הנשיא (בדימ') א' ברק:

 

 

     העותרות ביקשו לקיים הפגנה. מפקד המשטרה התנה מתן הרישיון להפגנה בהצבתם של גדרות, מאבטחים, וסדרנים מטעם מארגני ההפגנה ועל חשבונם. כן התנה הוא את מתן הרישיון בהצבתם של כבאיות ואמבולנסים. רשות הכבאות ואגודת מגן דוד אדום התנו את מתן שירותיהם בתשלום מצד מארגני ההפגנה. כנגד חוקיותן של דרישות אלה – מצד מפקד המשטרה, רשות הכבאות, ואגודת מגן דוד אדום – מופנית העתירה שלפנינו.

הרקע לעתירה

1.       העותרות ביקשו לקיים צעדה מכיכר רבין לעבר כיכר דיזינגוף בתל-אביב ולקיים שם הפגנה. ההפגנה נועדה להביע תמיכה בתכניתה של הממשלה להתנתק מרצועת עזה. מלכתחילה, סירבה המשיבה 1 לבקשתן של העותרות. לאחר משא-ומתן הסכימה המשיבה ליתן רישיון לקיום ההפגנה, אך התנתה מתן הרישיון בתנאים רבים. ביניהם: בניית חדר פיקוד קדמי (חפ"ק) לשימושה של המשטרה בכיכר דיזנגוף וחיבורו לקו טלפון וחשמל; הקמת מערכת הגברה לאורך מסלול התהלוכה וחיבורה לחפ"ק המשטרה; הקמת שלושה מסכי הקרנה במעגל סגור; גידור מתחמים שונים באמצעות עשרות רבות של מחסומי גידור; הצבת עשרות מאבטחים עובדי חברת אבטחה וכן עשרות סדרנים לשמירת הביטחון והסדר הציבורי; פירסום האירוע באמצעי התקשורת תוך ציון הסדרי התנועה ואיסור הכנסת כלי נשק; הצבת שילוט האוסר חניית כלי רכב באזור ההפגנה; חלוקת מנשרים לתושבי האזור בדבר הסדרי התנועה והחנייה; הצבת רכבי גרר לפינוי כלי רכב מהאזור, ותיאום מגרש חניה לכלי הרכב הנגררים; והצבת אמבולנסים וכבאיות למקרה חירום.

2.       ההוצאה הכספית לצורך עמידה בדרישות אלה הוערכה על-ידי העותרות בכ-300,000 ₪. העותרות התנגדו לדרישות אלה. לאחר משא-ומתן נוסף חזרה בה המשיבה 1 מחלק מהדרישות. כך למשל, חזרה בה המשיבה מהדרישה שהעותרות תקמנה את חפ"ק המשטרה, ומהדרישה לפרסם את דבר האירוע באמצעי התקשורת. המשיבה לא חזרה בה מהדרישות הנוגעות להקמת הגדרות ונקודות סריקה מוארות לבדיקת הקהל, ומהדרישות הנוגעות להצבתם של מאבטחים וסדרנים. כמו כן לא חזרה בה המשיבה מהדרישות הנוגעות להצבתם של אמבולנסים וכבאיות. גם לאחר צמצום הדרישות מעריכות העותרות את עלותן של דרישות המשיבה בלמעלה ממאה אלף שקלים.

3.       העותרות הסכימו, לבסוף, למלא אחר התנאים שהציבה המשטרה, וההפגנה כבר התקיימה. למרות זאת, ובהתחשב בשאלות העקרוניות העולות מן העתירה, ביקשנו מהצדדים להשלים טיעוניהם בסוגיות שבמחלוקת. בהתחשב בכך שהעותרות מעלות טענות הקשורות בחיוב הכספי הכרוך בהצבתם של אמבולנסים וכבאיות בכוננות בעת ההפגנה, הורינו על צירוף אגודה ארצית מגן דוד אדום בישראל ורשויות הכבאות כמשיבים נוספים לעתירה. לאור טענת העותרות לפיה עיריית תל-אביב היא זו שאמורה לשאת בעלויות שירותי הכבאות, הורינו על צירופה של עיריית תל-אביב כמשיבה לעתירה. 

טענות הצדדים

4.       העותרות טוענות כי המשיבות אינן רשאיות להטיל עליהן דרישות שנופלות בתחום חובותיהן הטבעיות, ואשר עלותן הכספית גבוהה. לטענתן, בית משפט זה פסק בעבר שמשטרת ישראל אינה רשאית לדרוש העסקה של שוטרים בתשלום, ועליה להעסיק שוטרים בתפקיד בלבד, ככל שמדובר באירועים המהווים מימוש של זכויות יסוד. עמדת העותרות היא שדרישות המשטרה אינן אלא ניסיון לעקוף את פסיקת בית המשפט. במקום תשלום ישיר דורשת המשטרה שהעותרות תדאגנה ל"משטרה פרטית" של מאבטחים וסדרנים מטעמן ועל חשבונן. לטענת העותרות, אין כל הבדל בין דרישה להעמדת שוטר בתשלום, לבין דרישה להציב מאבטחים, סדרנים, וגדרות. העותרות טוענות כי דרישות המשטרה, מכבי האש, ומגן דוד אדום מהוות פגיעה קשה בזכותם החוקתית של העותרות ותומכיהן להפגין, וזכותם לחופש ביטוי. הטלת מעמסה כספית על המבקש להפגין כמוה כהגבלה על עצם מימוש הזכות. היא הופכת את חופש הביטוי לזכות השמורה לבעלי האמצעים בלבד, ויוצרת הפליה בין עשירים לבין עניים. בכך נפגעת הזכות לחופש הביטוי, ונפגע אופייה הדמוקרטי של המדינה.

5.       משטרת ישראל מבקשת כי נדחה את העתירה. עמדתה היא כי קיימת בידה הסמכות לתבוע ממארגני הפגנה לעמוד בתנאים מסוימים, ובכללם תנאים הכרוכים בעלות תקציבית, וזאת בשים לב לגודל ההפגנה, למידת ההפרעה שיוצרת ההפגנה לציבור, ולשיקולים נוספים. המשיבה מבקשת להבחין בין משימות הקשורות בהתנהלותה הפנימית של הפגנה, כגון שמירת הסדר הציבורי בקרב קהל המפגינים, לבין משימות הקשורות באבטחת "מעטפת" ההפגנה, כגון סגירת כבישים לאורך מסלול ההפגנה, ואבטחתה מפני קהל עוין. עמדת המשיבה היא כי המשימות הקשורות בשמירת הסדר הציבורי בקרב ציבור המפגינים כלל אינן משימות המהוות חלק מתפקידה של המשטרה. לשיטתה, מדובר בהתנהלות פנימית של אירוע, וככזו על מארגני האירוע להיות אחראים לה. המשטרה רשאית להתנות מתן רישיון להפגנה בתנאים שנועדו להבטיח שמארגני ההפגנה ימלאו אחר אחריותם זו, אף אם קיומם של תנאים אלה כרוך בעלויות כספיות. תנאים אלה יכול שיכללו דרישות הקשורות בגידור אזור ההפגנה, וכן הצבתם של סדרנים ומאבטחים לשמירה על הסדר הציבורי. המשטרה מוסיפה וטוענת כי קבלת עמדת העותרות תוביל לתוצאה בלתי נסבלת לפיה כל גוף שהוא יוכל לדרוש מהמשטרה להקצות משאבים רבים לכל הפגנה או אירוע פומבי שברצונו לקיים, בלא שתהיה מוטלת עליו אחריות או עלות כלשהיא כמארגן האירוע. לפיכך, לשיטתה, אין כל פגם בחיובם של מארגני האירוע לשאת בחלק מהאחריות והעלות הנובעים מהאירוע אותו הם מבקשים לקיים, ובלבד שאחריות זו תהיה ביחס להתנהלותו הפנימית של האירוע, ולא ביחס לתפקידיה הטבעיים של המשטרה. זאת, במיוחד בהתחשב במשאביה המוגבלים של המשטרה, בכסף ובכוח אדם.

6.       המשיבה 2, אגודת מגן דוד אדום (להלן – מד"א), מבקשת כי נדחה את העתירה. עמדתה היא שתקנה 9(א) לתקנות הבטיחות במקומות ציבוריים (אסיפות) תשמ"ט-1989 נותנת בידי מד"א את הסמכות לקבוע את סידורי העזרה הראשונה המתאימים לכל אירוע במקום ציבורי. הקריטריונים לפיהם קובע מד"א את סדרי הכוחות הרפואיים הנדרשים להפגנות ולאסיפות הינם שוויוניים ואובייקטיביים, ולוקחים בחשבון את מספר המשתתפים הצפוי באירוע, אופי האירוע, מיקומו, וכיו"ב. לפיכך, ובהתחשב בהוראות החוק ובמקצועיותו של מד"א בתחום, אין פגם בנוהג הקיים לפיו נזקקת המשטרה לשיקול דעתו המקצועי של מד"א לעניין סדרי הכוחות הרפואיים בהפגנות ואסיפות. משנקבעו הוראות אלה, רשאי האחראי על האירוע לשכור את השירותים הרפואיים מכל חברה המעניקה שירותים אלה, ואין הוא מחוייב לרכוש שירותים אלה ממד"א דווקא. קיימים גופים פרטיים המספקים שירותים דומים, והאחראי על האירוע רשאי לפנות אליהם. משבחר האחראי על האירוע לפנות אל מד"א, אין הוא יכול לצפות ששירות זה יוענק לו בחינם. זאת ועוד, מד"א מוסמכת לגבות תשלומים עבור שירותיה בהתאם לקבוע בתקנון מגן דוד אדום, תשנ"ב-1992. עמדת המשיבה 2 היא שסמכותה לגבות תשלומים מכוח התקנון עומדת בתוקפה למרות חקיקתו של סעיף 7א לחוק מגן דוד אדום, תש"י-1950, כפי שתוקן בשנת 2003. זאת, לנוכח העובדה שהתקנות המתאימות מכוח סעיף זה טרם הותקנו, ואין לפרש את סעיף 7א כבא לבטל את סמכותה של מד"א לגבות תשלומים. עמדת המשיבה 2 היא שמדובר בתעריפים סבירים ומידתיים. לפי נתוני המשיבה 2, עלות השירותים שניתנו לעותרות בקשר להפגנה הייתה 9,740 ₪ בלבד, ולא 25,000 ₪ כטענת העותרות.

7.       המשיבה 3, רשות הכבאות, מבקשת כי נדחה את העתירה. טענתה היא כי סמכותן של רשויות הכבאות השונות לגבות תשלום עבור שירותי כבאות מעוגנת בתקנה 2 לתקנות שירותי הכבאות (תשלומים בעד שירותים) תשל"ה 1975. תשלום זה הוא עבור שירות שניתן לעותרות, ואין לראות בו פגיעה בזכותן לחופש ההפגנה. בנוסף, שיעור התשלום עצמו הוא נמוך – כאלף ₪ בלבד – ומדובר בתעריף סביר ומידתי.

8.       המשיבה 4, עיריית תל אביב-יפו, מצטרפת לטענות המשיבה 3. עמדתה היא שהחיוב בעלות שירותי הכבאות צריך שיחול על המבקשים לקיים הפגנה שכן הם "מקבלי השירות" לצורך עניין זה. עמדת המשיבה 4 היא שהעירייה אינה יכולה להיחשב כמקבלת השירות שכן אין לה כל עניין בקיומה של ההפגנה, וממילא אין לעירייה כל צורך ועניין לקבל את שירותי הכבאות המהווים תנאי לקיומה.

המסגרת הנורמטיבית

9.       סמכותו של מפקד המשטרה להתנות את קיומה של הפגנה בתנאים מעוגנת בהוראות סעיפים 84 ו-85 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א – 1971 (להלן – פקודת המשטרה). סעיף 84 לפקודה קובע כי מפקד משטרת המחוז רשאי לקבוע - אם בהודעה כללית ואם בהודעה מיוחדת - כי קיום אסיפה או תהלוכה יהא מותנה ברישיון. קביעה זו מותנית בכך שמפקד משטרת המחוז סבור כי הדבר מתחייב לשם "קיום הביטחון הציבורי או הסדר הציבורי". על בסיס הוראה זו הוציאו מפקדי המחוזות במשטרה הודעות כלליות, לפיהן מי שמבקש לארגן או לערוך תהלוכה או אסיפה מתחת לכיפת השמים חייב לקבל היתר (ראו בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 173 ,169; להלן – פרשת סער). מכוח הוראה זו, כל המבקש לארגן או לקיים אסיפה (אשר על-פי ההגדרה שבפקודת המשטרה משמעותה התקהלות של חמישים איש או יותר לשם שמיעת נאום או הרצאה) או תהלוכה (אשר על-פי ההגדרה בפקודת המשטרה משמעותה הליכה, או התקהלות כדי להלך יחד, של חמישים איש או יותר) חייב לפנות למפקד המחוז המשטרתי בבקשת רישיון. סעיפים 85 ו-86 לפקודת המשטרה קובעים כי המפקד על המחוז רשאי ליתן את הרישיון, לסרב לתתו, או לתתו בתנאים:

"85. הוגשה בקשה לרישיון, בעקבות הודעה שפורסמה לפי סעיף 84, רשאי הממונה –

 

(1) ליתן את הרישיון;

 

(2) ליתן את הרישיון בערובה או בתנאים או בסייגים אחרים שיראה לנכון לחייב בהם, והתנאים והסייגים יירשמו על גבי הרישיון;

 

(3) לסרב ליתן את הרישיון.

 

86. אין חובת אגרה בעד רישיון לפי סעיף 85".

 

 

עיון בלשונו של סעיף 85 לפקודת המשטרה מעלה כי ההסמכה הניתנת בו למפקד המשטרה להתנות מתן רישיון להפגנה בתנאים, הינה כללית ועמומה. הסעיף איננו מפרט, ולו בקווים כלליים, מהם התנאים אותם רשאי מפקד המשטרה לקבוע, ובשל אילו שיקולים רשאי הוא לקבוע תנאים כאמור. אין בו הכוונה כלשהי של שיקול הדעת המינהלי. זוהי חקיקה סתומה (vague). חקיקה סתומה איננה רצויה. יש בה כדי לפגוע בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק (ראו בג"ץ 2740/96 שנסי נ' המפקח על היהלומים, פ"ד נא(4) 481, 520; להלן – פרשת שנסי). בעקרון הפרדת הרשויות כיצד? עקרון זה מחייב כי הכנסת, ולא הרשות המבצעת, תקבע את אמות המידה הכלליות להפעלתה של סמכות מנהלית. הסמכה רחבה וסתומה פוגעת בסמכות החקיקה של הכנסת. בעקרון שלטון החוק כיצד? שלטון החוק המהותי מחייב שהחוק יהיה "ברור ודאי וניתן להבנה באופן שבני הציבור יוכלו לנהל על-פיו את ענייניהם" (שם, שם). הסמכה כוללנית ועמומה פוגעת ביכולתם של בני הציבור לדעת אל נכון את זכויותיהם וחובותיהם. כך, למשל, היה הדבר בענייננו, כאשר העותרים הופתעו מהדרישות אותן הציבה בפניהם המשטרה. חקיקה עמומה נוגדת את הוראות החוקה (ראו למשל L. Tribe, American Constitutional Law 2^nd ed. 1988) 1033-1035; P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada (Student ed. 2005) 1063-1068). גישה זו חלה גם במשפטנו, וזאת לעניין חקיקה שאינה "מוגנת" מביקורת חוקתית באמצעות הוראות של "שמירת דינים". כן תחול גישה זו ביחס לחוקיותה של חקיקת משנה (ראו פסק דינו של השופט מ' חשין בפרשת שנסי, ע' 514-519).

10.     האם ניתן לראות בסעיף 85 לפקודת המשטרה מקור הסמכה להתנות מתן רישיון להפגנה בהצבתם של מאבטחים, גדרות ביטחון ועמדות בידוק, מערכות הגברת קול וכריזה, וכיוצא באלה תנאים הקשורים באבטחתה של ההפגנה והכרוכים בעלויות גבוהות עבור מארגניה? דעתי היא שהתשובה על שאלה זו היא בשלילה. זאת, לנוכח חשיבותה ומעמדה של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה מחד, ולנוכח תפקידה של המדינה בכלל, ושל משטרת ישראל בפרט, להגן על זכות זו ועל האפשרות לממשה מאידך. אעמוד על שני טעמים אלה כסדרם.

 

 

הזכות החוקתית להפגנה ולחופש הביטוי

11.      חירות הביטוי היא "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה - זכות יסוד שהיא גם עקרון-על בכל משטר דמוקרטי (בג"צ 75/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוזי הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 398; להלן – פרשת לוי; בג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד נ(5) 661, 675). חופש הביטוי נמנה עם חירויות היסוד של האדם בישראל. ניצב הוא בנדבך העליון של זכויות היסוד, שהרי, "בלא דמוקרטיה אין חופש ביטוי, ובלי חופש ביטוי אין דמוקרטיה" (בג"ץ 14/86 יצחק לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421). זכות ההפגנה והתהלוכה היא מרכיב בלתי נפרד מהזכות לחופש ביטוי. היא מהווה מכשיר מרכזי להבעת דעות, ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי. אכן:

"זכות ההפגנה והתהלוכה היא מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי. יש הגורסים, כי הבסיס הרעיוני לחירות זו הוא הרצון להבטיח את חופש הביטוי, אשר מצדו תורם לגילוי האמת. אחרים סבורים, כי ביסוד הזכות עומדים קיומו ותיפקודו של המשטר הדמוקרטי, המבוסס מצדו על חופש המידע וחופש המחאה. לעומתם טוענים אחרים כי חופש ההפגנה והתהלוכה הם מרכיבים חיוניים בחופש הכללי של האדם לביטוי עצמי ולאוטונומיה מחשבתית ... דומה, כי חופש ההפגנה והאסיפה עומד על בסיס אידיאולוגי רחב, אשר במרכזו ההכרה בערכו של האדם, בכבודו, בחופש הניתן לו לפיתוח אישיותו, וברצון לקיים צורת משטר דמוקרטית. באמצעות חופש זה, ניתן אמצעי הבעה לאלה, שכלי הביטוי הממלכתיים והמסחריים אינם עומדים לרשותם. על כן מקובל במשפטנו, כמו גם במשפטן של מדינות דמוקרטיות נאורות אחרות, כי לזכות ההפגנה והאסיפה מוכר מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (פרשת לוי, 398; ראו גם בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד (2) 169; בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456 (להלן – פרשת דיין)).

 

 

12.      בשנת 1992 חוקקה הכנסת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיקרון חופש הביטוי לא זכה לעיגון מפורש בלשונו של החוק. אולם בשורה של פסקי דין קבע בית משפט זה שחוק היסוד כולל, במסגרת הזכויות והחירויות המוגנות על-ידו, גם את חופש הביטוי, ומקנה בכך לחופש הביטוי מעמד של זכות חוקתית. עמד על כך השופט מצא:

"אמנם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו נוקב בשמו של חופש הביטוי ואינו מגדירו, בלשון מפורשת, כזכות-יסוד. אך אין בכך כלום: אף ללא הוראה מפורשת, כלול חופש הביטוי בכבוד האדם, כמשמעו בסעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד. שכן, מהו כבוד האדם ללא החירות היסודית הנתונה לאדם, לשמוע את דברי זולתו ולהשמיע את דבריו שלו; לפתח את אישיותו, לגבש את השקפת עולמו ולהגשים את עצמו?!" (עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר , פ"ד נ(4) 136, 157).

 

אף אני עמדתי על כך בפרשת דיין, שעסקה בזכות ההפגנה והתהלוכה:

"בעבר הוכרה זכות זו בהלכתו של בית-המשפט, והיתה אחת מאותן זכויות יסוד, שאינן כתובות על ספר, אלא הן נובעות במישרין מאופיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש. נראה כי כיום ניתן לגזור זכות זו מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעמיד על בסיס חוקתי חקוק את זכותו של אדם לכבוד ולחירות. החופש להתבטא - במלים בלבד או במעשים מבטאים - הוא ביטוי מובהק לכבוד האדם ולחירותו. אכן, חופש ההפגנה והאסיפה עומד על בסיס אידיאולוגי רחב, אשר במרכזו ההכרה בערכו של האדם, בכבודו, בחופש הניתן לו לפתח אישיותו וברצון לקיים צורת משטר דמוקרטית" (ע' 468, אזכורים הושמטו; ראו גם ע"א 105/92 ראם מהנדסים וקבלנים נ' עיריית נצרת עלית, פ"ד מז(5) 189, 201).

 

אכן, "כיום אין עוד חופש הביטוי בבחינת זכות יסוד שאינה כתובה עלי ספר... מדובר בזכות חוקתית מוגנת" (דברי השופט א' ריבלין ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (טרם פורסם), פיסקה 10 לפסק דינו).

13.     עם זאת, לא כל היבטיה של הזכות לחופש ביטוי נתפסים תחת הזכות החוקתית לכבוד האדם, כי אם אותם היבטים שלה הנגזרים מכבוד האדם ואשר מקיימים קשר הדוק עם "אותם זכויות וערכים, העומדים ביסוד כבוד האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש בחירה ובחופש פעולה של האדם כיצור חופשי" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם), פיסקה 41 לפסק דיני; להלן – פרשת התנועה לאיכות השלטון), או אותם היבטים "החוסים בבית הקיבול של כבוד האדם" (בג"ץ 7042/03 עדאלה נ' שר הפנים (טרם פורסם), פיסקה 32 לפסק דיני; להלן – פרשת עדאלה). אכן, "אין 'לקרוא' אל תוך הזכות לכבוד יותר ממה שבכוחה לשאת. לא כל הזכויות כולן נלמדות מפירושו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ... בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות אדם, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן כזכויות 'בעלות שם'" (ראו בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר (טרם פורסם), פיסקה 15 לפסק דיני (להלן – פרשת עמותת מחויבות); בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 518; פרשת התנועה לאיכות השלטון, פיסקה 34 לפסק דיני; פרשת עדאלה, פיסקה 31 לפסק דיני). קביעת היקפה של הזכות לחופש ביטוי כזכות חוקתית הנגזרת מכבוד האדם צריכה להיעשות בהתאמה למובן אותו יש ליתן למושג כבוד האדם. אין לנו צורך, במסגרת זו, לעמוד באופן מפורט על היבטיה של הזכות לחופש ביטוי הנכללים במושג כבוד האדם. נראה לי כי הפגנה על רקע פוליטי או חברתי היא ביטוי לאותה אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפסילה, הנכללים במסגרת כבוד האדם כזכות חוקתית.

חופש הביטוי וההפגנה: זכות "שלילית" ו"חיובית"

14.     חובתה של המדינה להגן על הזכות החוקתית לחופש ביטוי ולהפגנה היא בעלת שני פנים. ראשית, מוטלת על המדינה החובה שלא לפגוע בזכותו של אדם לחופש ביטוי ולהפגנה, כגון על-ידי הטלת איסור על יכולתו לממש את זכותו. זהו ההיבט ה"שלילי" (ה-status negativus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"). שנית, מוטלת על המדינה החובה להגן על הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה. זהו ההיבט ה"חיובי" (ה- status positivus) של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו"). בענייננו, משמעותה של החובה החיובית מתבטאת בחובתה של המדינה להקצות, בגבולות הסביר ובהתחשב באמצעים העומדים לרשותה ובסדרי העדיפויות שייקבעו על-ידה, את המשאבים הנדרשים על מנת לאפשר את מימושה של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה. יפים בהקשר זה דברים שאמרתי ביחס לזכות החוקתית לכבוד בפרשת עמותת מחויבות:

"שני ההיבטים (ה'שלילי' (הפסיבי) וה'חיובי' (האקטיבי)) הם חלקים שונים מן השלם, שהוא הזכות החוקתית לכבוד. שניהם נובעים מפירושה של הזכות לכבוד, כפי שהיא מעוגנת בחוק היסוד. אין בכורה להיבט זה לעומת היבט אחר. איסור הפגיעה בכבוד וחובת ההגנה על הכבוד מטילים שניהם חובות משמעותיות על המדינה ועל הפרטים החיים בה." (שם, פיסקה 12 לפסק דיני).

 

15.     חובתה של המדינה בהיבט ה"חיובי" של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה משמיעה, בין השאר, את חובתה לאפשר את מימושה של הזכות להפגנה על-ידי אבטחתה ושמירת הסדר הציבורי במהלכה. משטרת ישראל היא הגוף המופקד על היבט זה. משימת השמירה על הסדר הציבורי במהלך הפגנה, וההגנה על אפשרות מימושה של הזכות החוקתית לחופש ביטוי, תהלוכה והפגנה, הינן מתפקידיה המרכזיים, המובהקים, והגרעיניים של משטרת ישראל. מסקנה זו מתחייבת הן מבחינת תפקידיה של המשטרה על-פי דין, והן לאור חשיבותה של ההגנה על זכויות היסוד החוקתיות במשטר דמוקרטי. סעיף 3 לפקודת המשטרה, המגדיר את תפקידי המשטרה, מלמדנו כי: "משטרת ישראל תעסוק ...בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש". משטרת ישראל היא המופקדת על קיום הסדר הציבורי ועל שמירת שלומם וביטחונם של אזרחי ישראל הן מפני מעשי עבירה והפרת חוק, והן במסגרתם של אירועים ציבוריים, ובפרט אירועים ציבוריים המהווים מימושן של זכויות יסוד, כגון עצרות, תהלוכות, והפגנות. אמנם, לעתים השאלה אם פעולה מסוימת נופלת בגדר תפקידיה הטבעיים של המשטרה עשויה להיות סבוכה. כך, למשל, התעוררה השאלה אם אבטחת משחקי כדורגל נופלת לגדר תפקידיה של המשטרה (ראו בג"ץ 402/89 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' שר החינוך  פ"ד מג(2), 179 ,182-183; להלן – פרשת ההתאחדות לכדורגל); או אם אבטחתם של פסטיבלים מסחריים-פרטיים, כגון פסטיבל הג'אז באילת, נופלת בגדר תפקידיה הטבעיים של המשטרה (ראו בג"ץ 5009/97 חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל (פ"ד נב(3) 679, להלן – פרשת מולטימדיה). אך כל ספק מעין זה לא מתעורר בענייננו. ודאי וברור הוא כי שמירת הסדר באירועים ציבוריים אשר יש בהם מימוש זכויות חוקתיות, כגון הפגנות, נופלת ל"גרעין הקשה" שבמסגרת תפקידיה של המשטרה. עמד על כך השופט א' מצא בפרשת ההתאחדות לכדורגל:

"העיסוק בקיום הסדר הציבורי ובשמירה על שלומו וביטחונו של הציבור, אם בעת ועקב מאורעות שיש בהם משום הפרת החוק, ואם לרגל אירועים ממלכתיים או ציבוריים המוניים, שעצם קיומם מזמן חששות להפרת החוק ולפגיעה בסדר הציבורי או בביטחון הכלל, הם מתפקידיה המובהקים של המשטרה, בהתאם לסעיף 3 לפקודה. הוא הדין בחובת המשטרה לנקוט אמצעים סבירים לשם קיום הסדר והשלום, כשהדבר דרוש למימושן של חירויות יסוד, כחירות האסיפה וההפגנה" (שם, 182-183).

 

 

עמד על כך גם השופט מ' חשין בפרשת מולטימדיה, בה קבע כי "תפקידיה הקלאסיים" של המשטרה כוללים את השמירה על שלמות גופם ורכושם של האזרחים, וכן את השמירה על הסדר ב"אירועים שניתן לאפיינם כאירועים ציבוריים, למשל: אירועים הכורכים עצמם בזכויות הפרט, כגון אספת^-עם, הפגנות, אירועי^-בחירות וכיוצא^-באלה" (ע' 693; ראו גם דברי השופט י' זמיר בע' 715-7).

16.     בפרשת מולטימדיה מציין השופט מ' חשין כי השאלה מהם אותם תפקידים הנכללים תחת תפקידיה הטבעיים של המשטרה תוכרע, בסופו של דבר, על-פי "השיקול הערכי" (ראו ע' 693). אכן כך. דברים אלה יפים גם לעניין תפקידה של המשטרה בשמירה על הסדר הציבורי בהפגנות, אסיפות עם, אירועי בחירות, וכיוצא באלה אירועים שיש בהם משום מימוש החירויות הפוליטיות היסודיות. אכן, כפי שלא יעלה על הדעת שהמשטרה תטיל מעמסה כספית על המבקש את הגנתה מפני פורץ (ראו פרשת מולטימדיה, ע' 692), כך לא יעלה על הדעת שהמשטרה תטיל מעמסה כספית על המבקש לממש את זכותו לחופש ביטוי ולהפגנה. זכות הקניין והזכות לשלמות הגוף זכויות חשובות הן. ההגנה עליהן היא מתפקידיה של המשטרה. אך חופש הביטוי וזכות ההפגנה אף הן זכויות יסוד. אף על הגנתן מופקדת משטרת ישראל. אין היא רשאית להטיל את האחריות על אבטחת הפגנות ושמירה על הסדר הציבורי במהלכן, כולה או בחלקה, על שכמם של המבקשים לממש את זכותם להפגין. בכך תמעל משטרת ישראל בתפקידה הציבורי. בכך גם תוטל על המבקשים לממש את זכותם מעמסה כספית, ותיפגע זכותם לחופש הביטוי וההפגנה. אכן, קביעת "תג מחיר" למימושה של זכות משמעותה פגיעה בזכותם של אלה שאינם יכולים לעמוד במחירה. זאת ועוד, הטלת מעמסה כספית על המבקשים לממש את זכותם לחופש ביטוי עשויה לפגוע בעיקר באלה אשר מבקשים לבטא רעיונות המעוררים התנגדות רבה. זאת משום שיש להניח שהוצאות האבטחה בנסיבות מעין אלה יהיו גבוהות יותר מהרגיל. ההגנה על חופש הביטוי חשובה דווקא בנסיבות אשר כאלה (ראו בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255). מדובר אפוא בפגיעה קשה, על בסיס יכולת כלכלית או על בסיס תוכן הביטוי ומידת ההתנגדות שהוא מעורר, בחופש הביטוי ובזכות ההפגנה והתהלוכה. תוצאתה של פגיעה זו, מעבר לפגיעה הישירה בזכויותיהם החוקתיות של המבקשים להפגין, הינה שנפגע הדיון הציבורי. מידלדל שוק הדעות והרעיונות. נפגע האופי הדמוקרטי של המשטר. אכן, כדברי השופט בלקמן (Bluckman), שופט בית המשפט העליון של ארצות הברית: "Speech cannot be financially burdened, any more than it can be punished or banned" (Forsyth County v. The Nationalist Movement, 505 U.S. 123, 135, 1992). ובפרשה אחרת עמד בית המשפט העליון של ארצות הברית על כך ש: "Freedom of speech, freedom of the press, freedom of religion are available to all, not merely to those who can pay their own way." (Jones v. The City of Opelika, 319 U.S. 105, 111, 1943). המסקנה היא שאבטחת אירועים שיש בהם משום מימוש של חירו