בית המשפט העליון

 

 

 

בג"ץ 1661/05, בג"ץ 1798/05, בג"ץ 2252/05, בג"ץ 2703/05,

בג"ץ 3059/05, בג"ץ 3127/05, בג"ץ 3205/05, בג"ץ 3208/05,

בג"ץ 3761/05, בג"ץ 4004/05, בג"ץ 4014/05, בג"ץ 4054/05

 

 

המועצה האזורית חוף עזה ואח'

 

נגד

 

כנסת ישראל ואח'

 

 

 

פ ס ק - ד י ן

 

 

 

 

 

ירושלים, סיון תשס"ה – יוני 2005

 

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                    

                                          

 

 

 

 

 

 

 

                                          

 

 

 

 

 

 

מבנה פסק הדין

(ההפניות הן למספרי הפסקאות בפסק הדין)

                    

 

 

 

 

 

 

הנשיא א' ברק,  המישנה לנשיא מ' חשין, השופטת ד' ביניש, השופט א' ריבלין, השופטת א' פרוקצ'יה, השופט א' גרוניס, השופטת מ' נאור, השופטת ע' ארבל, השופטת א' חיות, השופט י' עדיאל:

 

 

           ימים קשים הם ימים אלה. העם מפולג. מרחף חשש של אלימות. ניתוק קשה ומכאיב של אלפי מתיישבים ישראליים מחבלי ארץ בהם חיו שנים רבות עומד להתרחש. הכנסת והממשלה קיבלו הכרעות מדיניות קשות שהינן בעלות אופי היסטורי ממש. על פיהן מתנתקת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון (להלן – השטח המפונה). עתה עומדת בפנינו ההכרעה המשפטית, אם החקיקה של הכנסת ליישום תוכנית ההתנתקות היא חוקתית ואם פעולות על פיה הן חוקיות. אף הכרעה זו קשה היא. אמת, איננו מכריעים בתבונתה של החלטת הניתוק. דנים אנו אך בחוקתיותה ובחוקיותה. אך גם בחינה משפטית-נורמטיבית עוסקת בבני אדם. כאבם הוא גדול ומר. לא נוכל ולא נרצה להתעלם ממנו. אך את תפקידנו עלינו לבצע. כפי שנכתב בפרשה אחרת:

 

"ההחלטה בעתירות אלה קשתה עלינו. אמת, מנקודת המבט המשפטית דרכנו סלולה. אך אנו חיים בחברה הישראלית: יודעים אנו את קשייה וחיים אנו את תולדותיה. איננו מצויים במגדל שן. חיים אנו את חיי המדינה... אך אנו שופטים. דורשים אנו מזולתנו לפעול על פי הדין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 845-846 (הנשיא א' ברק)).

 

 

נפנה, איפוא, לבחינתה של הדרך המשפטית.

 

 

א. מבוא

 

(1) מלחמת ששת הימים ותוצאותיה במשפט

 

1.        ביום 5.6.1967 פרצה מלחמת ששת הימים. במהלך הקרבות תפס צבא ההגנה לישראל את החלק המזרחי של ירושלים, את רמת הגולן, את חצי האי סיני, את אזור יהודה והשומרון ואת חבל עזה. מעמדם המשפטי של שטחים אלה אינו זהה. ניתן להבחין בין שלושה סוגים של הסדרים משפטיים. הסוג הראשון חל במזרח ירושלים וברמת הגולן. בשני אזורים אלה הוחל "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה". המקורות המשפטיים להחלה שונים בשני המקרים. לעניין מזרח ירושלים נעשתה ההחלה מכוח הוראת סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948. הוראה זו הוספה לפקודת סדרי השלטון והמשפט בתשכ"ז-1967 (בחוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (מס' 11), תשכ"ז-1967). נקבע בה כי:

 

"המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו".

 

 

בעקבות הוראה זו התקינה הממשלה את צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, לפיו (סעיף 1):

 

"השטח של ארץ-ישראל המתואר בתוספת נקבע בזה כשטח שבו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה".

 

 

כן יש לקחת בחשבון את חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל. חוק-יסוד זה קובע כי "ירושלים השלימה והמאוחדת היא בירת ישראל" (סעיף 1; לפירוש ההוראה ראו ר' לפידות, חוק-יסוד: ירושלים, בירת ישראל 64 (1999)). בסעיף 5 לחוק-היסוד – הוראה שהוספה בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (תיקון), בתשס"א-2002 – נקבע כי "תחום ירושלים כולל, לעניין חוק-יסוד זה, בין השאר, את כל השטח המתואר בתוספת לאכרזה של הרחבת תחום עירית ירושלים מיום כ' בסיון התשכ"ז (28 ביוני 1967), שניתנה לפי פקודת העיריות". כן נקבע בחוק היסוד איסור על העברת סמכויות המדינה או עירית ירושלים לגורם זר (סעיף 6). עוד נקבע כי "אין לשנות את הוראות סעיפים 5 ו-6 אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת" (סעיף 7). לעניין רמת הגולן נעשתה ההחלטה מכוח הוראה מפורשת בחקיקה של הכנסת. סעיף 1 לחוק רמת הגולן, התשמ"ב-1981, קובע:

 

"המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בשטח רמת הגולן כמתואר בתוספת".

 

 

פירושן של הוראות אלה נדון בהרחבה בפסיקה ובספרות (ראו א' רובינשטיין ו-ב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 91-87 (מהדורה חמישית, כרך א', 1996)). יצויין כי בחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט-1999, נקבע כי "החלטת ממשלה לפיה המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח [כלומר "שטח שחלים בו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל"; סעיף 1, הגדרת "שטח"], טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה" (סעיף 2). כן נקבע כי "החלטת ממשלה, שאושרה על ידי הכנסת כאמור בסעיף 2, טעונה גם אישור במישאל עם, שיתקבל ברוב הקולות הכשרים של המשתתפים במישאל" (סעיף 3).

 

2.        ההסדר המשפטי השני חל בחצי האי סיני. תחילה הוחלו באזור זה דיני התפיסה הלוחמתית. על מהותם של אלה נעמוד בהמשך. בעקבות חוזה השלום בין ישראל לבין הרפובליקה הערבית של מצרים, פונה אזור זה. הפינוי נעשה מכוח צווים של המפקד הצבאי (ראו צו בדבר סגירת אזור המגורים (אזור חבל עזה וצפון סיני) (מס' 745), התשמ"ב-1982; צו בדבר סגירת אזור המגורים (אזור חבל עזה וצפון סיני) (תיקון) (צו מס' 748), התשמ"ב-1982). למפונים שולמו פיצויים על פי האמור בחוק פיצוי מפוני סיני, התשמ"ב-1982.

 

3.        ההסדר המשפטי השלישי חל באזור יהודה והשומרון ובחבל עזה. חלק מאזורים אלה הוא השטח המפונה נשוא העתירות שלפנינו. על פי תפיסתן המשפטית של ממשלות ישראל לדורותיהן כפי שהוצגה בפני בית המשפט העליון – תפיסה שנתקבלה על ידי בית המשפט העליון לדורותיו – מוחזקים אזורים אלה על ידי מדינת ישראל בדרך של "תפיסה לוחמתית" (Belligerent Occupation). משמעותה של תפיסה משפטית זו היא כפולה: ראשית, המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזורים אלה. ממשלת ישראל לא הוציאה כל צו להחלת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה, ושר הביטחון לא הוציא מנשר לעניינם על פי פקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-1948 (ראו בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 12 (להלן – פרשת דויקאת); ראו גם ע"א 54/82 לוי נ' עיזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד (אבו-שריף), פ"ד מ(1) 374, 389). אזורים אלה לא "סופחו" לישראל, והם אינם חלק ממנה. בהיעדר הוראה בחקיקה (מפורשת או משתמעת) אין חוקי הכנסת חלים באזורים אלה (ראו רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 1180; בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 681; להלן – פרשת שעאר). שנית, המשטר המשפטי החל באזורים אלה נקבע על ידי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי ובמרכזם הכללים העוסקים בתפיסה לוחמתית. על משמעות כפולה של תפיסה זו עמד מ"מ הנשיא מ' לנדוי בפרשת דויקאת, באומרו:

 

"הנורמה הבסיסית שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי ביהודה והשומרון בפועל הוא, כאמור, עד היום, נורמה של ממשל צבאי ולא החלת המשפט הישראלי שיש עימו ריבונות ישראלית" (פרשת דויקאת, עמ' 12; ראו גם בג"ץ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 595; להלן – פרשת העצני).

 

 

דברים אלה צוטטו בהסכמה על ידי מ"מ הנשיא מ' שמגר בפרשה אחרת, ועליהם הוסיף השופט שמגר:

 

"משפט מדינת ישראל לא הוחל על האזורים האמורים, והעקרונות המשפטיים הבסיסיים, שעל-פיהם נשלטים האזורים ולפיהם נקבעת מערכת המשפט החלה בהם מאז יוני 1967, ביטויים התוצאתי במנשר מס' 1 בדבר נטילת השלטון על ידי צה"ל ובמנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (מס' 2) של הממשל הצבאי הישראלי, ובמשמעותם של אלו לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי" (בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 228; להלן – פרשת אבו עיטה).

 

 

וברוח דומה ציין השופט א' ברק בפרשת ג'מעית אסכאן:

 

"המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל לא הופעלו ביהודה ושומרון... יהודה ושומרון מוחזקות על-ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או 'תפיסה לוחמתית' (belligerent occupation). באזור הוקם ממשל צבאי אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית. על פי הוראותיהם של כללים אלה, כל סמכויות הממשל והמינהל מוחזקות בידיו של המפקד הצבאי. סמכויות אלה יש שהן יונקות מהדין, אשר שרר באזור בטרם התפיסה הצבאית, ויש שהן יונקות מחקיקה חדשה, שהוחקה על-ידי המפקד הצבאי" (בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמהודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקד אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 792 (להלן – פרשת ג'מעית אסכאן); ראו גם בג"ץ 619/78 'אל-טליעאה' שבועון נ' שר הביטחון, פ"ד לג(3) 505 (להלן – פרשת אל-טליעאה); בג"ץ 548/04 אמנה – תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נח(3) 373; בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 364 (להלן – פרשת עג'ורי)).

 

עמד על כך הנשיא מ' שמגר, בציינו:

 

"כל עוד לא עזב הממשל הצבאי את השטח של חבל עזה, וכל עוד לא הוסכם אחרת בין הצדדים הנוגעים בדבר, ממשיך המשיב להחזיק בשטח מכוח תפיסה לוחמתית, והוא כפוף לדיני המשפט הבינלאומי המינהגי, החלים בעתות מלחמה" (בג"ץ 185/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 1, 50).

 

 

וברוח דומה ציין השופט ד' לוין:

 

"הנורמה הבסיסית, שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי באזור יהודה, שומרון וחבל עזה, היא נורמה של ממשל צבאי, לפיה למפקד הצבאי הישראלי, במסגרת הסמכויות המוקנות לו על-פי דיני המלחמה ובמשפט הבינלאומי המנהגי, הכוח לקבוע את המסגרת המשפטית שתחול על השטחים" (בג"ץ 2977/91 תג' נ' שר הביטחון, פ"ד מו(5) 467, 471; להלן – פרשת תג').

 

 

ובפרשת בית סוריק חזר על כך בית המשפט העליון:

 

"נקודת המוצא העקרונית של כל הצדדים היתה – וזו אף נקודת המוצא שלנו – כי ישראל מחזיקה באזור בתפיסה לוחמתית... באזורים הנדונים בעתירה ממשיך לחול ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי... סמכויותיו של המפקד הצבאי יונקות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי ועניינם תפיסה לוחמתית" (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, פסקה 23); ראו גם בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פ"ד נח(5) 385 (להלן – פרשת רופאים לזכויות אדם)).

 

 

על בסיס תפיסה זו הוקמו שני ממשלים צבאיים. האחד באזור יהודה והשומרון והשני בחבל עזה. לעניין אלה ברצוננו להעיר שלוש הערות:

 

4.        ראשית, לא היתה כל מחלוקת בדבר תחולתן באזור יהודה והשומרון וחבל עזה של התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות להסכם האג הרביעי מ-1907 (להלן – תקנות האג). נקבע כי "אף שתקנות האג הן הסכמיות, הרי הדעה המקובלת היא – ודעה זו נתקבלה על-ידי בית משפט זה... – כי תקנות האג הן דקלרטיביות באופיין, והן משקפות משפט בינלאומי מנהגי החל בישראל גם בלא מעשה חקיקה ישראלי" (פרשת ג'מעית אסכאן, עמ' 793). לעומת זאת, התעוררה מחלוקת סופרים בשאלה אם אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (להלן – אמנת ג'נבה הרביעית) חלה באזור יהודה והשומרון ובחבל עזה (ראו: רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 1174; מ' דרורי, החקיקה באזור יהודה והשומרון 23 (1975)). אין לנו צורך, במסגרת העתירות שלפנינו, לחזור לסוגיה זו. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, משום שבאי כוח המדינה חזרו בפנינו על ההצהרה שהצהירו פעמים רבות בעבר בפני בית משפט זה בעניין אמנת ג'נבה הרביעית (ראו בג"ץ 337/71 אלמעיה אלמסיריה ללארצ'י אלמקדסה נ' שר הביטחון, פ"ד כו(1) 574, 580). עמדה זו נוסחה לראשונה על ידי היועץ המשפטי לממשלה מאיר שמגר (ראו M. Shamgar, “The Observence of International Law in the Administered Territories”, 1 Israel Yearbook of Human Rights 262; M. Shamgar, “Legal Problems of the Israeli Military Government”, Military Government in the Territories Administered by Israel (1967-1980) 13 (Vol. 1, 1982)). על פי עמדה זו "ממשלת ישראל החליטה לנהוג על-פי חלקיה ההומניטריים של אמנת ג'נבה הרביעית" (פרשת עג'ורי, עמ' 364; ראו גם פרשת בית סוריק, פסקה 23; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385, 396 (להלן – פרשת המוקד להגנת הפרט); בג"ץ 5591/02 יאסין נ' מפקד מחנה צבאי קציעות, פ"ד נז(1) 403, 413; בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 455; להלן – פרשת הס; פרשת תג', עמ' 472). לאור הצהרה זו אין לנו צורך לבחון את הדין החל לו ביקשה ממשלת ישראל לחזור בה מעמדתה זו. שנית, העותרים שלפנינו אינם סומכים טיעוניהם על אמנת ג'נבה הרביעית, והם אף אינם יכולים לעשות כן. בצדק ציינה המדינה כי "העותרים ותושבי האזורים המפונים כלל אינם נכללים בגדר המושג 'מוגנים' לעניין אמנת ג'נבה הרביעית מיום 12.8.1949 בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה... זאת בהתאם לסעיף 4 לאמנה, הקובע כי 'מוגנים על-ידי האמנה הזאת הם אלה המוצאים את עצמם – באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא – בידי אחד מבעלי הסכסוך או בידי אחת המעצמות הכובשות, והם אינם אזרחים של אותו בעל סכסוך או אזרחיה של אותה מעצמה כובשת'" (פסקה 36 בהודעת המשיבים בבג"ץ 1661/05 מיום 21.3.2005). ודוק: אין קשר בין הטענה (בה אין לנו צורך להכריע) בדבר אי תחולת אמנת ג'נבה הרביעית ביהודה, שומרון וחבל עזה, לבין מעמדם של אזורים אלה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. עמד על כך מ"מ הנשיא מ' לנדוי בפרשת העצני, בציינו:

 

"נכונה העובדה שירדן לא היתה מעולם הריבון החוקי באזור יהודה והשומרון. אבל אין ללמוד מזה שמפקד האזור לא יכול היה להכריז על מתן תוקף למשפט שהיה קיים באזור לפני כניסת צה"ל אליו. אין לערבב בין בעיית הריבונות ביהודה והשומרון לפי המשפט הבינלאומי לבין זכותו וחובתו של המפקד הצבאי לקיים את הסדר הציבורי באזור, כדי להבטיח את שליטתו באזור ולהנהיג בו משטר של שלטון החוק לטובת התושבים שבו. זכות זו וחובה זו, הנובעים מדיני המלחמה המנהגים, באו לידי ביטוי בסעיף 43 של כללי האג" (עמ' 597).

 

 

 

וברוח דומה ציין מ"מ הנשיא מ' שמגר בפרשת אבו עיטה, בה נדונה סמכותו של המפקד הצבאי להנהיג באזור יהודה, והשומרון מס בלו מוסף:

 

"אין לצורך העניין שלפנינו השלכה לכך, מה היה מעמדו המשפטי של השלטון הקודם, שהוחלף על-ידי הממשל הצבאי הישראלי. ... המפקד הצבאי, העומד בראש הממשל הצבאי, ממשלו ורשויותיו יונקים סמכויותיהם מן הבחינה העובדתית, מן ההשתלטות היעילה על השטח ומן הבחינה המשפטית מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, וביתר פירוט, מדיני המלחמה... ואלו מכתיבים להם, מהו היקף הפעולה שהותר להם" (עמ' 228, 301).

 

 

5.        הערתנו השניה הינה, כי בהפעילו את סמכויותיו של הממשל הצבאי פועל המפקד הצבאי על פי הדין המקומי שעמד בתוקפו ערב התפיסה הלוחמתית. הדבר מצא את ביטויו במנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967, ובמנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2), תשכ"ז-1967. המפקד הצבאי קבע במנשר כי:

 

 

 

 

 

"המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא ההגנה לישראל באזור" (סעיף 2 למנשר ביהודה והשומרון וסעיף 2 למנשר בחבל עזה).

 

 

כן נקבע במנשר כי "כל סמכות של שלטון, חקיקה, מינוי ומינהל לגבי האזור או תושביו, תהא נתונה בידי בלבד ותופעל על-ידי או על-יד מי שיתמנה לכך על-ידי או יפעל מטעמי" (סעיף 10 למנשר ביהודה ובשומרון; סעיף 3(1) למנשר בחבל עזה). זאת ועוד: המושל הצבאי מוסמך לשנות את הדין המקומי, וזאת במסגרת הסמכות הנתונה לו בדיני התפיסה הלוחמתית (ראו סעיף 43 לתקנות האג; סעיף 64 לאמנת ג'נבה הרביעית). במסגרת זו הוחקה באזורים תחיקת ביטחון מקיפה. בנוסף למקורות אלה – המשפט הבינלאומי הפומבי ובמרכזו דיני התפיסה הלוחמתית, הדין המקומי וחקיקת הביטחון של המושל הצבאי – כפוף המפקד הצבאי, בהפעילו את סמכויותיו באזור, לעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, כגון הגינות, אי-שרירות, סבירות, מידתיות וכללי הצדק הטבעי (ראו פרשת ג'מעית אסכאן, עמ' 810; בג"ץ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מג(2) 529 (להלן – פרשת האגודה לזכויות האזרח); פרשת המוקד להגנת הפרט, עמ' 396; פרשת בית סוריק, פסקה 24; פרשת הס, עמ' 455; ע"א 6860/01 חמאדה נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד נז(3) 8, 17; להלן – פרשת חמאדה). בתחולתם של עקרונות יסוד אלה של המשפט הישראלי על פעולותיו של המפקד הצבאי אין משום החלת המשפט הישראלי באזור. עמד על כך מ"מ הנשיא מ' שמגר, בציינו:

 

"אין פירושו של דבר, שהמשפט המינהלי הישראלי חל על האזור ותושביו, או שחוקיותה של פעולה בשטח המוחזק תיבחן על-פי המשפט בישראל ותו לא. משמעותה של האמירה הנ"ל היא כי פעולותיהם של הממשל הצבאי ורשויותיו, כזרועות של הרשות המבצעת הישראלית, נבדקות מבחינת חוקיותן ותוקפן גם לפי קריטריונים נוספים. כללי המשפט הישראלי אמנם לא הוחלו על האזור, אך נושא תפקיד ישראלי בשטח נושא עימו אל תפקידו את החובה לנהוג לפי אמות המידה הנוספות, המתחייבות מעובדת היותו רשות ישראלית, יהיה מקום פעילותו אשר יהיה" (פרשת אבו עיטה, עמ' 231).

 

 

 

 

6.        הערתנו השלישית הינה באשר לביקורת השיפוטית על פעולותיו של המפקד הצבאי. זו נערכת בבית המשפט הגבוה לצדק. היא מבוססת על התפיסה כי הממשל הצבאי ורשויותיו הן "זרועות של הרשות המבצעת בישראל" (פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 537, מפי הנשיא מ' שמגר). "מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון... מדבר בשם המדינה... הקול... הוא קול המדינה" (השופט י' זמיר בבג"ץ 2717/96 וופא נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 848, 855; להלן – פרשת וופא; ראו גם פרשת חמאדה, עמ' 17; י' דינשטיין, "ביקורת שיפוטית על פעולות המימשל הצבאי בשטחים המוחזקים", עיוני משפט ג' 330, 331 (תשל"ג-תשל"ד)). מכוח סמכותו הכללית של בית המשפט הגבוה לצדק לתת צווים לגופים ולאנשים "הממלאים תפקידיהם הציבוריים על פי דין" (סעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה) נגזרת סמכותו של בית המשפט לתת צווים למפקדים הצבאיים ולשאר רשויות הממשל הצבאי באזור בכל הנוגעים לפעולותיהם באזור. עמד על כך השופט ברק בפרשת ג'מעית אסכאן:

 

"הביקורת השיפוטית של בית-משפט זה משתרעת הן לעניין בדיקת קיומו של מקור פורמאלי לסמכותו של הממשל הצבאי (אם בדין המקומי ואם בחקיקת הביטחון) והן לעניין אופן השימוש בסמכות זו. בדיקה אחרונה זו נעשית הן לאור כללי המשפט הבינלאומי המנהגי והן לאור כללי המשפט המינהלי הישראלי. מבחינה זו ניתן לומר, כי כל חייל ישראלי נושא עימו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, שעניינם דיני המלחמה, ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי" (עמ' 810).

 

 

עילות הביקורת השיפוטית והיקפה הן כמקובל במשפט המינהלי. "כוח רב מתרכז בידי ממשל צבאי, ולמען שלטון חוק מן הראוי להפעיל ביקורת שיפוטית על-פי המבחנים הרגילים" (שם, שם).

 

(2) תפיסה לוחמתית במבחן הזמן

 

7.        התפיסה הלוחמתית סובבת סביב שני צירים מרכזיים: הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופס בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית; הבטחת צרכיהם של האנשים המוגנים (protected persons) על ידי דיני התפיסה הלוחמתית (ראו בג"ץ 256/72 חברת החשמל למחוז ירושלים בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד כז(1) 124, 138; פרשת אבו עיטה, עמ' 271; פרשת ג'מעית אסכאן, עמ' 794; ראו גם י' דינשטיין, "סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים", עיוני משפט ב 505, 509 (תשל"ב-תשל"ג)). אלה שני "קטבים מגנטיים" (בלשון של דינשטיין, שם, שם). ביניהם קובעים דיני התפיסה הלוחמתית איזון עדין. נקודת המוצא הינה, כי בהפעלת סמכויותיו אין המפקד הצבאי יורשו של השלטון שניגף. אין הוא הריבון באזור המוחזק. סמכויותיו של השלטון שניגף מושעות. למפקד הצבאי מוקנית "סמכות הממשל והמינהל העליונה באזור" (פרשת אל-טליעאה, עמ' 510, השופט מ' שמגר).

 

8.        סמכויות המושל הצבאי – המשמש כזרועה הארוכה של המדינה התופסת את האזור בתנאים של תפיסה לחימתית – הן מעצם מהותן זמניות. עמד על כך השופט יצחק כהן בציינו:

 

"מטבעו של ממשל צבאי בשטח מוחזק... ברור, שביסודו ממשל כזה הוא זמני, ותפקידו העיקרי הוא, בהתחשב עם צורכי מלחמה וביטחון, לפעול כמיטב יכולתו לקיום סדר ציבורי וביטחון. אמנם 'זמניות' החזקת השטח היא יחסית, והעניין של יהודה ושומרון יוכיח, כי עד כה נמשכת החזקת השטח באזור הנתון לשליטת מפקד צבאי כבר קרוב ל-14 שנה" (בג"ץ 351/80 חברת החשמל מחוז ירושלים בע"מ נ' שר האנרגיה והתשתית, פ"ד לה(2) 673, 690).

 

 

ברוח דומה ציין מ"מ הנשיא מ' שמגר בפרשת אבו עיטה:

 

"כתוצאה מן המלחמה, בה ניגף מי ששלט בשטח עד אותה עת, ואשר במהלכה הוא נסוג ממנו, עברו השלטון וכל סמכות הכרוכה בו אל הכוח הצבאי, החולש מעתה באופן יעיל על השטח ומונע את המשך הפעולה או את החזרה לשליטה של הרשות השלטונית הקודמת. סמכותו של המושל הצבאי היא כידוע, זמנית, במובן זה שמשכה וכוחה כמשכה וכזמן קיומה של השליטה היעילה על השטח וכאורך קיומו של השלטון הצבאי שכונן בשטח. אך מעת נטילת הסמכויות על-ידיו, וכל עוד הוא מתקיים – והמשפט הבינלאומי הפומבי אינו יוצר סייגים של זמן לגבי משך קיומו – נכנס הממשל הצבאי בנעלי השלטון המרכזי ורשויותיו" (עמ' 230; ההדגשות במקור).

 

 

על גישה זו חזר השופט א' ברק בפרשת ג'מעית אסכאן לעניין סמכויותיו של המפקד הצבאי:

 

 

 

 

"סמכויות אלה הן, מבחינה משפטית, זמניות מטבען, שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית מטבעה... זמניות זו יכול שתהיה ארוכת מועד... אין המשפט הבינלאומי קוצב לה זמן, והיא נמשכת, כל עוד הממשל הצבאי שולט באופן יעיל באזור" (עמ' 794).

 

 

ובהמשך פסק הדין צויין כי הממשל הצבאי אינו ממשל קבע אלא ממשל זמני, שאינו ריבון אלא שליט מכוח דיני המלחמה. הודגש כי השלטון הצבאי הוא שלטון:

 

"שאינו יונק חיותו מבחירתם של בני האזור, שאינו ריבון מכוח עצמו, והשואב את כוחו מדיני המלחמה עצמה. זהו שלטון זמני מעצם מהותו, גם אם זמניות זו נמשכת תקופה ארוכה" (שם, עמ' 802).

 

 

9.        מעמד זמני זה של שטח הנתון לתפיסה לוחמתית יוצר מתח טבעי בין צרכי הביטחון לבין האינטרס של האנשים המוגנים. מתח זה מוצא את ביטויו בהוראת סעיף 43 לתקנות האג המבטאת את סמכותו הכללית של המפקד הצבאי:

 

"בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך".

 

 

הסמכות "להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים" מחייבת את המפקד הצבאי לאזן בין צורכי הביטחון לבין צרכיהם של האנשים המוגנים על ידי דיני התפיסה הלוחמתית. ככל שהממשל הצבאי מתארך ומתקיים מעבר מממשל צבאי קצר טווח לממשל צבאי ארוך טווח, כך גוברים צורכיה ה"אזרחיים" של האוכלוסיה האזרחית, וסמכותו ה"אזרחית" של המפקד הצבאי מתפרשת על רקע צרכים אלה. עם זאת, אין בהתפתחויות אלה כדי לשלול מהממשל הצבאי את אופיו זה (ראו בג"ץ 500/72 מרים חליל סאלם אבו אל-טין נ' שר הביטחון, פ"ד כז(1) 481, 484). אין בהן כדי להביא לטישטוש "השוני הקיים שבין ממשל צבאי לבין ממשל רגיל" (פרשת ג'מעית אסכאן, עמ' 803). אין בהם כדי להביא להחלת המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על אזורים אלה. זמניות התפיסה הלוחמתית וקשייה, הלכה למעשה, אין בהם כדי להביא לביטולה של התפיסה הלוחמתית. בצדק ציין מ"מ הנשיא מ' שמגר בפרשת אבו עיטה כי זמניות סמכותו של המושל הצבאי משמעותה כי "משכה וכוחה כמשכה וכזמן קיומה של השליטה היעילה על השטח וכאורך קיומו של השלטון הצבאי שכונן בשטח" (עמ' 230).

 

10.      מאז מלחמת ששת הימים חלו שינויים פוליטיים שהשפיעו על המצב ביהודה, שומרון וחבל עזה (ראו רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 1184; א' בייקר, "התפתחות תהליך השלום בין ישראל לשכנותיה", מחקרי משפט יד 493 (תשנ"ח)). בין אלה נזכיר את הסכם המסגרת לשלום במזרח התיכון (מיום 17.9.1978) עליו הוסכם בקמפ-דיוויד. כן יצויין כי בספטמבר 1993 הושג הסכם בדבר עקרונות על הסדרי ביניים של ממשל עצמי בין ממשלת ישראל לבין ארגון השחרור הפלסטיני (אש"פ) ("הסכם אוסלו"). בעקבותיו נחתם (ביום 4.5.1994) הסכם קהיר שעניינו יישום הסכם העקרונות ברצועת עזה ובאזור יריחו. בעקבותיו נחקק חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994. בספטמבר 1995 נחתם בוושינגטון הסכם ביניים בין מדינת ישראל לבין אש"פ שעניינו אזורי יהודה והשומרון ורצועת עזה. יישומו של הסכם הביניים חייב תיקוני חקיקה, אשר מצאו ביטויים בחוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996. במקביל לחקיקה של הכנסת (משנת 1995), פרסמו המפקדים הצבאיים מנשרים הנוגעים ליישום הסכם הביניים. הוראות ההסכם הפכו בכך לחלק מהמשפט הפנימי החל באזורים אלה (ראו מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), התשנ"ו-1995; מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (אזור חבל עזה) (מס' 5), התשנ"ו-1995) (ראו י' זינגר, "הסכם-הביניים הישראלי-פלשתינאי בדבר הסדרי ממשל עצמי בגדה המערבית וברצועת עזה – כמה היבטים משפטיים", משפטים כז 605 (1997)). בעקבות הסדרים אלה יצאו כוחות צה"ל ממרכזי האוכלוסין באזור, תוך שנערכו בחירות ונמסרו סמכויות ניהול עצמי לרשות הפלסטינית בתחומים שונים. אירועי הטרור הביאו, לא פעם, לחזרתו של צה"ל לשטחים מהם יצא. זהו בעיקרו מצב הדברים כיום.

 

11.      היש בשינויים אלה כדי לשנות את המבנה המשפטי הבסיסי, לפיו מחזיקה ישראל ביהודה, שומרון וחבל עזה על פי דיני התפיסה הלוחמתית? השאלה נשאלה בפרשת עג'ורי. בפסק הדין צויין כי "כל הצדדים לפנינו יצאו מתוך ההנחה כי על פי המצב הקיים כיום באזור הנתון לשליטתו של צבא ההגנה לישראל, יש תחולה בו לדינים של המשפט הבינלאומי בדבר תפיסה לוחמתית" (עמ' 364). גם בעתירות שלפנינו לא נטען אחרת, וזו תהא, איפוא, גם הנחתנו שלנו. נוסיף כי במנשרים בדבר יישום הסכם הביניים נקבע:

 

 

"סמכויות מפקד כוחות צה"ל באזור

 

מפקד כוחות צה"ל באזור וכן כל מי שנתמנה על ידו או פועל מטעמו יוסיפו להיות בעלי כוחות ותחומי אחריות, לרבות כוחות חקיקה, שיפוט ומנהל, על כל אחד מאלה:

 

(1) הישובים [כהגדרתם בסעיף 12 להסכם-הביניים; כלומר ביהודה ובשומרון – הישובים הישראליים באזור C; וברצועת עזה – אזור היישובים הישראלים בגוש קטיף ובארז, כמו גם הישובים הישראלים האחרים ברצועת עזה]...

 

(2) אזור C.

 

(3) ישראלים [כהגדרתם בסעיף 20 להסכם-הביניים, הכוללים גם רשויות סטטוטוריות ישראליות ותאגידים הרשומים בישראל].

 

(4) כל עניין הנוגע לבטחון החוץ של האזור, לבטחון ולסדר הציבורי של הישובים, האתרים הצבאיים וישראלים;

 

(5) בטחון וסדר ציבורי במקומות המצויים תחת אחריות בטחונית של ישראל; וכן

 

(6) כוחות ותחומי אחריות אחרים הנתונים בידי מפקד כוחות צה"ל באזור לפי הסכם הביניים, לרבות הכוחות ותחומי האחריות שלא הועברו למועצה בהסכם זה" (סעיף 6 למנשר על יהודה והשומרון. הוראה דומה מצויה בסעיף 5 למנשר על אזור חבל עזה).

 

בכך ניתן ביטוי להמשך סמכותו של המפקד הצבאי על הישובים הישראליים, הכוללים את כל הישובים נשוא העתירות שלפנינו (ראו פרשת וופא).

 

(3) ההתיישבות הישראלית ביהודה, שומרון וחבל עזה

 

12.      מלחמת ששת הימים הביאה בעקבותיה להתיישבות ישראלית ביהודה, שומרון וחבל עזה. מספר המתיישבים הישראליים באזורים אלה נאמד ב-2003 בלמעלה מ-200,000 מתיישבים, מהם כ-8,000 בחבל עזה (ראו הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, שנתון סטטיסטי לישראל 2004 (מספר 55), לוח 2.22). בתשובת המדינה צויין כי "הקמת היישובים הישראליים באזור יהודה והשומרון וחבל עזה הותנתה באישור רשויות המדינה. יתרה מכך, רשויות המדינה היו מעורבות, במידה כזו או אחרת, בהקמת היישובים האמורים, לרבות בדרך של הקצאת תקציבים לצורך כך". המתיישבים הם רובם ככולם אזרחים ישראליים. בשל כך אין הם נופלים לגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות דיבור זה באמנת ג'נבה הרביעית (ראו סעיף 4 לאמנה).

 

13.      באזורי יהודה, שומרון וחבל עזה הוקמו עשרות רבות של יישובים ישראליים. רובם ככולם הוקמו על "אדמות מדינה". כלומר, רכוש שלא בבעלות פרטית ושהקניין בו היה בידי השלטון הקודם ואשר ניהולו הופקד עקב התפיסה הלוחמתית בידי ממונה על הרכוש הממשלתי (ראו צו בדבר רכוש ממשלתי (אזור יהודה והשומרון) (מס' 59), תשכ"ז-1967; צו בדבר רכוש ממשלתי (רצועת עזה וצפון סיני) (מס' 43), תשכ"ז-1967; וכן בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו(1) 701 (להלן – פרשת אל נאזר); בג"ץ 277/84 אע'ריב נ' ועדת העררים לפי צו בדבר רכוש ממשלתי, אזור יהודה ושומרון, פ"ד מו(2) 57). חלק קטן מהישובים הוקם על אדמות בבעלותם של יהודים שנרכשו לפני הקמת המדינה או לאחר מלחמת ששת הימים (ראו א' זמיר ו-א' בנבנישתי, "'אדמות-היהודים' ביהודה שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים" 17 (1993)). חלק קטן אחר של הישובים הוקם על קרקע שבבעלות פרטית ערבית. מעמדם המוניציפלי של הערים, המושבים והקיבוצים נקבע על פי חקיקת הביטחון של המפקד הצבאי (ראו דרורי, "ההתיישבות הישראלית באזור יהודה והשומרון והמבנה הארגוני והמוניציפלי שלה. היבטים משפטיים", עיר ואזור – כתב עת לשלטון מקומי לתכנון ופיתוח עירוני ואזורי, כרך 4, עמ' 28 (תשמ"א)). חקיקה זו קבעה לעתים קרובות הסדרים נורמטיביים הדומים בתוכנם לאלה המקובלים בישראל. כך ננקט, למשל, בתחום החינוך, התכנון והבניה והשלטון המקומי (צו בדבר ניהול מועצות אזוריות (יהודה והשומרון) (מס' 783), תשל"ט-1979; צו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה והשומרון) (מס' 892), תשמ"א-1981; צו בדבר ניהול מועצות אזוריות (חבל עזה) (מס' 604), תשל"ט-1979). כמו כן הוחקו חוקים של הכנסת, אשר החילו על אזרחים ישראליים המתגוררים באזורים אלה הוראות מיוחדות בתחומים שונים, כגון מיסוי, פיקוח על מצרכים ושירותים, שירות ביטחון, כניסה לישראל, ביטוח לאומי, ביטוח בריאות ממלכתי, מרשם האוכלוסין (ראו א' רובינשטיין, "מעמדם המשתנה של ה'שטחים' – מפקדון מוחזק לייצור כלאיים משפטי", עיוני משפט יא 439 (תשמ"ז); א' זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 193 (2002)). חרף חקיקה זו, המסגרת הבסיסית של תפיסה לוחמתית על משמעותה הכפולה (ראו פסקה 7 לעיל) המשיכה להתקיים. באחת הפרשות טען העותר, אזרח ישראלי המתגורר בקרית-ארבע, כי צו המעצר המינהלי שהוצא נגדו על ידי המפקד הצבאי אינו כדין, שכן אין המפקד הצבאי מוסמך לעצור בצו מעצר מינהלי אזרח ישראלי. בדחותו הטענה פסק השופט א' מצא:

 

 

"אין חולק, שבשנים האחרונות אכן נוצרה מערכת דינים החלה רק על מתיישבים ישראלים בשטחים המוחזקים... אך קיומה של תופעה זו, על בעיותיה המיוחדות, אינו תומך בעמדת העותר... ישראל [נמנעה] הימנעות מודעת ומכוונת היטב, מהחלה כוללת של הדין הישראלי על השטחים המוחזקים בידי צה"ל ובחרה לייסד את מבנה שלטונה בהם על נורמה של ממשל צבאי... החלת מעשי חקיקה שונים על מתיישבים ישראלים בשטחים המוחזקים אינה סותרת את המגמה שצויינה; שכן דווקא מן ההחלה הפרטנית נובע כי מעשי החקיקה, שאין לגביהם הוראות תחולה כזאת, אינם חלים מחוץ לתחומי השיפוט של ישראל" (פרשת שעאר, עמ' 680).

 

 

14.      שאלת מעמדה המשפטי של ההתיישבות הישראלית באזור יהודה, שומרון וחבל עזה התעוררו בבית המשפט העליון מספר פעמים. בית המשפט בחן בעיקר את סמכותו של המפקד הצבאי לתפוס קרקעות להתיישבות הישראלית. נקבע כי סמכות זו חייבת להיות מעוגנת בדיני התפיסה הלוחמתית (ראו בג"ץ 606/78 איוב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113; להלן – פרשת איוב; פרשת דויקאת; פרשת אל נאזר, עמ' 704; בג"ץ 4400/92 המועצה המקומית קרית-ארבע חברון נ' ראש הממשלה, פ"ד מח(5) 597 (להלן – פרשת קרית-ארבע)). לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם הקרקע הנתפסת היא "אדמת מדינה" או קרקע הנתונה לבעלות פרטית (ראו בג"ץ 6022/93 אע'ריב נ' הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש (לא פורסם); בג"ץ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נה(1) 913, 916 (להלן – פרשת עיאד)). אכן, מעמדה המשפטי של ההתיישבות הישראלית בא לה מכוחו של המפקד הצבאי, המפעיל סמכויות שבאו לו מדיני התפיסה הלוחמתית (בין דינים שעניינם תפיסת רכוש לצרכים צבאיים (תקנות 23(g) ו-52 לתקנות האג) ובין דינים שעניינם שימוש ברכוש ממשלתי (תקנה 55 לתקנות האג); ראו בג"ץ 302/72 אבו חילו נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(2) 169; פרשת איוב; בג"ץ 258/79 עמירה נ' שר הביטחון, פ"ד לד(1) 90 (להלן – פרשת עמירה); פרשת דויקאת; בג"ץ 4219/02 גוסין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד נו(4) 608; פרשת הס). מעבר לקביעה זו, אין לנו צורך להרחיב בסוגיה סבוכה זו.

 

15.      בחינת מעמדה המשפטי של ההתיישבות הישראלית ביהודה, שומרון וחבל עזה, מצביעה על מתח ניכר בין המסגרת המשפטית לבין השאיפות של מרבית המתיישבים. בעוד שהמסגרת המשפטית עמדה על דיני התפיסה הלוחמתית, הרי ביסוד מניעיהם של רבים מהמתיישבים עמדו שיקולים דתיים, לאומיים והיסטוריים. דבר זה מצא ביטוי בדבריו הבאים של מ"מ הנשיא מ' לנדוי בפרשת דויקאת:

 

"גם מי שאינו מחזיק בדעותיהם של המצהיר וחבריו יכבד את אמונתם הדתית העמוקה ואת מסירות הנפש הממריצה אותה. אבל אנחנו בשבתנו לדין במדינת חוק שבה ההלכה מופעלת רק במידה שהחוק החילוני מרשה זאת, אנו חייבים להפעיל את חוק המדינה,... בעתירה זו יש תשובה ניצחת לטיעון שמגמתו לפרש את הזכות ההיסטורית המובטחת לעם ישראל בספר הספרים כפוגעת בזכויות קנין לפי דיני הקנין הפרטי. הרי מסגרת הדיון בעתירה נתחמת בראש ובראשונה על-ידי צו התפיסה שהוציא מפקד האזור וצו זה מקורו הישיר לכל הדעות בסמכויות שהמשפט הבינלאומי מקנה למפקד הצבאי בשטח שנכבש על-ידי כוחותיו במלחמה. כן נתחמת מסגרת הדיון על-ידי יסודות המשפט שהונהג על-ידי המפקד הצבאי הישראלי באזור יהודה והשומרון – גם זאת על פי דיני המלחמה במשפט הבינלאומי" (שם, עמ' 11).

 

 

כך היה המצב לפני עשרים וחמש שנה (בפרשת דויקאת). כך הוא המצב גם עתה.

 

(4) ההליכים עד לקבלת חוק יישום ההתנתקות

 

16.      ראש הממשלה, ח"כ א' שרון הכריז בדצמבר 2003 על תוכנית מדינית-ביטחונית-לאומית להתנתקותה של מדינת ישראל מאזורי חבל עזה ומאזור צפון השומרון. עבודת מטה נערכה בתחילת שנת 2004. התוכנית בנוסחה המקורי הוצגה באפריל 2004. התוכנית לוותה בחליפת מכתבים (מיום 14.4.2004) בין ראש ממשלת ישראל לבין נשיא ארצות-הברית, מר ג' בוש. תוכנית זו, בתיקונים מסויימים, אושרה (ביום 6.6.2004) על ידי ממשלת ישראל (החלטה מס' 1996). נקבע כי אין בהחלטה זו כשלעצמה כדי לפנות ישובים. הוחלט כי הקבינט המדיני-ביטחוני ילווה וינחה את התוכנית (המתוקנת). הוקמו ועדת היגוי, מינהלת ביצוע ו-ועדה לענייני פינוי-פיצוי והתיישבות חלופית. הוחלט להקפיא, ככלל, את קידומן וביצוען של תוכניות ממשלתיות לבינוי ולפיתוח באזורים המפונים. נקבע כי היום הקובע לזכות לפיצויים הוא יום קבלת החלטת הממשלה (כלומר, ה-6.6.2004). לבסוף, הוחלט כי הפיצוי לזכאים ייקבע בחוק של הכנסת. בעקבות החלטה זו הוכן על ידי הוועדה לענייני פינוי-פיצוי (ביום 12.9.2004) דין וחשבון המסכם את פעולותיה. המלצות הוועדה הובאו (ביום 14.9.2004) בפני הקבינט המדיני-ביטחוני. ההמלצות אושרו. כן אושרה הצעה לתשלום מקדמות למתיישבים ולעובדים, והצעה למתן הלוואות לבעלי עסקים. עתירה כנגד חוקיות תשלום המקדמות נדחתה, תוך שנרשמה הודעת המדינה כי תשלום המקדמות "ייעשה אך ורק בהתאם להוראות חוק-יסוד: משק המדינה וחוק-יסוד: התקציב, התשמ"ה-1985, ולאחר קבלת אישור ועדת הכספים של הכנסת או עיגון מפורש בחוק התקציב השנתי הרלבנטי" (בג"ץ 8600/04 שמעוני נ' ראש הממשלה (טרם פורסם); להלן – פרשת שמעוני). תזכיר הצעת חוק יישום תוכנית ההתנתקות פורסם ביום 23.9.2004. התזכיר אושר (ביום 25.10.2004) על ידי ועדת השרים לענייני חקיקה. בעקבות זאת פורסמה (ביום 27.10.2004) הצעת חוק. חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן – חוק יישום ההתנתקות) התקבל ביום 16.2.2005.

 

(5) חוק יישום ההתנתקות והצווים על-פיו

 

17.      מטרתו של חוק יישום ההתנתקות הוגדרה בסעיף 1 לחוק, בזו הלשון:

 

 

 

לשם הגשמת החוק הוקמה מינהלה לסיוע למתיישבי השטח המפונה וליישום תוכנית ההתנתקות (סעיף 4). המינהלה אחראית לביצוע הוראות החוק. כפי שעולה ממטרות החוק, הוא בא להסדיר שני עניינים מרכזיים הכרוכים ביישום תוכנית ההתנתקות: עניין הפינוי ועניין הפיצוי.

 

 

 

 

 

 

18.      פינוי הישראלים (ישראלי מוגדר בחוק יישום ההתנתקות כאדם הרשום במרשם האוכלוסין לפי חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 (סעיף 2(א)), ולעניין הפינוי גם מי שניתן לו רישיון ישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (סעיף 23(ה)) ונכסיהם מהשטח המפונה מוסדר בפרק ד' לחוק. ההוראה המרכזית מצויה בסעיף 22 לחוק. על-פיה, לאחר שהממשלה תחליט על פינוי יישובים על פי תוכנית ההתנתקות יקבעו ראש הממשלה ושר הביטחון בצו את השטחים שיפונו. לגבי כל שטח ייקבע יום הפינוי. יום הפינוי יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסומו של הצו, אלא אם כן שוכנעה הממשלה שטעמים חיוניים מצדיקים קביעת יום פינוי קרוב יותר (ס"ק (א)). ראש הממשלה רשאי, בהתייעצות עם שר הביטחון והשר לביטחון פנים, לקבוע בצו יום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח שניתן לגביו צו פינוי (ס"ק (ב)). החוק קובע כי החל ביום הפינוי מתבטלות כל הזכויות של ישראלים לגבי מקרקעין המנוהלים על ידי הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש (סעיף 28), והוטלה על המפונים חובה למסור המקרקעין לממונה (סעיף 29). לביצוע הפינוי נקבעו הגבלות על כניסה לשטח ועל שהייה בו (סעיפים 23 ו-24), תוך שנקבע כי כוחות הביטחון ימנעו את הכניסה והשהייה (סעיף 25). כן נקבעו עבירות ועונשים למפרים (סעיף 27).

 

19.      פיצוי הישראלים המפונים מוסדר בפרק ה' לחוק. המועד הקובע לזכאות לפיצויים הוא ה-6.6.2004 (מועד החלטת הממשלה על ההתנתקות). הפיצויים מוענקים לנזקים שונים, כשלכל נזק ייוחד מנגנון פיצוי משלו. שלושת מנגנוני הפיצויים המרכזיים עוסקים בפיצוי בשל בית מגורים (סימן א'), פיצויים בשל עסקים (סימן ד') ופיצוי עובדים (סימן ג').

 

20.      מנגנון הפיצוי בשל בית מגורים קובע ארבעה מסלולים לפיצוי. הראשון ("מסלול א'") מעניק פיצוי לפי סוג בית המגורים ושטחו (סעיפים 48-32). השני ("מסלול ב'") מוסיף לפיצוי הניתן במסלול א' סכום המשתנה לפי ותק המגורים. מסלול זה אפשרי רק למי שמרכז חייו היה בישוב המפונה ביום הקובע ובמשך שנתיים רצופות תכופות לפניו או במשך תקופה של שמונה שנים רצופות שפגו ושהסתיימו במהלך שנתיים שקדמו ליום הקובע (סעיף 36). המסלול השלישי הוא של שומה פרטנית (סעיף 37). היא נערכת על ידי השמאי הממשלתי הראשי. על הבחירה בשומה הפרטנית יש להודיע לא יאוחר מ-60 ימים מיום מתן צו הפינוי. מי שבחר בפיצוי לפי שומה פרטנית אינו רשאי לחזור בו מבחירתו (סעיף 37(ה)). מי שקיבל פיצוי בגין בית מגורים זכאי לקבל הלוואה לדיור, מענקים נוספים ושיפוי בגין הוצאות הכרוכות בפינוי. המסלול הרביעי הוא מסלול החזר מחיר הרכישה ששילם בעל הזכות בבית המגורים (סעיף 7 לתוספת השניה).

 

21.      מנגנון הפיצוי בשל עסקים קובע שני מסלולי פיצוי בשל עסק פעיל ביום הקובע. המסלול האחד, הוא פיצוי לפי שווי הנכסים (הפרטים קבועים בתוספת השלישית (סעיפים 7-1)). המסלול השני הוא השווי הפיננסי. שווי זה מחושב על ידי הכפלת ממוצע הרווח התיפעולי של העסק (לאחר הפחתה של 30 אחוזים ממנו) במכפיל העסק. נקבעו הוראות לחישוב מרכיבים אלה (הפרטים קבועים בתוספת השלישית, סעיפים 12-8). נקבע כי ועדה מיוחדת (שמונתה לפי סעיף 37(א)) רשאית, לפי הצעת ועדת זכאות (שהוקמה בסעיף 10 לחוק) להגדיל את הפיצוי במקרים יוצאי דופן (סעיף 68). ועדת הזכאות, באישור הוועדה המיוחדת, רשאית להקטין את הפיצוי במקרים יוצאי דופן (סעיף 69). בנוסף לפיצוי בשל העסק, פותח החוק אפשרות לקבל מענק השקעה (סעיף 70(א)). כן זכאי העסק להטבות אם יופעל המפעל בנגב או בגליל (סעיף 70(ב)). נקבע שיעור מס מיוחד בשל פיצוי לעסקים (סעיף 72). ביחס לעסק חקלאות, נקבעו הוראות מיוחדות (סעיף 6 לתוספת השלישית).

 

22.      מנגנון פיצוי שלישי שנקבע עניינו פיצויים לעובדים המועסקים בשטח המפונה ביום הקובע (סימן ג'). הפיצוי ניתן לעובד בגין שינוי בתנאי העבודה או אובדן מקום העבודה. מנגנון הפיצוי העיקרי לעובדים הוא דמי הסתגלות (סעיפים 53-51). בנוסף, הוענקו תשלומים לקופת גמל לקיצבה (סעיף 54), גמול פרישה (סעיפים 58-57), תשלום לקופת גמל לתגמולים (סעיף 58) ופיצוי פיטורין (סעיף 60).

 

23.      אחת ממטרותיו של חוק יישום ההתנתקות היא העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים למקומות חלופיים (סעיף 1(4)). להגשמת מטרה זו נקבע הסדר העתקה (סעיף 85). נקבע בו, כי לבקשת עשרים מתיישבים או יותר, או לבקשת אגודה שיתופית התיישבותית, רשאית המינהלה, באישור הוועדה המיוחדת, להתקשר בהסכם להעתקת המגורים ליישוב קולט.

 

24.      החוק קובע את דרכי מימוש הפיצויים הקבועים בו. ההליך מתחיל בהגשת תביעה. זו תוגש לא יאוחר משלוש שנים מיום הפינוי הנוגע לתביעה. התביעה מוגשת לוועדת הזכאות (סעיפים 12 ו-13). ועדת הזכאות מורכבת מעובד המדינה הכשיר להיות שופט של בית משפט השלום, מנהל המינהלה לסיוע למתיישבים המתפנים או נציגו, חשב המינהלה או נציגו ונציג ציבור (סעיף 10). ועדת הזכאות, המחליטה בתביעה (סעיף 11), תפעל בדרך הנראית לה מועילה ביותר. אין היא כפופה לסדרי הדין ולדיני הראיות החלים בבית המשפט (סעיף 15). על החלטת ועדת הזכאות ניתן לערער בפני בית משפט השלום בירושלים (סעיף 17). על החלטות בית משפט השלום ניתן לערער לבית המשפט המחוזי בירושלים (סעיף 18).

 

25.      החוק קובע כי "לא יינתן פיצוי ולא תהא זכות, עילה או תביעה לפיצוי... אלא מכח חוק זה ולפי תנאיו" (סעיף 134(א)). ייחוד העילה "לא יחול על מי שוויתר על קבלת פיצויים לפי חוק זה... ובלבד שהוויתור יהיה בתוך שלוש שנים מיום הפינוי הנוגע לאותו אדם, ושעד למועד הוויתור לא הגיש תביעה או בקשה ולא היה צד להסכם לפי חוק זה" (סעיף 135(א)). בהקשר זה נקבע כי "מי שמסר כתב ויתור רשאי לחזור בו בתוך 30 ימים מיום מסירת כתב הויתור. לא חזר בו כאמור, לא יהיה זכאי לתבוע פיצויים או לבקש תשלום מיוחד לפי חוק זה" (סעיף 135(ג)).

 

26.      ארבעה ימים לאחר קבלת חוק יישום ההתנתקות בכנסת, ובהתאם לסמכותה על פי סעיף 22(א) לחוק, החליטה הממשלה (החלטה מס' 3281) (ביום 20.2.2005) על פינוי כל הישובים אליהם התייחסה בהחלטה (מס' 1996) מיום 6.6.2004. בו ביום התקינו ראש הממשלה ושר הביטחון (מכוח סמכותם לפי סעיף 22(א)) שני צווים (להלן – צווי הפינוי). הצו הראשון קובע כי השטח המפונה הוא כל שטח חבל עזה (סעיף 1). יום הפינוי הוא י"ג בתמוז התשס"ה (20 ביולי 2005) (צו יישום תוכנית ההתנתקות (חבל עזה), התשס"ה-2005). הצו השני קובע כי השטח המפונה בצפון השומרון הוא שטח כמפורט בתוספת לצו (סעיף 1). יום הפינוי הוא י"ג בתמוז התשס"ה (20 ביולי 2005) (צו יישום ההתנתקות (צפון השומרון), התשס"ה-2005). כעבור כשלושה חודשים (ביום 19.5.2005) התקינו ראש הממשלה ושר הביטחון את צו יישום תוכנית ההתנתקות (חבל עזה) (תיקון), התשס"ה-2005, ואת צו יישום תוכנית ההתנתקות (צפון השומרון) (תיקון), התשס"ה-2005. צווים אלה תיקנו את מועד הפינוי שנקבע בצווי הפינוי המקוריים, וקבעו תחתם יום פינוי חדש. יום הפינוי הוא י' באב התשס"ה (15 באוגוסט 2005).

 

 

ב. העתירות, תשובת המדינה וההליך בפנינו

 

(1) נושא העתירות

 

27.      כנגד חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות וכנגד חוקיות הצווים שהוצאו מכוחו מכוונות העתירות שלפנינו. ניתן לחלק את העתירות לארבע קבוצות עיקריות, תוך שלעתים עתירה אחת משייכת עצמה ליותר מקבוצה אחת, ולעתים אין חפיפה בטענות המועלות בעתירות השונות השייכות לאותה קבוצה. קבוצת העתירות הראשונה טוענת כנגד חוקתיות ההוראות בחוק יישום ההתנתקות בעניין עצם הפינוי (בג"ץ 1661/05; בג"ץ 2252/05). קבוצת העתירות השניה מכוונת כנגד חוקתיות הוראות חוק יישום ההתנתקות בכל הנוגע לפיצויים הניתנים למפונים. מעבר לטענות המשותפות לכל העתירות המשתייכות לקבוצה זו, ניתן להבחין בתוכה בשלוש תת-קבוצות: האחת, הטוענת כנגד חוקתיות הסדר הפיצויים בשל בית מגורים (בג"ץ 3205/05; בג"ץ 3761/05; בג"ץ 4014/05); השניה, המכוונת טיעוניה כנגד חוקתיות הסדר הפיצויים לעסקים (בג"ץ 2703/05; בג"ץ 3127/05; בג"ץ 3208/05); השלישית, העוסקת באי-חוקתיות הסדר הפיצויים לחקלאים (בג"ץ 4054/05). קבוצת העתירות השלישית מכוונת כנגד חוקיות החלטת הממשלה והצווים אשר הוצאו מכוח החוק (בג"ץ 1661/05; בג"ץ 1798/05; בג"ץ 2252/05; בג"ץ 3127/05). העתירה מן הסוג הרביעי (בג"ץ 4004/05) מבקשת לפרש את חוק יישום ההתנתקות כך שלא יחול על היישובים אלי סיני וניסנית. נעמוד בקצרה על עיקרי הטענות ותשובות המדינה להן.

 

(2) העתירות בעניין חוקתיות הפינוי

 

28.      שתי עתירות – בג"ץ 1661/05 ובג"ץ 2252/05 – עוסקות בחוקתיות עצם הפינוי, כפי שנקבע בפרק ד' לחוק יישום ההתנתקות. טענתם העיקרית של העותרים הנה, שהפינוי – אותו הם מכנים "עקירה", "גירוש" ואף "טיהור אתני" – פוגע קשות בזכויות המתיישבים לכבוד, לחירות ולקניין. העותרים כופרים בטענה כי מדובר בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית זמנית (בג"ץ 1661/05). הם טוענים, כי ההתיישבות הישראלית באזור נעשתה בהסתמך על מצגן הנמשך של ממשלות ישראל לדורותיהן, כי מדובר בהתיישבות-קבע בשטח משטחי ארץ ישראל. זו היתה ציפייתם הלגיטימית של המתיישבים. כעת טופחת תוכנית ההתנתקות על פניהם, ועושה אותם לפליטים בארצם, פגועים כלכלית, נפשית ומוראלית עקב הפינוי הכפוי. פגיעה זו בזכויות אינה הולמת את ערכיה של מדינה יהודית, הכוללים את יישוב הארץ ואת עידוד החלוציות, ושוללים עקירה של יהודים מבתיהם. היא אף אינה הולמת את ערכי הדמוקרטיה, מפני שהוחלט עליה בלא לאפשר לעם לומר את דברו בבחירות או במישאל עם. החוק אינו לתכלית ראויה, באשר התכליות המדינית והבטחונית להן טוענת המדינה משוללות יסוד. תכנית ההתנתקות נעשית באורח חד-צדדי, בלא ערובות ממשיות להתקדמות מדינית ולהישגים אחרים שיצדיקו אותה; ואין להניח שתפיסת אחריותה של ישראל לנעשה בחבל עזה תפחת בעקבות הפינוי. אף התוחלת הבטחונית של ההתנתקות מוטלת בספק. לעניין זה הגישו העותרים בבג"ץ 1661/05 חוות-דעת של אלוף (מיל') י' עמידרור, לפיה תכנית ההתנתקות נושאת סיכונים בטחוניים העולים בהרבה על הסיכויים הגלומים בה. נוסף לכל זאת נטען, שהפגיעה בזכויות אינה מידתית – אף אם תושגנה התכליות המוצהרות על-ידי המדינה, אין בכך להצדיק את הפגיעה הקשה בחיי המפונים, שפיתחו זיקה עזה למקום, את אדמתו עיבדו, בנו בו בית, הקימו משפחות ומוסדות חינוך, תרבות ודת, ואף קברו את מתיהם וחלליהם. מעבר לטענות בעניין חוקתיות עצם הפינוי, מפנים העותרים טיעוניהם גם נגד חוקתיות העבירות הפליליות שנקבעו בחוק (סעיף 27), ביחס למי שיימצא בשטח המפונה אחרי יום הגבלת הכניסה או יום הפינוי ממנו. לטענתם, מדובר בפגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות.

 

29.      טענתה הבסיסית של המדינה בתשובה לטענות העותרים נגד חוקתיות הפינוי שבחוק יישום ההתנתקות הנה, כי תכנית ההתנתקות מהווה סוגיה מדינית-בטחונית מן הרמה הלאומית, המצויה ככזו מחוץ לתחום השפיטות המוסדית. לשיטתה, בית המשפט אמור למשוך ידיו מביקורת עצם ההחלטה בדבר הפינוי והמועד שנקבע לו, ויש לדחות את הטענות בעניינים אלה על הסף. יחד עם זאת המדינה מבהירה, כי גם לגופה היתה ההחלטה על פינוי היישובים חוקית, כל שכן משעוגנה בחקיקת הכנסת. הדבר נובע מן העובדה שהאזור המפונה מוחזק בתפיסה לוחמתית, שהיא זמנית מטבעה, וכמוה גם הישובים שהוקמו מכוחה. הן על-פי המשפט הבינלאומי והן על-פי המשפט הפנימי, רשאית מדינת ישראל להחליט על צמצום שטחה ולקבוע את גבולותיה בהתאם. בכלל זה בכוחה להביא בכל עת להפסקת מצב של תפיסה לוחמתית, ועמה לפינוי היישובים שהקימה באזור. זהו ביטוי לריבונות המדינה ולחובת האזרחים, השותפים ל"אמנה החברתית" המאגדת אותם, לציית להכרעות אלה. נוכח מעמדו המשפטי הידוע של השטח, כמו גם לאור ניסיון הפינוי מסיני, היה על המתיישבים לצפות את אפשרות הפינוי, ואין לקבל את הטענה כי ציפו שהתיישבותם באזור תהיה קבועה. אף אין לקבל אפשרות של פינוי תוך הותרת המתיישבים במקום: הדבר יאיין את היתרונות המדיניים שלשמם נעשה הפינוי, ואף יחייב את כוחות הבטחון לשוב להיכנס לאזור תוך סיכון בטחון המדינה, לצורך קיום חובתה להגן על חיי אזרחיה.

 

30.      המדינה מסכימה שהפינוי פוגע בזכות הקניין של המתיישבים, וכי בלא צורך להכריע בדבר, נקודת המוצא המקובלת עליה הינה כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חל לעניין העתירות שלפנינו. אולם, לשיטתה, בנסיבות העניין הפגיעה בזכות עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא נעשתה בחוק ומכוחו. היא מגשימה תכלית מדינית-בטחונית-לאומית ראויה ומשכנעת, המשלבת אופק מדיני בתהליך השלום עם הפלסטינים וביחסי ישראל עם ארצות ערב והעולם, יחד עם סיכוי להפחתת החיכוך הבטחוני לרווחת אזרחי ישראל כולם. היא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, המקנים לרשויות השלטון (הממשלה והכנסת) את הסמכות לקבוע את גבולות המדינה ולהסיג את כוחותיה מאזורים שבתפיסתה הלוחמתית. הפגיעה אף מידתית. היא מקיימת קשר רציונלי לתכליות שביסוד תכנית ההתנתקות. היא הפחותה ביותר האפשרית, באשר היא מצרפת לפינוי ההכרחי הסדר פיצוי מקיף ומספק. היא אף מקיימת יחס ראוי בין תועלתה של התכנית לבין נזקיה. זאת מסיקה המדינה מן הנחיצות (בראיית הנהגת המדינה) שבמימוש תכנית ההתנתקות במועדה, מחד גיסא, לעומת חולשתן היחסית של הזכויות הקנייניות שבידי המתיישבים באזור והפיצוי המספק שיינתן בגינן, מאידך גיסא. על-פי המדינה, אלה זכויות שהיו כפופות כל העת לקיומו של הממשל הצבאי באזור ולסמכותו של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש לסיים את חוזי החכירה שנכרתו עם רבים מהמתיישבים. ערכן פחת באורח משמעותי בשנים האחרונות, עקב העימות המזוין. הפיצוי הניתן בגין ביטולן במסגרת החוק הוא הוגן וסביר, וודאי שיש בו להביא את הפגיעה לרמה המקיימת את מבחן המידתיות "במובן הצר". ביחס לעבירות הפליליות טוענת המדינה, כי אלה נועדו לאפשר את אכיפת הפינוי, העונשים הקבועים בהן אינם חריגים בחומרתם, ופגיעתם בחירות היא מידתית.

 

(3) העתירות בעניין חוקתיות הפיצוי

 

31.      לעותרים כנגד הסדרי הפיצוי טענות משותפות לגבי חוקתיות ההסדרים, ולצדן טענות מיוחדות לגבי הסדרי הפיצוי השונים – פיצוי בשל בתי מגורים, בתי עסק, נחלות חקלאיות ואבדן פרנסה. טענות המשותפות לעותרים כולם הן, כי החוק מביא לפגיעה קשה בזכות הקניין של העותרים, בחופש העיסוק שלהם ובכבודם. הפיצויים בחוק אינם הולמים את עוצמת הפגיעה. מנגנוני הפיצוי אינם עולים בקנה אחד עם מטרתו המוצהרת של החוק ליתן פיצויים הוגנים וראויים ואינם תואמים את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת חוק-יסוד: חופש העיסוק. הפגיעה בזכויות היא בדרך שאינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ובמידה העולה על הנדרש ולפיכך אינה חוקתית.  טיבה הזמני של התפיסה הלוחמתית, גם אם הוא עשוי להצדיק את עצם מהלך ההתנתקות, אינו יכול להצדיק שלילת קניין בלא פיצוי מלא. העותרים מבקשים גם את ביטולם של סעיפים 134 ו-135 לחוק, המתנים את זכותם של הזכאים לפי החוק להגיש תביעות בהתאם לדין הכללי בוויתור על הפיצויים מכוח החוק. נטען כי כלל הוויתור אינו חוקתי. הכלל סותר עקרון יסוד בדיני ההפקעה של תשלום מיידי של הסכום שאינו שנוי במחלוקת. נשללת גם הזכות החוקתית של פניה לערכאות, הזכות לפיצויים מלאים בגין פגיעה בקניין, והזכות לתרופות שונות בשל עילות חוזיות, נזיקיות, קנייניות ועשיית עושר ולא במשפט. המשמעות המעשית של הכלל היא כבילה לרמות הפיצוי שנקבעו בחוק. העותרים מוסיפים וטוענים כי ענישת מתיישבים בדרך של שלילת פיצויים אינה ראויה ואינה מידתית. שלילה אוטומטית של הוצאות ההובלה וההתארגנות, מענק הוותק, הזכאות להלוואה עומדת ושיפוי בגין מס רכישה, ממי שלא פינה את ביתו תוך 48 שעות מ"יום הפינוי", אין לה כל הצדקה. ענישה זו, ללא משפט וללא שיקול דעת, אינה עומדת במבחן פסקת ההגבלה.

 

32.      המדינה מבקשת לדחות על הסף את העתירות הנוגעות להסדר הפיצויים, בטענה כי לעותרים עומדים סעדים חלופיים וכי טרם מיצו את ההליכים. החוק מעמיד לרשות העותרים מסלול מפורט של סעד חלופי – ועדת זכאות לפי סעיף 10 לחוק וועדה מיוחדת לפי סעיף 137 לחוק. במסגרת מסלולי הפיצויים שנקבעו במפורש בחוק ניתן יהיה להעלות טענות כנגד עצם הזכאות לפיצויים וכנגד גובהם. המדינה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט אינו הפורום הנאות לקביעת הסדרים ראשוניים מסוג זה.

 

33.      לגופם של דברים, המדינה אינה חולקת על כך שזכות הקניין נפגעת כתוצאה מהוראות החוק בדבר ביטול זכויותיהם של מתיישבים ובעלי עסקים לגבי מקרקעין בשטח המפונה, המנוהלים על ידי הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש. נוכח הכרה זו – כך לדברי המדינה – קבע החוק מערך פיצויים ייחודי, כולל, שוויוני ויעיל, המעניק את השווי הכלכלי של הזכויות. שווי הזכויות, נכון ל"מועד הקובע" היה נמוך ביותר, מטעמים שונים שאינם קשורים לתוכנית ההתנתקות. על רקע זה נקבעו בחוק גם הסדרי פיצוי ומענקים החורגים מעבר לשווי, וזאת כדי למזער את הפגיעה באורחות החיים של המתיישבים ולאפשר את מעברם לנכס חלופי בישראל. כך, המענק האישי בשל ותק ניתן לפנים משורת הדין. הוא חורג מחסרון כיס ונועד לשמש תמריץ לעזיבת השטח המפונה כנדרש בחוק. אמת המידה לבחינת חוקתיות הפיצוי היא ההתאמה בין שווי הזכות שנפגעה לבין שיעור הפיצוי בגינה.

 

 

 

 

34.      המדינה סבורה כי הדין הכללי אינו נותן מענה ראוי לסיטואציה המיוחדת של ההתנתקות. ביטול הזכויות במקרקעין במסגרת ההתנתקות אינו בגדר הפרת חוזה מצד המדינה, הוא אינו מהווה עוולה נזיקית ואינו הליך של הפקעה. האפשרות לבטל את הזכויות שהוקנו במקרקעין טבועה באופי הזכויות עצמן מעצם התפיסה הלוחמתית, שהיא זמנית וכפופה לתהליכים מדיניים. מטרת ביטול הזכויות אינה לצורך שימוש ציבורי של המדינה בקרקע עצמה אלא פועל יוצא מהתוכנית המדינית של הממשלה. לפיכך, אין מקום לשימוש בכלים המשפטיים הרגילים שבדיני הנזיקין, החוזים והקניין. אלה אינם ערוכים לתת מענה הולם, יעיל ומקיף לתוצאות הכרוכות ביישום תוכנית ההתנתקות.

 

35.      אשר להסדר "ייחוד העילה" (סעיף 134) והוויתור עליה (סעיף 135), מציינת המדינה כי מדובר בהסדר חוקתי המופיע גם בחוקים אחרים. הוא פוגעני פחות מהסדר של "ייחוד עילה" המוכר כהסדר לגיטימי בדין הישראלי. לדברי המדינה, חזקה על המפונים שיוכלו לברר מבעוד מועד מהו מסלול התביעה המיטיב עימם. המנגנון כלל אינו פוגע בזכות הגישה לערכאות, שכן ניתן לערער על החלטת ועדת הזכאות ולעתור על החלטת הוועדה המיוחדת. זאת ועוד, אם הפיצויים שנקבעו בחוק הם חוקתיים – וכך סבורה המדינה – ממילא לא נפל פגם חוקתי בקביעת הסדר של "ייחוד עילה" ואפשרות הוויתור עליה, תוך הפנייה למנגנונים שנקבעו בחוק. המדינה סבורה כי מכיוון שהמסלול על פי הדין הכללי אינו נותן פתרון ראוי למתפנים, אפילו נשללה בחוק עילת תביעה על פי דין אחר, לא היה בכך פגם חוקתי שיצדיק התערבות בית המשפט.

 

36.      מכאן לטענות המיוחדות לכל קבוצת עותרים, ותחילה לפיצוי על בתי המגורים (בג"ץ 2252/05; בג"ץ 3205/05; בג"ץ 3761/05; בג"ץ 4014/05). נטען כי הפיצוי בגין בית המגורים אינו מעניק פיצוי ריאלי, בערכי שוק, לרכישת בית חלופי זהה ב"אזורי ייחוס" של הישובים המתפנים ("אזורי ייחוס" הם אזורים בנגב ובגליל, אשר לפי דברי ההסבר להצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות, ערך הקרקע בהם שימש בסיס לחישוב הפיצוי (ראו ה"ח 130, התשס"ה, עמ' 16 ו-73)). העותרים קובלים, בין היתר, על היעדר פיצוי בגין רכיב הקרקע ב"מסלול א"; על מנגנון הפיצוי הרגרסיבי בגין שטח הבית; על היעדר פיצוי בגין השקעות מיוחדות בבית המגורים או במגרש; על היעדר פיצוי בגין הוצאות נילוות בבניה של בית חדש. כן נטען כי המענק האישי בשל ותק אינו נותן פיצוי ראוי לעגמת הנפש הנגרמת לתושבים בשל תהליך הפינוי שנכפה עליהם, וכי גובה דמי השכירות לתקופת הביניים נמוך מדי ומשכם קצר מדי. העותרים דורשים פיצוי מלא בגין רכיב הקרקע, ללא זיקה לוותק המגורים, לרצף המגורים ולמרכז החיים ב"מועד הקובע". שלילת הפיצוי בגין רכיב הקרקע אינה עומדת במבחן המידתיות ומפלה לרעה את המתיישבים שעזבו בשל המצב הביטחוני הקשה. פיצוי מידתי צריך לשקף, לטענתם, ערכי שווי שוק ריאליים של קרקע באזורי הייחוס. כמו כן, נדרש פיצוי בגין הוצאות לרכישת נכס חלופי ופיצוי בגין עגמת נפש בדומה לפיצוי שקיבלו מפוני סיני. חישוב הוותק לצורך תחשיב הפיצוי צריך להתבצע לפי מועד הפינוי בפועל ולא "היום הקובע".

 

37.      המדינה דוחה טענות אלה של העותרים, בהתבסס על עמדתה העקרונית בשאלת שווי הזכויות והיקף הפיצוי המתחייב. לשיטתה, הפיצוי ב"מסלול א" הוא מידתי כשלעצמו, שכן הוא מגיע, לכל הפחות, לכדי שווי בית המגורים המפונה אילו נמכר בעסקה רצונית. התוספת הניתנת ב"מסלול ב" נועדה לאפשר לבעל הזכויות לרכוש בית מגורים חלופי באזורי הייחוס בהם ערכי הקרקע גבוהים יותר. הנחת המוצא של המחוקק היא כי למי שמרכז חייו ב"יום הקובע" לא היה באזור המפונה כבר ישנו הסדר מגורים חלופי ואין מקום להעמיד לרשותו תוספות פיצוי אלה. צבירת הוותק עד ל"יום הקובע" אינה פגיעה בזכות מוקנית כלשהי, כיון שהפיצוי ב"מסלול ב" עולה על הפיצוי המתחייב בגין שווי הזכות. המדינה הסבירה כי אחד הטעמים להגבלה זו בצבירת הוותק היה שלא ליצור תמריץ שלילי לפינוי מרצון ממועד החלטת הממשלה.

 

38.      קבוצת עתירות נוספת, שהגישו בעיקר בעלי עסקים ובעלי מפעלים באזור התעשייה ארז, מופנית כנגד הפיצוי לבעלי עסקים (בג"ץ 2252/05; בג"ץ 2703/05; בג"ץ 3127/05; בג"ץ 3208/05). לדבריהם, הוראות החוק אינן עולות בקנה אחד עם דיני ההפקעה הכלליים. עיקר הפגיעה בבעלי העסקים כרוכה בכך שהחוק אינו מבטיח להם פיצוי כספי מלא בהתאם לשומה פרטנית. הסדרי הפיצוי על פי נוסחאות, תחשיבים ופרמטרים קבועים מראש אינם משקפים באופן אמיתי ונכון את שווי הנכסים והמפעלים. הפיצוי אינו מעמיד אותם במצב שבו היו נתונים אלמלא הפינוי. הסדרי הפיצוי אינם משמרים את יכולת ההשתכרות של בעלי הנכסים והמפעלים. אלה סופגים מכה כלכלית קשה ואינם מפוצים בגין עלויות והוצאות הנגרמות עקב הפינוי הכפוי. בעלי העסקים טוענים כי הפיצוי מפלה לרעה, מקפח אותם ופוגע בעקרון השוויון. הוא מפלה ברכיבים השונים ובשיטת חישוב הפיצויים בין מתיישבים ובעלי חממות, לבין בעלי מפעלים ויזמים. כן מפלה החוק בין העסקים המפונים לבין עסקים שפונו בזמנו מחצי האי סיני. העותרים דוחים את הנחת המוצא של המדינה, המבקשת ליצור ניתוק מלאכותי בין תכנית ההתנתקות לבין ירידת ערך הנכסים עובר ל"יום הקובע". לשיטתם, יש להתחשב בירידת המחירים של הקרקע בשנת 2004 כחלק מהנזק שנגרם לבעלי העסקים המפונים.

 

39.      העותרים עומדים על כשלים בשני מסלולי הפיצוי לבעלי עסקים – הפיצוי הפיננסי והפיצוי הנכסי. לגבי המסלול הפיננסי נטען כי קביעת נוסחה אחידה, קשיחה וגורפת לחישוב הפיצויים לכלל בעלי העסקים אינה נותנת מענה הולם לשלל ההבדלים הקיימים ביניהם. המכפילים שנקבעו הם שרירותיים ומביאים לתוצאות בלתי סבירות. נוסחת הפיצוי אינה מתחשבת בשיעור צמיחה. אין גם הצדקה לשיעור מס אחיד של 30%. החוק מבוסס על פיצוי קולקטיבי שנקבע בשיטת מיצוע, ולא על פיצוי אינדיבידואלי כמתחייב בדין. התנגדות המדינה לשומה פרטנית לבעלי עסקים מדברת בעד עצמה. נוחות מינהלית ומחסור בתקציב אינם מצדיקים פגיעה בזכויות אזרח.

 

40.      לגבי המסלול הנכסי, נטען כי הפיצוי בחוק נמוך מעלות רכישתו של נכס חלופי (למשל באזור אשדוד ואשקלון). הפיצוי אינו מאפשר להקים עסק חלופי בישראל ואף אינו מאפשר לעותרים להחזיר הלוואות שנטלו לשם בניית העסק. לטענת העותרים, המדינה משיתה עליהם חלק גדול מהוצאות ההתנתקות, כגון העתקת מפעל, הסתגלות, אבדן הכנסה בתקופת המעבר ועלויות פיטורי העובדים הישראלים המתגוררים מחוץ לשטח המפונה. חישוב הפיצוי בגין כל ארבעת הרכיבים – קרקע, מבנה, רכוש קבוע ומלאי – נעשה בדרך מעוותת וחלקית. הפיצוי נמוך משווי השוק הריאלי. כך למשל, הפיצוי בגין מלאי עומד על 40% בלבד. בנוסף, הטלת מס אחיד על דמי הפיצוי בגובה 5%, בלא זכות לניכוי, לזיכוי, לקיזוז, לפטור, להנחה או להפחתה כלשהי שוללת אפשרות לקזז את המס כנגד הפסדים. בדומה למתיישבים, יש לפטור גם בעלי עסקים ממס על הפיצוי וממס רכישה עבור קניית קרקע חלופית. 

 

41.      המדינה מבקשת לדחות את כל הטענות המייחדות את בעלי העסקים. הנחת המוצא של המדינה היא כי ללא קשר לתוכנית ההתנתקות, שווי הזכויות במקרקעין לפי כל שיטות השומה המקובלות היה נמוך מאוד. זאת בעיקר נוכח המציאות הביטחונית בראשית שנת 2004 וסגירת אזור התעשיה ארז בפני פועלים פלסטיניים כתוצאה מכך. לכן אין טעם, לשיטתה, בעריכת שומה פרטנית למועד הקובע, שכן יימצא כי שווי הקרקע זניח לחלוטין. לכך מתווסף שיקול היעילות שבביצוע תחשיב לפי ספרי העסק בלא צורך בביקור בשטח ועריכת שמאויות. בסיס הנתונים של רשויות המס הוא הזמין והאמין ביותר לגבי עסקים שחזקה עליהם שדיווחו דיווחי אמת. בהקשר זה מדגישה המדינה את הצורך לפצות את כל בעלי העסקים בתקופת זמן קצרה. לעניין טענת האפליה, עמדת המדינה היא כי אין מקום להשוואה עם חוק פינוי סיני. בעלי העסקים אינם מופלים לעומת המתישבים לעניין עריכת שומה פרטנית. אם זו תיעשה על פי הכללים המקובלים, ימצא ששווי הקרקע זניח לחלוטין.

 

42.      המדינה טוענת כי קיומם של שני מסלולי פיצוי חלופיים מיטיב עם בעלי העסקים. בעסק מצליח שהפיק רווח ראוי לשמו יבחר בעל העסק במסלול הפיננסי ואילו עסק כושל יוכל לקבל פיצוי בגין שווי נכסיו. לגבי המסלול הפיננסי, המכפילים שנקבעו הם פרי עבודתו של צוות מקצועי בעל שיעור קומה. ממצאיו הוצגו בפני ועדת הכספים של הכנסת וקיבלו את בירכתה. לבעל העסק אפשרות לבחור את ארבע השנים הטובות מתוך שש השנים האחרונות. התחשבות בהיבטי המס לצורך קביעת רווח תפעולי של עסק היא דבר מקובל בעולם העסקים בהערכת שווים של עסקים. במסלול הנכסי ניתן פיצוי מלא על זכויות העסק בקרקע ובמבנה ופיצוי ראוי על פריטי הרכוש הקבוע ועל המלאי (אף כי אלה נותרים בידי בעל העסק). ערכי הקרקע נקבעו על פי בדיקות שערך השמאי הממשלתי הראשי ביחס למחירי קרקע חליפית באיזור יחוס מתאים בישראל (אזור התעשיה הדרומי באשקלון). שווי המבנה מוערך לפי עלות הקמתו בפועל לפי מסד הנתונים שדווח לרשויות המס. במקרה של העתקת העסק לשטחי ישראל, ינתן בנוסף מענק בשיעור של 10%.

 

43.      למתיישבים טענות גם בנוגע להיקף הפיצוי לעובדים. נטען כי שיעור הפיצוי בגין "דמי הסתגלות" אינו משקף את קשיי התעסוקה ומציאת מקור פרנסה חדש במציאות התעסוקתית השוררת כיום. חלקם גם דורשים להקדים את הזכאות לעניין "גמול פרישה" מגיל 55 לגיל 50. המדינה, מצידה, סבורה כי לא נפל כל פגם חוקתי במנגנון "גמול הפרישה". אין המדינה חייבת, ככלל, לפצות עובדים במשק אשר נפגעים בעקיפין בשל מדיניות ממשלתית. ההסדר שנקבע בחוק הוא בעל מאפיינים סוציאליים.

 

44.      מכאן לטענות המייחדות את עתירת החקלאים (בג"ץ 4054/05). אלה קובלים על כך שהמדינה אינה מעמידה לרשותם נחלות חלופיות, תוך יצירת רציפות והמשכיות לעסקם הנוכחי. ביצוע ההתנתקות תחת סד הזמנים שנקבע – בטרם עלה בידי העותרים להקים מחדש נחלות חקלאיות – שולל מהם את האפשרות להמשיך את הפעילות העסקית בצורה רציפה. נטען כי מנגנון הפיצויים מנסה להתמודד רק עם אבדן הנכסים הכרוך בפינוי. הוא אינו מתמודד עם שלילת עצם היכולת של החקלאים להמשיך לעסוק במקצועות החקלאיים שלהם.

 

45.      המדינה דוחה טענות אלה בטענה כי הפיצוי הכספי שיינתן לחקלאים הינו למעלה מהפיצוי שהיו זכאים לו בדין הכללי. אין כל מקור בדין הכללי המחייב את המדינה להעמיד להם "פיצוי בעין" ואין כל פגם חוקתי בפיצוי בכסף ולא בעין. יחד עם זאת הודיעה המדינה, כי הוכן מאגר של קרקעות חלופיות באזורי עדיפות א' בנגב או בגליל עבור החקלאים המפונים; הגם שניתן יהיה להקצותן רק באישורן של האגודות השיתופיות שבשטחן מצויות הנחלות. המדינה אינה מתכחשת לכך שההתנתקות תפגע מאוד בעונת הגידול הקרובה. נמסר לנו כי המדינה פועלת על מנת לאפשר לחקלאים המפונים להמשיך ולעסוק בחקלאות גם לאחר הפינוי, כך שיש לקוות כי החשש שלא יוכלו לעסוק בעתיד בחקלאות יתבדה. יחד עם זאת מבהירה המדינה כי הפגיעה בחופש העיסוק של העותרים עקב ההתנתקות היא לכל היותר פגיעה בחופש שלהם לעסוק בחקלאות בתחום אזור חבל עזה ואין מדובר בפגיעה בחופש העיסוק שלהם להיות חקלאים בישראל.

 

46.      בכמה עתירות הועלו טענות בעניין ועדות הזכאות המוקמות מכוח החוק והמעמד המיוחד שניתן לשמאי הממשלתי בחוק. נטען כי מהות התפקיד שהועיד החוק לשמאי ולוועדות הזכאות הוא תפקיד שיפוטי מובהק. על רקע זה, הרכבה של ועדת הזכאות וכן גם הרכבה של הוועדה המיוחדת הוא הרכב מוטה. על כך משיבה המדינה כי ועדת הזכאות והוועדה המיוחדת אינן גופים שיפוטיים או מעין שיפוטיים, אלא גופים מינהליים טהורים, עליהם הוטלו התפקידים המפורטים בחוק. ובהיותן גופים מינהליים, אין כל פגם מובנה בהרכבן.

 

(4) העתירות בעניין חוקיות החלטת הממשלה וצווי הפינוי

 

47.      לצד טענותיהם נגד החוק, טוענים העותרים בבג"ץ 1661/05 ובבג"ץ 2252/05 גם לאי-חוקיות החלטת הממשלה מס' 3281 וצווי הפינוי שהוצאו על-פיה, מכוח סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות. טענתם העיקרית היא, כי מועד הפינוי שנקבע בצווים הנו קרוב ביותר, אינו מאפשר למפונים תקופה היערכות סבירה, ומחמיר ללא צורך את הפגיעה בהם. בהקשר זה נטען (בבג"ץ 2252/05) כי המדינה מתרשלת במשימתה לקדם פתרון של "העתקה קהילתית" בדרך של הקמת ישובים חלופיים לישובים המפונים (על-פי סעיפים 1(4) ו-85 לחוק). לצד זאת, לעותרים כמה טענות "מנהליות" ביחס לתוקף החלטת הממשלה והצווים. ראשית, נטען כי הליך קבלת החלטה 3281 ומתן צווי הפינוי סטה מן המנגנון שנקבע לעניין זה בסעיף 22 לחוק, ולכן ההחלטה והצווים חסרי סמכות ומשוללי תוקף. שנית, צווי הפינוי ניתנו תוך הפרת זכות השימוע של המתיישבים, ולכן יש לבטלם (טענה זו מופיעה גם בבג"ץ 4004/05). טענה נוספת נגד תוקפם של צווי הפינוי הנה, כי לא ניתן היה לקיים את צווי הפינוי, עליהם חתמו ראש הממשלה ושר הבטחון ביום 20.2.2005, טרם נחקק חוק תקציב המדינה לשנת 2005 ביום 29.3.2005 (בג"ץ 1798/05, בג"ץ 3127/05). נוכח זאת, מתבקש בית המשפט להורות על דחיית תחילתם של הצווים – ושל ביצוע ההתנתקות – בכ-40 ימים מעבר לחמשת החודשים שנקבעו בצווים.

 

48.      המדינה דוחה את טענות העותרים נגד תוקפם של החלטת הממשלה ושל צווי הפינוי. היא מדגישה כי מועד הפינוי שנקבע משקף אינטרס לאומי חיוני להשלים את הליך ההתנתקות עוד הקיץ, שאל לבית המשפט להתערב בו. המדינה מקיימת היערכות ענפה לקליטת המפונים וליישובם מחדש. פעילות זו נושאת פירות, אולם קידומה נתקל בחוסר שיתוף פעולה מצד המתיישבים, המקשה על מיצויה. אשר להליך קבלת החלטת הממשלה 3281 ומתן צווי הפינוי – נטען כי זה נעשה במודע וכדין, בלא להפר את הוראות החוק. המדינה אף אינה סבורה שבנסיבות העניין נדרש שימוע למתיישבים טרם מתן צווי הפינוי. להבנתה, מדובר במהלך מדיני-אסטרטגי ברמה הלאומית, המשפיע על כל אזרחי המדינה, ואינו מחייב שימוע פרטני לנפגעים מסוימים, שקולם נשמע ממילא במסגרת הוויכוח הציבורי הער. המדינה דוחה גם את הטענות בעניין העדר הכיסוי התקציבי ליישום הצווים. לשיטתה, בתקופה שממתן הצווים ועד לקבלת תקציב 2005 ניתן כיסוי תקציבי לפעולות הממשלה מכוח תקציב השנה הקודמת, ולאור ההוראות התקציביות של חוק יישום ההתנתקות עצמו.

 

(5) העתירה בעניין אלי סיני וניסנית

 

49.      העתירה בבג"ץ 4004/05 מעוררת שאלה בדבר פירושו של חוק יישום ההתנתקות. בעתירה זו מבקשים הישובים ניסנית ואלי סיני, הממוקמים בקצה הצפוני של חבל עזה, לקבוע כי חוק יישום ההתנתקות אינו חל עליהם. לטענתם, ישובים אלה ממוקמים על שטח שהיה "אזור מפורז" עובר לתפיסתו במלחמת ששת הימים. הם נושקים ל"קו הירוק". גדר בטחון עוברת מדרום להם ומפרידה מעשית בינם לבין יתר האזור. מכל הטעמים הללו נכון לפרש את חוק יישום ההתנתקות ואת צו הפינוי שנחתם מכוחו, אשר עושים שימוש בביטוי "חבל עזה", כאילו אין הם חלים על ניסנית ואלי סיני. במישור המנהלי טוענים העותרים, כי הכללת שני הישובים במסגרת החלטות הממשלה מס' 1996 ומס' 3281 היתה בלתי סבירה, ולכן דינה להתבטל. המדינה דוחה טענות אלה. היא מציינת שהישובים ניסנית ואלי סיני מצויים באזור חבל עזה, הנתון לתפיסה לוחמתית. ניהולם נעשה מכוח צווי המפקד הצבאי ועל-פיהם. דינם הוא כדין שאר הישובים בחבל עזה לכל דבר ועניין, ובכלל זה גם לצורך תכנית ההתנתקות. הגדר שהוקמה מדרום להם נועדה לצורך בטחוני זמני, ואין בה ללמד על מעמדם המשפטי או המדיני. לא הובאו ראיות לכך שמדובר ב"אזור מפורז", וממילא אין בכך להשפיע על נושא ההתנתקות. בפועל, כך נטען, כולל חוק יישום ההתנתקות את הישובים הללו בישובים המופנים, באמצו (על דרך הפניה) את תוכן החלטת הממשלה 1996 (סעיף 22(א) לחוק).

 

(6) ההליך בפני בית המשפט העליון

 

50.      שתים-עשרה העתירות שלפנינו הוגשו במשך תקופה בת כחודשיים, ממחרת חקיקת חוק יישום ההתנתקות (ביום 17.2.2005), ועד לסוף חודש אפריל 2005. בהחלטת הנשיא (מיום 24.3.2005) נקבע, כי הן תישמענה בפני הרכב מורחב של אחד-עשר שופטים. לאחר הגשת תגובה מקדמית מטעם המדינה, התקיים (ביום 7.4.2005) דיון בפני ההרכב בשמונה העתירות הראשונות שהוגשו. בסוף אותה ישיבה הורינו על השלמת טיעונים בכתב, ועל המשך שמיעת הטיעונים על-פה במועד אחר. באותו דיון שמענו גם טענות לעניין צווי הביניים שנתבקשו על-ידי העותרים בעתירות השונות. החלטנו (ביום 18.4.2005) ברוב דעות, נגד דעתו החולקת של השופט לוי, שלא להוציא באותה עת צו ביניים. הדיון בפני ההרכב המורחב התחדש ביום 3.5.2005, אז נשמעו כל שתים-עשרה העתירות שהוגשו, ותשובת המדינה להן.

 

51.      במהלך הדיון (ביום 3.5.2005) שמענו את דבריהם של כמה מן העותרים. גב' אתי רוזנבלט, תושבת חומש, ביקשה שתובטח לה ולשכניה רמת חיים הדומה לזו ממנה נהנו טרם הפינוי. מר בנימין יפת, חקלאי מוותיקי נצר חזני, ששכל את בנו איתמר ז"ל בפיגוע בחבל עזה, ביקש לדחות את מועד הפינוי, כך שיתאפשר למתיישבים להתארגן כראוי לפינוי, ובכלל זה לוודא את העתקתן הסדירה של תשתיות החקלאות. מר שאול הילברג, תושב נצר חזני, שבנו יוחנן ז"ל, חלל אסון השייטת, קבור בגוש קטיף, ביכה את אובדן הבית שבנה, ואת העובדה שאין הוא יודע לאן יעתיק את קבר בנו ביום הפינוי. מר קובי כהן, תושב רמת-גן שהנו בעל מפעל וחבר ועד היזמים באזור התעשייה ארז, תיאר את המשבר הכלכלי בו נתונים העסקים באזור התעשייה בתקופה האחרונה, נוכח ההיערכות לתוכנית ההתנתקות. גב' עינת יפת, נערה תושבת נצר חזני, סיפרה על מצוקותיהם ולחציהם של 4,000 בני נוער ישראליים החיים בחבל עזה לנוכח הפינוי הצפוי.

 

 

 

 

52.      בתום ישיבה זו קבענו, בהסכמת המדינה, כי נראה את כל העתירות כאילו הוצא בהן צו-על-תנאי וניתנה תשובה על-פי הצו. כן היתרנו השלמה נוספת של טיעונים בכתב. אלה הוגשו עד ליום 26.5.2005. בקשה לשמיעה נוספת של טיעונים בעל-פה נדחתה (ביום 1.6.2005). לצד זאת, ביקשו העותרים כי בית המשפט יקיים סיור באזור חבל עזה. בהמשך לכך הוגש (ביום 6.5.2005) מתווה מוצע לסיור. שקלנו את הבקשה ובאנו לידי המסקנה כי לא נוכל להיעתר לה. ראשית, סברנו כי ארגונו של הסיור המבוקש וקיומו יחייבו דחייה משמעותית במועד מתן פסק הדין. שנית, וזה העיקר – ביקור במקום הוא צעד נדיר ומיוחד בבית משפט זה, אשר על פי הכללים המקובלים עלינו, אנו נוקטים בו רק כאשר יש בו כדי למלא חסר ראייתי וליתן בידי בית המשפט מידע אשר בהיעדרו אין בפני בית המשפט נתונים מספיקים להכרעה. אם ביקשו העותרים להראות לנו את עוצמת הפגיעה, את היקפה ומשמעותה, נוכח פני הישובים המיועדים לפינוי, הרי את אלה שיווינו לנגד עינינו כל העת, וזו נקודת המוצא ממנה יצאנו בבואנו לדון בחוק. בעניין אחר החלטנו (ביום 2.6.2005), נגד דעתו החולקת של השופט לוי, לדחות בקשה לזימון ראש המטה הכללי של צה"ל לעדות בפנינו. בד-בבד, הוגשו לנו שלוש בקשות לצווי ביניים. בקשת העותרים בבג"ץ 3761/05 עסקה ביחס בין הגשת תביעות עבור הוצאות הובלה ודמי שכירות ובין "דין הוויתור" לפי סעיפים 135-134 לחוק יישום ההתנתקות. לאחר חילופי תגובות, ובהתחשב בהסכמתה (החלקית) של המדינה, הורה הנשיא ברק (ביום 22.5.2005) על מתן צו ביניים, לפיו לעניין תביעות לפי סעיפים 44 ו-45 לחוק, יחל מניין 30 הימים הקבוע בסעיף 135(ד) לחזרה מתביעה לפי החוק ביום מתן פסק הדין בעתירות אלה. העותרים בבג"ץ 4014/05 ביקשו להרחיב את ההסדר האמור לכל התביעות המוגשות לפי החוק. המדינה הביעה נכונותה לכך, ובלבד שבמקביל יידחה גם המועד לתשלום כספים לפי החוק (למעט לפי סעיפים 44 ו-45). נוכח החלטתנו בפסק דין זה, אין עוד צורך במתן החלטה בבקשה זו. בקשת העותרים בבג"ץ 2252/05 עסקה בהודעתה של שרת המשפטים צ' ליבני (מיום 18.5.2005), לפיה על הישראלים המפונים המעוניינים להצטרף להסדר של יישוב זמני באזור ניצנים להודיע על כך למינהלה בתוך שבעה ימים. העותרים ביקשו כי בית המשפט ישהה את המועד להגשת הודעה זו עד לאחר מתן פסק דיננו. המדינה התנגדה לבקשה. לטענתה, הסדר הישוב הזמני מחייב היערכות זמן ניכר מראש, ולכן נזקקה הממשלה בהקדם לפרטי המעוניינים להצטרף אליה. בקשה זו נידונה (ביום 31.5.2005) במסגרת תזכורת בפני הנשיא ברק. החלטנו (ביום 1.6.2005) לדחות אותה, משום שהיא עוררה טענות מתחום המשפט המינהלי שאינן נוגעות ישירות לעתירות שלפנינו, ושמקומן בעתירה נפרדת. הטיעונים שהוגשו לנו במסגרת שתים-עשרה העתירות ובתשובות להן היו נרחבים ועשירים. עיינו בהם לפרטיהם ושקלנו אותם בכובד ראש. עתה, באה שעת הכרעה.

 

53.      נדגיש, כי מספרן של הטענות שהועלו בפנינו הוא רב. הן עוסקות בהיבטים נרחבים של הוראות חוק יישום ההתנתקות. עמדנו בפסק דיננו על הטענות שנראו לנו כעיקריות. כתוצאה מכך נשארו מספר טענות ללא מענה. אין לראות את שתיקתנו בעניינן כקבלתן או כדחייתן. כך, למשל, לא בחנו את חוקתיותן של ההוראות הפליליות בחוק יישום ההתנתקות (סעיף 27) ושל ההוראות בעניין שלילת הזכות למענקים שונים בשל אי פינוי בית המגורים במועד (סעיף 44(א)(2)(ב)), וממילא לא נקטנו בעניין זה כל עמדה. כמו כן לא דנו בסוגיית פינוי בתי הקברות (סעיף 144); נושא זה עומד לבחינת בית המשפט במסגרת עתירה אחרת (בג"ץ 4873/05).

 

 

ג. המסגרת הנורמטיבית

 

(1) הבחינה החוקתית ושלביה

 

54.      חוק יישום ההתנתקות נתון במחלוקת ציבורית קשה. מחלוקת זו, כשלעצמה, אינה מעוררת בעיה חוקתית. בעיה חוקתית מתעוררת רק אם חוק יישום ההתנתקות (או חלק ממנו) פוגע בחוק-יסוד. איננו סבורים, כי חוק-יסוד: הכנסת או חוק-יסוד: הממשלה מונעים מהכנסת או מהממשלה מלקבל החלטה בעניין ההתנתקות. סמכות זו נתונה לרשויות השלטוניות (כנסת וממשלה) על פי משפטה הפנימי של מדינת ישראל. סמכות כזו נתונה על פי המשפט הבינלאומי הפומבי למדינה התופסת בשטח בתפיסה לוחמתית. כל הגבלה לא הוטלה בחוק-יסוד על סמכות הכנסת או הממשלה לקבל החלטה בעניין זה (השוו סעיף 2 לחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט-1999; סעיפים 5 ו-7 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל). נמצא, כי הבעיה החוקתית במקרה שלפנינו מתעוררת רק בשל כך שפינוי השטח המפונה כרוך בפינוי הישראלים המתגוררים בו.

 

55.      פינוי הישראלים מהשטח המפונה מעורר את השאלה אם אין בו כדי לפגוע בזכויות האדם של הישראלים המפונים – זכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. אם אמנם קיימת פגיעה זו, קמה ועומדת בפנינו בעיה חוקתית שעניינה חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות לאור פגיעתו בזכויות אדם חוקתיות. ודוק: אין די בכך אם ייקבע שהמתיישבים הישראלים בשטח המפונה נהנים מזכויות האדם המעוגנות במשפט המקובל הישראלי. אין גם די בכך שייקבע שהם נהנים מזכויות אדם המקובלות במשפט הבינלאומי הפומבי. עיגון כזה – בו איננו נוקטים כל עמדה – עם כל חשיבותו, אין בו כדי לעורר בישראל בעיה חוקתית. הטעם לכך הוא זה: כאשר הפגיעה בזכות שמקורה במשפט המקובל או במשפט הבינלאומי הפומבי מתנגשת עם הוראה מפורשת בחוק של הכנסת – יד חוק הכנסת על העליונה, ובעיה חוקתית אינה מתעוררת. אכן, בעיה חוקתית תתעורר בישראל רק אם זכותם של המתיישבים הישראלים מעוגנת בהוראה נורמטיבית חוקתית-על-חוקית, כלומר בחוק-יסוד. זאת ועוד: אין די בכך שחוק יישום ההתנתקות פוגע בזכות  המעוגנת בחוק-יסוד. בעיה חוקתית מתעוררת רק אם הפגיעה של חוק יישום ההתנתקות באותה זכות היא פגיעה שלא כדין. בהתקיים תנאים אלו אנו אומרים שהחוק אינו חוקתי, ונבחנת שאלת הסעד בגין הפרת הוראות חוק-היסוד.

 

 

 

56.      נמצא, כי הבחינה בדבר חוקתיותו של כל חוק – וממילא, בחינת חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות – נעשית בשלושה שלבים (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (להלן – פרשת בנק המזרחי המאוחד); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (להלן – פרשת לשכת מנהלי ההשקעות); בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (להלן – פרשת צמח); בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640 (להלן – פרשת אורון); בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235 (להלן – פרשת מנחם)). חלוקה זו נועדה לסייע בניתוח החוקתי. היא באה "לשם בהירות הניתוח ודיוק החשיבה" (בג"ץ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 427, 440 (להלן – פרשת תנופה)). השלב הראשון בוחן אם החוק – בעניייננו חוק יישום ההתנתקות – פוגע בזכות אדם המעוגנת ומוגנת בחוק-יסוד. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם התשובה היא בחיוב יש לעבור לשלב השני. השלב השני בוחן אם הפגיעה בזכות האדם החוקתית הוא כדין. בשלב זה נבחנת השאלה אם החוק (או חלק ממנו) הפוגע בזכות האדם מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. על מהותה של זו נעמוד בהמשך. אם המסקנה היא כי החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם, לעומת זאת, החוק הפוגע אינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, יש לעבור לשלב השלישי. שלב זה בוחן את תוצאות אי החוקתיות. זהו השלב של הסעד. נעמוד בקצרה על שלבים אלה.

 

(2) שלב ראשון: הפגיעה בזכות יסוד

 

57.      בשלב הראשון נבחנת השאלה אם חוק – ובענייננו חוק יישום ההתנתקות – פוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד? שאלה זו נחלקת בענייננו לשתי שאלות משנה. האחת, האם זכויות האדם המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק חלות על מתיישבים ישראליים בשטח המפונה. שאלה זו מיוחדת היא לעתירות שלפנינו. אם התשובה לשאלת משנה זו היא בחיוב, מתעוררת שאלת המשנה השניה. שאלה זו שהיא כללית וחלה בכל מקרה של טענה חוקתית בוחנת את הזכויות המעוגנות בחוקי-היסוד אשר בהם פגע, לפי הטענה, החוק הפוגע. ביקורת שיפוטית תידרש רק אם יימצא, שחוק פוגע פגיעה ממשית בזכויות המוגנות; אין די בפגיעה של מה-בכך (פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 431). אם התשובה המתקבלת משתי שאלות אלה היא בחיוב, יש לעבור לשלב השני בבחינה החוקתית.

 

 

(3) שלב שני: פסקת ההגבלה

 

58.      השלב השני של הבחינה החוקתית בוחן אם הפגיעה בזכות האדם היא כדין? בחינה זו מבוססת על תפיסתם הבסיסית של חוקי-היסוד, לפיה זכויות האדם שבחוקי- היסוד אינן מוחלטות. ניתן לפגוע בהן בלא שהפגיעה תהא לא חוקתית. אמות המידה לחוקתיות הפגיעה קבועות ב"פסקת ההגבלה" שבכל אחד מחוקי היסוד בדבר זכויות האדם (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 433; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות; פרשת צמח; פרשת אורון). פסקת ההגבלה (סעיף 8) שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת:

 

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".