מוסייל נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "[]בקובעו רמת ענישה מנחה לעבירות שכאלו - רמת ענישה הכפופה לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה - עשה בית-המשפט כסמכותו וכחובתו"; רע"פ 6504/04 כפאח נ' מדינת ישראל (לא פורסם): []לאור התפיסה לפיה הענישה היא אינדיווידואלית, לא נאמר בהלכת ח'טיב כי גזירתו של מאסר בפועל הוא בבחינת כלל ממנו אין לסטות, הואיל ויתכנו גם יתכנו מקרים בהם נכון יהיה להסתפק בביצועו של עונש המאסר בדרך של עבודות שירות או אף להסתפק בעונש מרתיע אחר". ראו עוד, למשל: רע"פ 3661/05 שיטרית נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 1178/05 מרעי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 10730/04 אדויאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם). רוח הדברים ברורה ומפורשת. 

 

9.        שתי אונות לה להילכת ח'טיב. האונה האחת, נסבה על טיבה של העבירה שבסעיף 12א לחוק הכניסה לישראל. בית-המשפט הזכירנו כי עבירה זו עבירה חמורה היא, וכי העונש הראוי לה הוא עונש מאסר בפועל. האונה השנייה נסבה על החריג, על אותן נסיבות "יוצאות מגדר הרגיל" העשויות לשלול הטלתו של עונש מאסר. ושתי האונות כופפות עצמן לעקרון היסוד בדין העונשין, קרא, כי ענישה בפלילים לעולם  ענישה אינדיווידואלית היא. בית-המשפט לא הגדיר מהן אותן "נסיבות יוצאות מגדר הרגיל", ואין לנו אלא להסכים עם טיעונה של עורכת-דין אפרת ברזילי, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה, כי בצירוף מילים זה לא נתכוון בית-המשפט "למקרה שלא היה ולא נברא אלא משל היה". יש לפרש את המושג "נסיבות יוצאות מגדר הרגיל" על רקע עקרון היסוד המורה אותנו כי ענישה – כל ענישה – היא אינדיווידואלית, וכנגזר מכך - וכדי שלא לפלוש שלא-בהיתר אל תחום שיקול דעתה של ערכאת הדיון - יש לפרש את החריג שלא בצימצום יתר. יתר-על-כן: החוק לא הורנו, כי מי שיעבור על הוראת סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל, ייגזר עליו עונש מאסר חובה או עונש מאסר מינימלי, וכנדרש מכך אל-לנו להבין את הילכת ח'טיב כהלכה המוליכה אותנו אל מחוזות אלה. חלילה לנו לפרש את הילכת ח'טיב כמו מורה היא אותנו לגזור על עבריין עונש מאסר חובה, והרי המחוקק לא כך הורנו. שיקול הדעת אם ייגזר עונש מאסר - ובהיגזר עונש מאסר, לאיזו תקופה ייגזר - לבית-המשפט שלדיון מסור הוא, תוך פירוש הנחיית ח'טיב, ולא פחות מכך - תוך פירושו של החריג להנחיית ח'טיב.  

 

10.      בית-המשפט העליון קבע אפוא כי מדיניות הענישה הראויה בעבירות על חוק הכניסה לישראל נוטה בחוזקה אל-עבר הטלת עונש של מאסר בפועל, אלא שמדיניות זו תולה עצמה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, והעונש שיושת על עבריין חייב להלום את נסיבותיו המיוחדות של המקרה ושל העבריין הספציפי.

 

מדיניות הענישה הראויה

 

11.      בכפיפות לדברים שאמרנו למעלה, ונוכח המצב השורר כיום בבתי-משפט של ערכאה ראשונה, כפי שהוצג לנו בידי בעלי הדין, נוסיף דברים אחדים על אודות מדיניות הענישה הראויה בעבירות שלפנינו ועל יישומה הראוי בבית-המשפט.

 

12.      ראשית לכול נאמר, כי טרם בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה בעבירות נושא הדיון ברוח הילכת ח'טיב. מעשי הטרור הקשים עדיין מכים במדינה; הסיכון הטמון בהסעתם, בהלנתם ובהעסקתם של שוהים בלתי חוקיים המגיעים לישראל משיטחי יהודה, השומרון וחבל עזה לא נתפוגג; ומכאן ששיקולי הרתעה - הרתעת היחיד והרתעת הרבים - עדיין שיקולים הם ממעלה עליונה. מסתבר כי הפרות החוק נמשכות, ונדרשים אנו למיצוי הענישה במקרים המתאימים, מתוך תקווה כי יעלה בידינו להרתיע מי שמוּעדים לדבר מביצוע עבירות שאפשר נראות הן קלות ופשוטות אך טמון בהן סיכון לחיי אדם. "המעשים שפורטו בסעיף 12א לחוק הכניסה - הלנה, העסקה והסעה של תושב האזור שנכנס לישראל, יושב בה או עובד בה, שלא כדין - הוגדרו מעשי עבירה שענשם בצדם כדי למנוע הגשת סיוע - ואפילו מתוך תמימות - למי שעלולים להיות מפַגעים" (פרשת ח'טיב, 774-773); ומשנמצא לנו כי חרף סיכוני הביטחון הקשים ממשיכים ישראלים רבים לעבור על החוק ולסכן את חיי הזולת ואף את חייהם שלהם, נדרשים אנו להמשיך במדיניות המחמירה שנועדה להרתיע מפני ביצוע העבירות.

 

13.      בה-בעת, וברוח דברים שאמרנו למעלה, נחזור ונזכור כי יישומה של מדיניות הענישה המחמירה ייעשה בכל מקרה לגופו. אפשר אף כי במקרים המתאימים נשרת את טובת הציבור באורח מיטבי בעונשים שאינם דווקא מאסר בפועל, אלא בתמהיל עונשים שהחוק מעמיד לבחירתם של בתי-המשפט. ואמנם, החוק מעמיד לבחירת רשויות האכיפה ובתי-המשפט מיגוון עונשים לבד מעונש המאסר. כך הוא עונש הקנס העומד כיום על סך של 67,300 ש"ח; בית-משפט שהרשיע בעבירה של הסעת שוהה שלא-כדין, יורה בצו על איסור השימוש ברכב שבו נעברה העבירה לתקופה של שישה חודשים אלא אם כן ראה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי יש לאסור על השימוש ברכב לתקופה קצרה יותר (סעיף 12א(ג2)); בית-משפט שהרשיע אדם בעבירה של הסעת שוהה שלא-כדין, יורה על פסילת הנידון מלקבל או מלהחזיק רשיון נהיגה לתקופה של שישה חודשים, ואולם רשאי בית-המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפורטו, להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר (סעיף 12א (ג4)); אדם שהורשע בעבירה של הסעת שוהה שלא-כדין, ואשר בתוך שלוש שנים הורשע שוב באותה עבירה, יורה בית-המשפט על חילוט הרכב שבו נעברה העבירה, בכפיפות ליוצאים בנסיבות מיוחדות (סעיף 12א(ד2)(1)); בהרשעה נוספת כאמור, יורה בית-המשפט על פסילתו של הנידון מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של שלוש שנים, וגם כאן בכפיפות לנסיבות מיוחדות (סעיף 12א(ד2)(2)).

 

           כך, לדוגמה, במקום שבו נעברו העבירות על רקע כלכלי-עיסקי, אפשר כי בנסיבות מסוימות נשרת את תכלית ההרתעה בהטלת קנסות כספיים כבדים דווקא - קנסות שיהוו מישקל-נגד לתמריץ הכלכלי שיש לעבריינים המעסיקים או המסיעים שוהים שלא-כדין; כך, במקרים המתאימים - על דרך המשל – ניטיב לעשות בשילוב תקופת מאסר לא ארוכה ומאסר על-תנאי לתקופה לא קצרה. אפשרות נוספת היא לחייב את העבריין ה"עיסקי" - כהוראת סעיף 72 לחוק העונשין - לחתום על התחייבות כספית גבוהה שלא יבצע עבירות על חוק הכניסה לישראל במשך שנים מספר. והכול, כמובן, על-פי שיקול דעתו של בית-המשפט ובהתאם לנסיבות המקרה ולתכלית הענישה.

 

14.      אשר ליישומה של מדיניות הענישה הלכה למעשה: כפי שהבהרנו למעלה, ראוי להם לבתי המשפט כי יישמו את ההלכה בהתאם לטעמיה ולתכליתה, בתיתם דעתם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, דגש על "כל מקרה ומקרה". ואמנם, כשם שאין אדם דומה לחברו וכל אדם הוא לעצמו, כן שונות הן נסיבותיו של עבריין פלוני ונסיבותיה של עבירה שעבר מנסיבותיו של עבריין אלמוני ונסיבותיה של עבירה שעבר הוא. כך, למשל, יש לתת ביטוי לנסיבותיו האישיות של העבריין, בהן גילו, מצב בריאותו, מצבו המשפחתי ועוד כיוצא-באלו נסיבות שלעניין. נסיבות אלו - ונסיבות דומות להן -אף שאין בהן, כשלעצמן, כדי לשלול הטלתו של מאסר בפועל, אפשר יביאו להקלה במשך תקופת המאסר, ובמקרים המתאימים יחייבו הטלתו של עונש קל יותר. מישקל רב יש ליתן, כמובן, לנסיבות ביצוע העבירה ולמניעיו של העבריין, ובייחוד נתחשב בסיכון שיצר הנאשם לשלום הציבור. כך, למשל, פלוני שבעצימת עיניים הסיע אדם זר משיטחי האזור אל תוך ישראל, נוטל על עצמו סיכון רב שכן אין לו כל ערובה כי הנוסע אינו נושא עימו מיטען חבלה. פלוני יישפט אפוא לחומרה ומדיניות הענישה תיושם עליו במלואה. שונה הוא עניינו של אלמוני, המסיע בן משפחה או חבר קרוב. אמת, אלמוני אינו פטור מעונש, ואפשר אף כי יש להטיל עליו עונש מאסר, אך מנגד לא נוכל לומר כי ראוי לאכוף עליו את מדיניות הענישה במלוא עוצמתה.