בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 8414/05

בפני:	כבוד הנשיאה ד' ביניש
	כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
	כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

המבקש:

אחמד עיסא עבדאללה יאסין, ראש המועצה הכפרית בילעין

נ ג ד

המשיבים:	1. ממשלת ישראל
	2. המפקד הצבאי בגדה המערבית
	3. גרין פארק אינק
	4. גרין מאונט אינק
	5. הקרן לגאולת הקרקע תכנון ופיתוח
	6. חב' עין עמי ייזום ופיתוח בע"מ
	7. המועצה המקומית מודיעין עלית
	8. חפציבה בניה ופיתוח בע"מ

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים –

בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט

תאריך הישיבה:

ב' באב התשס"ח

(03.08.2008)

בשם המבקש: בשם המשיבים 1-2: בשם המשיבות 3-6: בשם המשיבה 7: בשם המשיבה 8:

עו"ד מיכאל ספרד; עו"ד נטלי רוזן עו"ד אבי ליכט עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד שירה חי-עם עו"ד גלעד רוגל עו"ד יורם בר-סלע

החלטה

הנשיאה ד' ביניש:

1. ביום 4.9.07 ניתן צו מוחלט בפסק-דיננו בבג"ץ 8414/05 יאסין נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 4.9.2007, להלן: פסק-הדין), אשר הורה למשיבים לשקול מחדש, בתוך זמן סביר, חלופה לתוואי גדר הביטחון באדמות בילעין: חלופה המפחיתה מן הפגיעה בתושבי בילעין; העוברת, ככל הניתן, על אדמות מדינה; והמותירה בצדה המזרחי של הגדר את שטחי שלב ב' של תכנית "מתתיהו מזרח", את השטחים המעובדים שבוואדי נחל דולב, וחלק מן המובלעות של אדמות פלסטיניות פרטיות המצויות בתחומי תכנית 210/8/1.

2. כשמונה חודשים לאחר מתן פסק-הדין, פנה העותר לבית משפט זה בבקשה לצו לפי פקודת בזיון בית המשפט. בבקשה נטען, כי למרות הזמן הרב שחלף, לא נעשה דבר למימושו של פסק-הדין, ועל כן התבקש בית המשפט להורות למשיבים לקיים באופן מיידי את האמור בצו המוחלט שניתן בפסק-הדין. ביום 6.7.08 הגישו המשיבים לבית המשפט הודעה מטעמם בה הודיעו על פרסום צו תפיסה לשם סלילת תוואי חדש של גדר הביטחון באזור נשוא העתירה. ביום 3.8.08 קיימנו דיון בבקשה, במעמד הצדדים, במהלכו העיר בית המשפט כי התוואי החדש אשר פורסם על-ידי המשיבים 1-2 (להלן: המשיבים) ואשר הוצג לבית המשפט אינו עומד באמות-המידה שנקבעו בפסק-הדין. בהתאם לכך, ניתנה למשיבים אורכה בת 45 ימים לגבש תוואי חדש אשר יקיים את ההנחיות אשר נקבעו ופורטו בפסק-הדין. ביום 16.9.08 הודיעו המשיבים לבית המשפט כי בעקבות עבודת מטה שנערכה, במהלכה אף נפגשו נציגי המשיבים עם בא-כוח העותרים, אישר שר הביטחון את שינוי תוואי הגדר פעם נוספת, בהתאם להערות בית המשפט (להלן: התוואי המוצע). על-פי האמור בהודעה, התוואי המוצע מתקרב לשכונות "נאות הפסגה" ו"מתתיהו מזרח" בהשוואה לתוואי שנפסל, ולאחר מכן חוזר מזרחה ומתקרב לתוואי שנפסל על-מנת להקיף גבעה המרוחקת כ-350 מטרים מקו גבול שלב א' של תכנית "מתתיהו מזרח". משם ממשיך התוואי וחוצה את שלב ב' של תכנית "מתתיהו מזרח" מצפון לדרום. על-פי נתוני המשיבים, אורכו של התוואי המוצע הינו כשני קילומטרים ורובו עובר באדמות פרטיות. על-פי הפירוט שנמסר, לצורך סלילת התוואי ייתפסו כ-200 דונמים, מתוכם 163 דונמים של קרקעות פלסטיניות פרטיות. המשיבים הדגישו בהודעתם כי התוואי המוצע מעביר מזרחה לגדר הביטחון 362 דונמים, מהם 260 דונמים של אדמות פלסטיניות פרטיות, וכי הוא מותיר חלק ניכר משלב ב' של תכנית "מתתיהו מזרח" מצדה המזרחי של הגדר. עם זאת, הוסבר בהודעת המדינה כי התוואי מותיר חלק משלב ב' של תכנית "מתתיהו מזרח" וכן חלקים מוואדי נחל דולב ממערב לגדר, עקב הצורך הביטחוני בהותרת גבעה הממוקמת באזור זה בצד ה"ישראלי" של הגדר. לטענת המשיבים, קיים הכרח ביטחוני להותיר את הגבעה האמורה ממערב לתוואי הגדר, על-מנת להגן על תושבי שכונת "נאות הפסגה" ותושבי שלב א' של שכונת "מתתיהו מזרח", וזאת בהתאם לפסק-הדין, בו נקבע כי ההגנה על תושבי שכונות אלו היא לגיטימית.

3. בעקבות האמור בתגובת המשיבים מיום 16.9.08, הגיש המבקש, ביום 7.10.08, תשובה מטעמו. בתשובתו טען המבקש כי התוואי המוצע אינו מקיים את הוראות פסק-הדין, וכי הוא נקבע משיקולים הנוגעים לבנייה העתידית המתוכננת בשכונות "נאות הפסגה" ו"מתתיהו מזרח", ולא מטעמי ביטחון הכרחיים. הודגש, כי הנזק הצפוי מיישומו של התוואי המוצע, ומספרם הגדול של עצי הזית אשר יהיה צורך לעקור לשם מימושו, הם עצומים במידה כזו, שהקמת הגדר בהתאם לתוואי המוצע תחמיר את מצבו של המבקש ואת מצבם של תושבי בילעין לעומת המצב הקיים כיום. לטענתו, על-פי פסק-הדין, היה על המשיבים להתחשב בקביעת תוואי הגדר החדש רק בחלקים שכבר נבנו בפועל בשכונות "מתתיהו מזרח" ו"נאות הפסגה", ולא להביא בחשבון את הצורך בהגנה על בתים שטרם נבנו. כן נטען, כי פסק-הדין הורה להקים את הגדר ככל הניתן על אדמות מדינה ולא על אדמות פרטיות, וכי יש להותיר ממזרח לגדר את כל שלב ב' של שכונת "מתתיהו מזרח", את השטחים החקלאיים אשר בנחל דולב, וכך גם חלק מהמובלעות של קרקע פלסטינית פרטית המצויות בתחומי תכנית 210/8/1.

4. המבקש טוען, אפוא, כי בניגוד להוראות המפורשות התוואי המוצע מחריב חלקים ניכרים מהשטחים החקלאיים בנחל דולב, בתופסו למעלה מ-90 דונמים של אדמות מעובדות בצפיפות בנחל דולב ומדרום לו; כי הוא עובר ברובו על אדמות פרטיות ולא על אדמות מדינה; כי חלק משלב ב' של תכנית מתתיהו מזרח נותר ממערב לגדר; וכי אף לא אחת מבין חמש מובלעות הקרקע הפרטיות ששייכות לתושבי בילעין ואשר נמצאות בתחומי תכנית 210/8/1 נותרה בצד הפלסטיני. עוד הודגש בתשובת המבקש, כי המרחקים המצוינים במפת התוואי המוצע אשר צורפה לתגובת המשיבים לא נמדדו מהתוואי המוצע אל הבתים הקיימים, אלא לקווי התכניות של שכונת "מתתיהו מזרח" ושכונת "נאות הפסגה", דבר המצביע על-כך כי השיקולים הביטחוניים בהם התחשבו המשיבים אינם תואמים את קביעת בית המשפט לפיה יש להתחשב בבנייה בפועל ולא בתכניות עתידיות שטרם מומשו.

5. לבסוף, טוען המבקש, כי הגבעה אשר לטענת המשיבים קיים צורך ביטחוני להותירה בצד המערבי של הגדר, מרוחקת מרחק של כ-700 מטרים מהבתים הקיצוניים של שכונת מתתיהו מזרח וכ-600 מטרים מהבתים הקיצוניים הבנויים בשכונת נאות הפסגה, וגובהה הנמוך יחסית אינו מצדיק תפיסת שטח כה רב רק לשם הכללתה בצד ה"ישראלי" של הגדר. לטענתו, אם אמנם קיימת חשיבות ביטחונית כה גדולה לגבעה זו, הרי אין מניעה כי תוקם דרך פטרול אשר תוביל מהגדר אל הגבעה. בהתאם לכל האמור לעיל, טוען המבקש כי התוואי הנובע מפסק-הדין הנו תוואי העובר במקטע הצפוני מעל לאדמות המעובדות של נחל דולב, פונה דרומה בנקודה המערבית ביותר האפשרית (מבחינת מרחקי הביטחון) לבתים הבנויים של שכונת נאות הפסגה, חוצה את הנחל ויורד דרומה בין שתיים מהמובלעות של קרקע פלסטינית פרטית שבתכנית מתתיהו מזרח, ככל שניתן על אדמות מדינה מוכרזות המצויות בתחום תכנית 210/8/1. תוואי זה עובר, לטענתו, מרחק של כ-200 מטרים מהבתים הבנויים של שכונות "מתתיהו מזרח" ו"נאות הפסגה", והוא ישיב לתושבי בילעין כ-900 דונמים של שטחים חקלאיים.

6. ביום 22.10.08 הגישו המשיבות 3-5 את תגובתן לבקשה, ובה ציינו כי התוואי המוצע כעת על-ידי המשיבים פוגע פגיעה קשה בשלב א' של שכונת מתתיהו מזרח. זאת, נוכח הקרבה הגדולה של התוואי המוצע בקטע העולה מנחל דולב ופונה מזרחה אל שלב א' של שכונת מתתיהו מזרח. לטענתן, סמיכות זו לגבולות התכנית עלולה לסכן את אפשרות הבנייה העתידית בשני מגרשים, בהם מתוכננות להיבנות כ-30 יחידות דיור. על כן, מבקשות המשיבות 3-5 להורות למשיבים לקבוע את תוואי הגדר באופן שלא יפגע בהמשך הבנייה בשלב א' של שכונת מתתיהו מזרח.

דיון

7. בפסק-הדין נשוא הבקשה קבענו כדלהלן:

"לא שוכנענו כי מבחן המשנה השני של המידתיות מתקיים בתוואי הגדר באדמות בילעין. לא שוכנענו כי חיוני, מטעמים ביטחוניים-צבאיים, לשמור על התוואי הקיים שעובר בשטח נחות טופוגרפית באדמות בילעין וכי אין בנמצא חלופה ביטחונית ראויה להקמת הגדר לשם הגנה על תושבי מודיעין עלית. על המשיבים לשקול מחדש את התוואי הקיים ולבחון תוואי חלופי, שיוכל להבטיח את הביטחון של התושבים בחלק המערבי של "מתתיהו מזרח" ושפגיעתו בתושבי בילעין קטנה יותר. ערים אנו לכך שלא ניתן לעשות שינוי זה בין יום, שכן הדבר מחייב בחלקים מסוימים את הריסת הגדר הקיימת ובניית גדר חדשה. נוכח הפגיעה המתמשכת בתושבי בילעין, על המשיבים לערוך את הבחינה המחודשת בתוך זמן סביר.

...כפי שקבענו לעיל, ההתחשבות בקיומה של כוונה עתידית לפתח את החלק המזרחי של "מתתיהו מזרח" אינה מהווה שיקול שיש להתחשב בו בשלב זה, ועל כן נראה כי ניתן להפחית את הפגיעות בתושבים המקומיים על-ידי בחירה בתוואי חלופי אשר לא יתחשב בשטחים המיועדים להקמה העתידית של שלב ב' של שכונת "מתתיהו מזרח".

על המשיבים 2-1 לשקול מחדש, בתוך זמן סביר, חלופה לתוואי גדר ההפרדה באדמות בילעין, הפוגעת פחות בתושבי בילעין, ומוציאה ככל האפשר את השטחים המעובדים מזרחה מהגדר; בהקשר זה יש לבחון את החלופה באופן שממערב לגדר הביטחון ייכללו השטחים של שלב א' של שכונת "מתתיהו מזרח", ואילו השטחים החקלאיים שבוואדי נחל דולב והשטחים המיועדים להקמה בעתיד של שלב ב' של שכונת "מתתיהו מזרח" יוותרו מצידה המזרחי של הגדר." [ההדגשות הוספו – ד. ב.]

כלומר, בפסק-הדין נקבעו מספר אמות-מידה להתוויית תוואי הגדר החדש באזור בילעין. לצורך הדיון שלפנינו אין לנו אלא לחזור על אמות המידה העיקריות שנקבעו בפסק דיננו, ואלו הן:

א) תוואי הגדר החדש יפגע פגיעה פחותה בתושבי בילעין.

ב) השטחים המיועדים להקמה בעתיד של שלב ב' של שכונת "מתתיהו מזרח" יוותרו מצידה המזרחי של הגדר.

ג) שיקולי הביטחון אשר יעצבו את התוואי החדש יתחשבו בבתים אשר נבנו בפועל ולא בתכניות לבנייה עתידית. מרחקי הביטחון ימדדו מהבנייה הקיימת ולא מבתים מתוכננים אשר טרם הוקמו.

ד) האזורים המעובדים בנחל דולב יוותרו, ככל האפשר, ממזרח לגדר, וככל הניתן כך יהיה גם ביחס למובלעות של קרקעות פלסטיניות פרטיות המצויות בתחומי תכנית 210/8/1.

ה) הגדר תוקם ככל שניתן על אדמות מדינה ולא על אדמות פרטיות של תושבים פלסטיניים.

8. יודגש, כי בפסק הדין הורינו למשיבים לשנות את תוואי הגדר לאחר שמצאנו כי התוואי הקיים אינו עומד במבחני המידתיות, אולם נמנענו מטעמים מובנים מלקבוע במדויק את החלופה ההולמת, היות ואין זו דרכו של בית המשפט. המומחיות ושיקול הדעת בהתוויית תוואי הגדר הם של המפקד הצבאי, בית המשפט אינו מורה למפקד הצבאי כיצד לפעול, אלא מעביר את ביקורתו השיפוטית על החלטותיו, ובוחן את חוקיותן על פי אמות המידה שהותוו בפסיקה. בדומה, בית המשפט לא קצב לוח זמנים מדויק לביצוע פסק-הדין, מתוך הבנה כי השינוי עליו הורינו מחייב היערכות וזמן מתאימים, ועל יסוד החזקה כי המשיבים יעשו למימוש פסק-הדין במהירות האפשרית הנדרשת מנסיבות העניין. והנה, התברר כי למדינה נדרשו חודשים ארוכים לקבוע תוואי חדש. יתרה מכך, התוואי שנבחר בסופם של דברים אינו תואם את אמות המידה אשר נקבעו בפסק-הדין. כך, החלופה שנבחרה אינה בנויה ברובה על אדמות מדינה אלא על אדמות פלסטיניות פרטיות, חלקן מעובדות בצפיפות, וכתוצאה מכך יפגעו דונמים רבים של אדמות מעובדות ומטעי זיתים בנחל דולב; בנוסף, חלופה זו מותירה חלק מהקרקעות המיועדות לשלב ב' של תכנית מתתיהו מזרח ממערב לגדר; כמו כן, היא אינה מותירה אף אחת מבין המובלעות של קרקעות פלסטיניות פרטיות ממזרח לגדר; וחשוב מכל - נוכח כל האמור לעיל - חלופה זו אינה מפחיתה מן הפגיעה בתושבים המקומיים.

9. מן הראוי להתייחס בקצרה לגבעה המצויה מדרום-מזרח לשכונת "נאות הפסגה". לטענת המשיבים, הותרת גבעה זו בצד המערבי של הגדר הכרחית מטעמי ביטחון, והדבר אף עולה בקנה אחד עם פסק-הדין, בו אושרה חיוניות ההגנה על תושבי שכונות "נאות הפסגה" ו"מתתיהו מזרח". אין בידינו לקבל את טענתם הגורפת של המשיבים בעניין זה. אמנם, בפסק-הדין חזר בית המשפט על ההלכה לפיה ההגנה על אזרחי ישראל המתגוררים בתחום איו"ש הינה מטרה לגיטימית, ואולם פסק-הדין לא קבע באיזה אופן יש לממש הגנה זו, וודאי שלא נקבע בו כי הגנה זו מצדיקה את הרחקת הגדר מרחק כה רב מהבתים הבנויים בשכונות. כל שנקבע הוא, שעל-מנת להגן על ביטחון התושבים המתגוררים בשכונות המצויות ממזרח לקו תחום איו"ש, מותר להקים את הגדר מזרחה לקו הבתים, בתוך שטחי איו"ש, בהתאם למרחק הביטחוני המינימאלי הדרוש באופן סביר לשם הגנה על התושבים. ואמנם, על אף שביטחונם של התושבים הישראליים בתחומי איו"ש מצדיק את הקמת גדר הביטחון ממזרח לקו הירוק – אין הוא מצדיק כל פגיעה במרקם חייהם של תושבי האזור הפלסטיניים; המגבלות על תפיסת מקרקעין לצורך ההגנה על התושבים צריכות לעמוד במבחני המידתיות. מעבר לכך, יש לציין כי רק בעת הדיון בהליכים אלה הועלתה מצד המדינה לראשונה טענה בדבר חשיבותה הביטחונית של הגבעה. עם זאת, מוכנים אנו להניח, בהתאם לאופי טיעוניה המקובלים של המדינה בדבר חשיבותו של שטח גבוה החולש על האזור, כי יש לגבעה חשיבות ביטחונית מסויימת. אף על פי כן, נוכח הפגיעה הקשה בעותרים, הותרת הגבעה וכל סביבתה ממערב לגדר, אינה עומדת במבחני המידתיות. כמובן, ככל שקיימת חשיבות ביטחונית לגבעה זו, ניתן במקרה זה, כמו במקרים דומים אחרים, למצוא פיתרון בדמות הקמת דרך פטרול אשר תאפשר את גישת כוחות הצבא לגבעה זו, ולהחזיקה גם אם תיותר ממזרח לגדר.

10. נמצא, כי אין בחלופה שנבחרה כדי לקיים את הוראות פסק-הדין. המשיבים מצווים, אפוא, לקיים את הוראות פסק-הדין ללא השתהות נוספת, ולהתוות תוואי לגדר באזור נשוא העתירה אשר עונה על הקריטריונים אשר נקבעו בפסק-הדין, כפי שפורטו והובהרו לעיל ובהתחשב בנסיבות העניין, יעשו כן בהקדם האפשרי.

המשיבים ישאו בהוצאות המבקש בהליך זה בסכום של 10,000 ש"ח.

ה נ ש י א ה

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בהחלטתה של כב' הנשיאה ד' ביניש.

ניתנה היום, י"ח בכסלו התשס"ט (15.12.2008).

ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05084140_N33.doc דז

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il