בבית המשפט העליון

עע"ם 2190/06

בפני:	כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
	כבוד השופט א' רובינשטיין
	כבוד השופטת ד' ברלינר

המערערת:

מדינת ישראל

נ ג ד

המשיבות:	1. Bueno Gemma
	2. רוזה למפרט

	ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב מיום 7.2.06 בעת"מ 02521/05 שניתן על-ידי כבוד השופטת דרורה פלפל
בשם המערערת:	עו"ד יוכי גנסין ועו"ד איתי רביד

בשם המשיבות:

עו"ד ערן גפן

פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה:

1. חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן - החוק) קובע שורה של הוראות ביחס לסוגי אשרות ורישיונות ישיבה ששר הפנים מוסמך להעניק לנתינים זרים לצורך כניסה ושהייה בישראל. על סוגי האשרות ורישיונות הישיבה נמנים "אשרה ורישיון לישיבת ביקור" שנקצב להם משך זמן מקסימלי, עם אפשרות הארכה עד לתקופה מירבית של שנתיים.

2. בעקבות התגברות התופעה של עובדים זרים במשק הישראלי, גיבש המחוקק הסדר מיוחד בחוק המסמיך את שר הפנים להאריך רישיון ישיבת ביקור של עובד זר לתקופה מירבית של עד חמש שנים. במסגרת ההסדר המיוחד לעובדים זרים, שילב המחוקק הסדר ייחודי ביחס לעובדים זרים בתחום הסיעוד. בגידרו של הסדר ייחודי זה, מוסמך שר הפנים להאריך את רישיון הביקור של עובד זר בתחום הסיעוד מעבר לתקופה המירבית של חמש שנים לתקופות נוספות של שנה כל אחת, בהתקיים תנאים מסוימים, המפורטים בחוק.

3. השאלה העולה בהליך זה היא - האם היקנה החוק מקור סמכות של שיקול דעת לשר הפנים להאריך אשרה ורישיון ביקור לעובד זר בתחום הסיעוד מעבר לתקופה המירבית של חמש שנים, גם אם אינו עונה על הקריטריונים הספציפיים הקבועים לצורך כך בחוק. אם התשובה לכך היא בחיוב - מהן אמות המידה והשיקולים הרלבנטיים המכוונים את אופן הפעלת שיקול דעתו של השר לענין זה. לשאלה העולה בהליך זה משמעות החורגת מעבר לענין הפרטני המצריך הכרעה כאן, ונראה כי בתי משפט לעניינים מינהליים מתמודדים עימה בהקשרים שונים ובאופנים שונים. ישנה, על כן, חשיבות בהכרעה עקרונית בסוגיה זו, שיש לה השלכה בעלת משמעות על גורלם של הנזקקים לטיפול סיעודי מתמשך, ואינם מסוגלים לדאוג לצרכיהם בעצמם.

התשתית החקיקתית

4. החוק קובע הוראות ביחס לסוגי אשרות ורישיונות הישיבה, אשר שר הפנים מוסמך לתת לנתינים זרים. סעיף 2(א) לחוק מקנה סמכות לשר להעניק אשרה ורישיון לישיבת ביקור עד לשלושה חודשים, וסעיף 3 לחוק מסמיך את השר להאריך אשרה ורישיון ביקור, ובלבד שסך כל תקופות ההארכה לא יעלו על שנתיים.

5. מתוך הכרה בצרכים המיוחדים של המשק הישראלי, הקשורים בהעסקת עובדים זרים, תוקן החוק, והוסף לו סעיף 3א, העוסק באשרות וברישיונות ביקור הניתנים לעובדים זרים. הוראה זו יוצרת חריג ביחס לעובדים זרים מבחינת התקופה המירבית שבגידרה ניתן להאריך את האשרה ורשיון ישיבת הביקור הניתן לעובד. לעובדים זרים בתחום הסיעוד נקבע חריג בתוך חריג, המאפשר הארכת רשיון הביקור מעבר לתקופה המירבית הנהוגה ביחס לעובד זר כלשהו בדרך של הארכה לתקופות נוספות של שנה כל אחת בהתקיים תנאים מסויימים. זו לשון הסעיף, בהתייחסו לעובד הזר דרך כלל, ולעובד בתחום הסיעוד, בפרט:

"3א. הארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובד זר, והגבלת מתן אשרות ורישיונות חוזרים

(א) על אף הוראות סעיף 3(2), רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות שלא יעלו, יחד, על חמש שנים, ובלבד שתקופת ההארכה הראשונה לא תעלה על שנתיים, ושכל אחת מתקופות ההארכה שלאחריה לא תעלה על שנה אחת.

(ב) הוארך לפי הוראות סעיף קטן (א) רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי, לתקופה כוללת של חמש שנים (בסעיף קטן זה - תקופת ההארכה הכוללת), רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, בהתקיים התנאים המפורטים להלן:

(1) העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת;

(2) גורם מוסמך שאינו מועסק ואינו בעל ענין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם, נתן, לאחר שנפגש עם המטופל כמקום מגוריו, חוות דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל; בפסקה זו, "הגורם המוסמך" - עובד סוציאלי בעל כישורים כפי שקבע שר הפנים, רופא או אח מוסמך.

(ג) פקע תוקפו של רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר, לא יינתנו לאותו עובד זר אשרה ורישיון חדשים לישיבת ביקור לפי הוראות סעיף 2(א)(2) לשם העסקתו בישראל, לתקופה המסתיימת לאחר תום חמש שנים ושלושה חודשים מיום שניתנו לו אשרה ורישיון כאמור, לראשונה, ולגבי עובד זר שמתקיימות לגביו הוראות סעיף קטן (ב) - לאחר שחדל לעסוק בטיפול באותו מטופל, ולא יוארך לפי הוראות סעיף זה, לתקופה המסתיימת כאמור, רישיון חדש לישיבת ביקור שניתן לו.

(ג1) על אף האמור בסעיף קטן (ג), רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתנה לעובד זר, או להעניק לעובד זר אשרה ורישיון חדשים, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר ובהסכמת שר התעשיה המסחר והתעסוקה.

(ד) בסעיף זה, "עובד זר" - כהגדרתו בפרק ד'1 לחוק עובדים זרים".

סעיף 3א(א) לחוק מאפשר מתן רישיון ביקור לעובד זר לתקופה מצטברת מקסימלית של עד חמש שנים. תקופה מירבית זו סוטה מן התקופה המירבית הקבועה בחוק למקרה הרגיל הנוגע לנתין זר כלשהו, המוגבלת לשנתיים. אשר לעובדים זרים המועסקים בסיעוד, קבע המחוקק הסדר מיוחד בסעיף 3א(ב), המאפשר הארכת תוקפו של רישיון ביקור של עובד סיעודי לשנה בכל פעם, מעבר לתקופה המירבית של חמש שנים. סמכות זו מותנית בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד - העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל ברציפות במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת, קרי, התקופה המירבית של חמש השנים, הקבועה לגבי כל עובד זר (להלן – תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה); והשני - נתקבלה חוות דעת מגורם מוסמך, לפיה הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תפגע פגיעה קשה במטופל (להלן – תנאי הפגיעה במטופל)

6. החוק מרחיב עוד את ההסדר המיוחד ביחס לעובדים זרים בכלל, ועובדי סיעוד בכללם, בקובעו בסעיף 3א(ג1) תנאים מיוחדים, שבהתקיימם רשאי שר הפנים להאריך רישיון ביקור של עובד זר, או להעניק לעובד זר רישיון חדש, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומת העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם שר האוצר, ובהסכמת שר התעשיה, המסחר, והתעסוקה.

משמעות ההסדר המיוחד שבסעיף 3א לחוק, והחלתו על עובדי סיעוד זרים, היא העומדת ביסוד הליך זה.

רקע, עובדות, והליכים קודמים

7. המשיבה 1 (להלן - המשיבה) הינה עובדת זרה מהפיליפינים, אשר הגיעה לישראל ביום 27.3.00, ונכנסה לארץ על-פי רישיון ביקור ב/1 לצרכי עבודה בתחום הסיעוד. בתקופה זו, עבדה המשיבה אצל מספר מעסיקים כדין. ביום 20.6.02 יצאה המשיבה את תחומי מדינת ישראל ונכנסה בשנית כעבור שלושה ימים, ב-23.6.02, זאת בשל המצב המשפטי ששרר אותה עת, בטרם חוקק סעיף 3א לחוק, אשר חייב את יציאתו של העובד הזר מישראל לפרק זמן קצר, על מנת לאפשר לו לקבל רישיון נוסף לצרכי עבודה בטיפול סיעודי. לאחר כניסתה המחודשת לישראל, ניתנו למשיבה אשרה ורישיון ביקור נוסף לצרכי עבודה כמטפלת סיעודית אצל הגב' גולדברגר. ביום 29.11.04 נפטרה מעסיקה זו של המשיבה, וזאת, בחלוף 56 חודשים (ארבע שנים ושמונה חודשים) לשהותה בישראל, וכאשר הרישיון שבידה היה בתוקף עד ליום 30.4.05. בתחילת ינואר 2005, מצאה המשיבה עבודה חדשה אצל הגב' למפרט, היא המשיבה 2, אלמנה, ניצולת שואה, בת 86, אשר מצבה הכללי, הבריאותי והנפשי ירוד מאד (להלן גם – המטופלת). המשיבה התחילה את עבודתה אצל המטופלת, ושוהה בביתה ומסייעת לה במשך כל שעות היממה.

8. ביום 21.9.05, כתשעה חודשים לאחר שהחלה בעבודתה אצל המטופלת, פנו המשיבה והמטופלת בבקשה למשרד הפנים להסדיר את מעמדה של העובדת בישראל, וזאת בעילה של קיום נסיבות הומניטריות יוצאות דופן.

9. מתשובת המשיבות לערעור, ומחוות דעת מקצועיות שהוגשו, עולה כי תלותה של המטופלת במשיבה כיום הינה מוחלטת. היא זקוקה לעזרת המשיבה באופן מוחלט, ונוצר קשר של תלות נפשית של המטופלת במשיבה באופן המקשה ביותר על ניתוק בין השתיים, והחלפת המשיבה במטפלת אחרת. ניתוק כזה עלול הביא לפגיעה חמורה בשלומה הנפשי של המטופלת. יש לציין, כי קודם בואה של המשיבה לטפל בגב' למפרט, היא התקשתה מאד להסתגל למספר מטפלות סיעודיות שנשלחו לטפל בה. לפיכך, הקשר שנוצר בינה לבין המשיבה הוא קשר ייחודי ובעל ערך סגולי מיוחד, בהשוואה לניסיונות קודמים כושלים שהיו למטופלת עם מטפלות סיעודיות אחרות.

10. בחוות דעת רפואית שצורפה לתשובת המשיבות נכתב, בין היתר, כי "הגברת בואנו הייתה עם גב' למפרט לאורך כל תקופה קשה זו והאחרונה פיתחה בה תלות נפשית. באם גב' בואנו לא תוכל להמשיך לטפל בגברת למפרט, הנני חושש ביותר כי מצבה הנפשי ידרדר מאוד. כבר היום, כאשר נרמז לגברת למפרט על אפשרות עזיבתה של גברת בואנו, היא בוכה, מסרבת לאכול, ומצב הסוכרת ולחץ הדם יוצאים מכלל איזון. לאור המצב הרופף, לדידי חיוני כי גב' בואנו תישאר לצד גברת למפרט מאחר ותוחלת חייה אינה ארוכה" (חוות דעתו של ד"ר ג'ק שטרן מיום 29.08.05, צורפה כנספח לתשובת המשיבות לערעור). גם חוות דעת של עובדת סוציאלית, העוקבת אחר מצבה של המטופלת, מייחסת חשיבות מיוחדת לרצף במתן הטיפול הסיעודי של המשיבה לגב' למפרט. לדבריה, "גישתה המקצועית, דרך טיפולה, הקשר והאמון שהצליחה בדרכיה הנבונות ליצור בעבודה ,הביא להטבה נפשית ומעט גופנית אצל המטופלת... כל שינוי בביטחון יביא להתדרדרות מחודשת, דבר אשר למחלותיה ולמצבה הגופני והנפשי חמור ביותר" (חוות דעתה של גב' דניה ענפי, מנהלת השירות הסוציאלי ב"אחוזת בית" מיום 22.08.05, צורפה כנספח לתשובת המשיבים לערעור).

11. בקשתן של המשיבות להאריך את רישיון הביקור של המשיבה לצורך המשך הטיפול בגב' למפרט סורבה על-ידי משרד הפנים. בהחלטתו מיום 25.9.05 נכתב:

"הבקשה אינה עומדת בקריטריונים של נוהל העברת עובד סיעודי ממעסיק מעסיק. העובדת שוהה בארץ חמש וחצי שנים. עובד יכול לעבור למעסיק אחר עד 51 חודש. כמו כן, העובדת שוהה בארץ באופן לא חוקי. מעסיקה נפטר ב-11/04, ומאז היא ללא אשרה" .

12. בעקבות החלטת משרד הפנים, פנו המשיבות בעתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בת"א. תכלית עתירתן היא להסדיר את חוקיות העסקתה בישראל של המשיבה אצל הגב' למפרט. המדינה טענה בתגובה כי המשיבה אינה עומדת בתנאי סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, ולכן אין מקום להתיר את המשך שהייתה בישראל, ועליה לעזוב את הארץ.

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים

13. בפסק דינו (עת"מ 2521/05) קיבל בית המשפט קמא (כב' השופטת ד' פלפל) את עתירת המשיבות, וקבע כי יש להעניק למשיבה אשרה ורישיון ביקור למשך שנה מיום מתן פסק הדין. כן, הורה, כי רישיון זה יוארך בתום השנה לתקופות נוספות של שנה, באם יימצא כי הנסיבות לא השתנו.

את קביעתו זו ביסס בית המשפט קמא על הנימוקים הבאים: בית המשפט עמד על שני התנאים המצטברים הנדרשים לצורך הארכת העסקתו של עובד סיעודי מעבר לתקופה המירבית על-פי סעיף 3א לחוק - חוות דעת של רופא או עובד סוציאלי, ועבודה ברציפות אצל אותו מטופל במשך שנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה המירבית. הוא קבע, כי בענין הנדון התנאי הראשון מתקיים, אך התנאי השני אינו מתקיים, שכן המשיבה אינה עונה לדרישה כי עבדה אצל המטופלת במשך שנה רצופה בתכוף לפני תום תקופת ההארכה המירבית. עוד נקבע, כי הגב' למפרט קבלה היתר להעסקת עובד זר רק ב-20.7.05, כלומר כשבעה חודשים לאחר תחילת עבודת המשיבה אצלה, ולכן במשך מרבית התקופה מאז ינואר 2005 העסיקה המטופלת את המשיבה בלא היתר העסקה כדין, ובעוד המשיבה שוהה בארץ שלא כדין.

עם זאת, בית המשפט קבע כי יש להתחשב בשיקולים הומניטריים כאשר נבחנת שאלת מתן היתר לעובד סיעוד המטפל באדם קשיש, וזאת "גם במקום שמדובר בעובדת סיעודית השוהה בארץ שנים רבות, ואף כאשר דרישות הסעיף אינן נענות במלואן" כלשון בית המשפט. לתמיכה בגישה זו, הובאה רשימת פסקי דין שניתנו במספר עתירות מינהליות שנקטו בדרך זו (למשל עת"מ (ת"א) 1298/05 מטיי לומיניטה וגב' סגל נ' שר הפנים (טרם פורסם, 13.4.05) (להלן – פרשת סגל); עת"מ (ת"א) 2681/04 רמדיוס קאדאונג נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 12.1.05); עת"מ (י-ם) 246/05 קמרה נפשיה נ' משרד הפנים (טרם פורסם, 29.8.05); עת"מ (ב"ש) 252/05 אליזבט דוצה נ' משרד הפנים (טרם פורסם, 28.7.05); עת"מ (ת"א) Stanciu Lucretia נ' שר הפנים (טרם פורסם, 6.10.05). בענין סגל, עליו הסתמך בית המשפט קמא, נפסק:

"מדיניות של הרחקת זרים ממדינה ללא התחשבות בשיקולים הומניטריים, אפיינה את מדינת סדום המקראית... האין לחשוש ביחס לעותרת 2 לציווי שבתורה - 'כל אלמנה ויתום לא תענון. אם ענה תענה אותו, כי אם צעק יצעק אלי, שמוע אשמע צעקתו'...

הנה כי כן, יש לפרש את סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולכן יש לתת משקל מרכזי ביותר להגנה על חייו של המטופל הסיעודי, ואפילו הוא במצב של ספק פיקוח נפש. לאור זאת, נראה שבמסגרת החריגים הנזכרים בסעיף 3א(ב), יש לתת משקל מכריע דווקא לתנאי השני, הקובע שניתן להאריך רישיון ישיבה לעובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעוד כאשר גורם מוסמך נתן חוות דעת בכתב כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. אמנם נזכר שם גם התנאי הראשון - עבודה רצופה של העובד הזר אצל המטופל במשך שנה, שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת. הרציונל של תנאי זה הוא לוודא שקיימת זיקה אמיצה בין העובד הזר למטופל. לעיתים, הקשר החזק נוצר בתקופה קצרה יותר. צא ואמור, הסעיף נותן קריטריון כדי להגיע למסקנה של קשר כן ויציב. מכאן, שלמרות מילותיו הברורות, לכאורה, של הסעיף, אם נפרשו בצורה תכליתית, ולפי תכליותיה ועקרונותיה של מדינה יהודית, נראה שניתן להסתפק בתקופה פחותה מהאמור בסעיף, במידה והקריטריון הנ"ל מתקיים" (הדגשה לא במקור).

בפרשנות הנורמטיבית האמורה, שבית המשפט קמא בענייננו אימץ אף הוא, "ריכך" בית המשפט, למצער, את קביעתו הפוזיטיבית של החוק בסעיף 3א(ב)(1) המחייב, כתנאי להארכת תוקף רישיון ביקור לעובד זר בתחום הסיעוד, מעבר לתקופה המירבית, כי המטפל עבד לפחות שנה רצופה אחת אצל אותו מטופל בסמוך לפני תום התקופה המירבית לשהותו כדין בישראל. על-פי גישתו של בית המשפט קמא, קביעת החוק בדבר פרק זמן של שנה רצופה אינו, כשלעצמו, תנאי מחייב, אלא הוא אינדיקציה בלתי מחייבת לענין אחר שזכרו לא בא בלשון החוק, קרי: לשאלת קיומו של קשר חזק ויציב בין המטפל למטופל. אם מוכח קשר כזה, התנאי בדבר הטיפול הרצוף במשך שנה באותו מטופל בסמוך לפני תום התקופה המירבית שוב אינו מחייב, וניתן להתעלם ממנו ולהסתפק גם בתקופת טיפול קצרה יותר. כל זאת, בשם הפרשנות התכליתית במשפט, שאל תוכה ראה בית המשפט לשלב את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ברוח קביעה נורמטיבית זו, יישם בית המשפט קמא בענייננו את הנורמה הפרשנית האמורה, על נסיבות ענין זה. בענייננו ברור מאליו, כי התנאי הראשון להארכת רישיון הביקור של המשיבה מעבר לתקופה מירבית של חמש שנים לצורך המשך הטיפול בגב' למפרט לא התקיים, שהרי לא נתקיימה לגביה הדרישה כי עבדה לפחות שנה ברציפות אצל המטופלת לפני תום התקופה המירבית לשהייתה בישראל. היא החלה בעבודתה אצלה בינואר 2005, כשרישיונה פקע כבר ב-30.4.05, ובכך נסתיימה תקופת ההארכה המירבית של חמש שנים לגביה. יתר על כן, העברתה ממעסיק למעסיק לא אושרה כנדרש על פי הנהלים, וגב' למפרט קבלה רישיון העסקת עובד זר רק בספטמבר 2005, כתשעה חודשים לאחר תחילת עבודתה של המשיבה אצלה, גם היא בניגוד לנהלים. חרף כל אלה, בית המשפט קמא קבע כי הצורך של גב' למפרט בהמשך העסקתה של המשיבה כמטפלת סיעודית הוא חיוני במישור הפיזי והנפשי כאחד, ויש לכך סימוכין מלא בחוות הדעת שהוגשו. הפסקת העסקתה של המשיבה אצל המטופלת עלול להגיע אף כדי פיקוח נפש של הגב' למפרט. בנסיבות אלה, הורה בית המשפט למשרד הפנים לתת למשיבה אשרה ורישיון ביקור לתקופה של שנה, וכן הורה, כי הרישיון יוארך לתקופות נוספות של שנה כל אחת, אם יימצא שהנסיבות לא השתנו.

על פסק דין זה הגישה המדינה ערעור לבית משפט זה.

טענות הצדדים

טענות המדינה

14. המדינה טוענת בערעור כי יש להתערב בפסק הדין קמא ולבטלו. לטענתה, בית המשפט חרג באופן בולט מסמכותו, שכן פסיקתו עומדת בניגוד גמור לדבר חקיקה מפורש - סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, הקובע תנאים ברורים ומוגדרים להפעלת סמכות ההארכה של רישיונות ביקור של עובדים זרים ובכללם עובדים סיעודיים. לעמדת המדינה, קביעתו של בית המשפט קמא, הנתמכת בפסיקה נוספת של בתי משפט לעניינים מינהליים עלולה להביא לכרסום של ממש, אם לא לביטולם של התנאים המצטברים המחייבים, שנקבעו בסעיף 3א לחוק, המשקפים את מדיניות המחוקק בנושא זה, וזאת אף שהמדינה מודעת למצוקת המטופלים הנזקקים לעזרה סיעודית. המדינה מביעה חשש, כי השלכת קביעות פסק דין זה, ופסקי דין באותה רוח שניתנו בערכאות קמא בנושא זה, יובילו להתעלמות מוחלטת מהוראות מפורשות של המחוקק בנושא הנדון, ולכרסום ממשי בריבונותה של המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה, ומה יהיו התנאים לשהייה ולעבודה של זרים בישראל.

15. לטענת המדינה, סעיף 3א לחוק קובע כי שר הפנים רשאי להאריך רישיון ביקור של עובד זר בתחום הסיעודי לתקופה כוללת של חמש שנים. הוא מוסמך להאריך את רשיון הביקור לתקופות נוספות של שנה כל אחת, בהתקיים שני תנאים מצטברים: תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה, ותנאי הפגיעה במטופל. לטענתה, אין מידרג פנימי של חשיבות בין תנאים אלה. המחוקק הציב נקודת איזון במדיניות שקבע לענין זה. מצד אחד, הוא ביקש לתת מענה לצורך של נזקקי סיעוד לרצף טיפולי של מטפל סיעודי במצבים שבהם רצף זה הוא חיוני; מנגד, הוא ביקש להגן על ריבונות המדינה בפיקוח על הנכנסים בשעריה, והשוהים בתחומיה. במסגרת איזון זה, נקבעו התנאים המחייבים המצטברים להארכת רישיון ביקור לעובד הזר בתחום הסיעודי. תנאים אלה מחייבים, כלשונם, ואין אפשרות לסטות מהם.

16. המדינה עמדה על החשש כי להנמקת פסק הדין בענין זה יהיו השלכות גם על מקרים אחרים. לטענתה, מסגרת סמכותו של שר הפנים הוגדרה בצורה ברורה, ולא ניתן לסטות ממנה. מקום שהתנאים להפעלת הסמכות אינם מתקיימים, אין בידי שר הפנים להאריך רישיון ביקור של עובד זר בתחום הסיעוד מעבר לתקופה המירבית המנויה בחוק. פרשנות בית המשפט קמא בסוגיה זו חורגת חריגה מהותית מהמסגרת הלשונית של החוק ומתכליתו, וככזו היא אינה קבילה. פרשנות זו מפרה הפרה מהותית את האיזונים במדיניות הציבורית שהחוק ביקש לעגן בהוראותיו. ההסתמכות על עקרונות חוקתיים כלליים, ועל שיקולים הומניטריים כעילה להתעלם מהוראות ברורות של החוק ומהמדיניות העומדת ברקעו, שהיא פרי איזון של אינטרסים שונים, אינה יכולה לעמוד. מעבר לכך, אין גם לומר כי האיזונים שברקע ההסדר שבחוק אינם מתיישבים עם ערכים הומניטריים ראויים.

בענייננו, לא קיימה המשיבה את אחד התנאים הנדרשים להארכת רישיון הביקור שלה, הוא תנאי של עבודה במשך שנה רצופה אצל אותו מטופל בסמוך לפני תום התקופה המירבית. משכך, אין בסיס משפטי על-פי החוק להאריך את ישיבתה בישראל.

17. המדינה הוסיפה וטענה, כי לצד דבר החקיקה העיקרי, גובשו במשרד הפנים נוהלים בענין העסקת עובדים זרים הם "נוהל שמים סגורים" "ונוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק". המשיבה לא ענתה גם על תנאי הנוהלים האמורים, ולפיכך דחה שר הפנים את בקשתה, ואין עילה להתערב בהחלטתו.

טענות המשיבות

18. המשיבות טוענות כי החלטת בית המשפט קמא בדין יסודה, הן בהיבט התוצאה והן לעניין ההנמקה. לטענתן, בפסיקה נרחבת של בתי משפט לעניינים מינהליים נקבע, כי התנאי בדבר טיפול רצוף במשך שנה שבסעיף 3א(ב)(1) לחוק אינו תנאי קשיח, שכן ההיבט ההומניטרי וההגנה על עניינו של המטופל הם שעומדים ביסודו. הסעד שניתן במקרה הנדון תואם את הפסיקה הנוהגת במקרים אלה, ומתיישב עם חוק יסוד: כבוד האדם, ועקרונות הצדק של המשפט העברי, ונתון לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. הוא מתיישב עם פרשנות אפשרית של סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל. לטענת המשיבות, בפסיקת בתי המשפט לעניינים מינהליים נקבע עוד, כי ניתן לאשר העסקת עובד זר במקרים הומניטריים המצדיקים זאת, אף ללא קשר להוראות סעיף 3א לחוק, אלא מכוח סמכויות חיצוניות לו, בהתבסס על עקרונות-על בשיטת המשפט בישראל. על-פי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, בג"צ הוסמך לדון בעניינים שנדרש לתת בהם סעד למען הצדק, וסמכות זו על-פי מהותה הוקנתה גם לבתי המשפט לעניינים מינהליים, ומכוחה פעל בית המשפט במקרה זה.

כמו כן, יש לתת משמעות להפעלת הסמכות האמורה באופן שתתיישב עם עקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולהעניק סעדים תוך התחשבות בפסקת ההגבלה במסגרת אותו חוק.

19. לגופו של ענין נטען, כי תכלית החוק נתקיימה כאן במובן של יצירת זיקת תלות קרובה בין העובדת הזרה למטופלת, גם אם לא נתקיים במלואו תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה. המשיבה סעדה את המטופלת במהלך תקופה של 9 חודשים, ואין חולק על דבר הזיקה המקצועית והאישית הקרובה שנוצרה בין השתיים.

על-פי הטענה, במספר הכרעות קודמות של בתי משפט מינהליים בנושאים דומים, נדונו מצבים בהם אי-העמידה בתנאי הטיפול הרצוף במשך שנה, היתה אף קיצונית יותר מענין זה, ואף על-פי כן נקבע כי יש לאפשר את המשך העסקתה של העובדת הזרה אצל אותו מטופל. לפיכך, טוענות המשיבות, יש להעניק היתר כזה במקרה זה, בבחינת קל וחומר, בהינתן הנסיבות המיוחדות של תלותה המלאה של גב' למפרט במשיבה, והפגיעה שתיגרם לה אם קשר זה ינותק. כן נטען, כי קבלת הערעור תוליד, ממילא, צורך להביא עובד זר חדש למטופלת, וזאת בניגוד למדיניות "השמים הסגורים", תוך חוסר יעילות ובזבוז משאבים, מעשה העומד לא רק בניגוד לטובת המטופלת אלא אף בניגוד לאינטרס הציבורי, כפי שנקבע בפסיקה קודמת של בית המשפט לעניינים מינהליים (עת"מ 2312/04 ארלין אגילר נ' משרד הפנים).

20. ולבסוף, בא-כוח המשיבות טוען, כי גם חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, המבטיח לכל חולה טיפול רפואי נאות, מהווה מקור סמכות להארכת רשיון הביקור של המשיבה לצורך טיפול בגב' למפרט, לאור הפגיעה הרפואית הקשה הצפויה לה אם תיאלץ המשיבה לעזוב את הארץ.

הכרעה

המסגרת הנורמטיבית

21. ההליך שלפנינו מעלה דילמה קשה ומורכבת, שמעורבים בה ערכים שונים ומנוגדים. מן הצד האחד - ניצב הערך ההומניטרי, הקשור בצרכיה הטיפוליים של אשה מבוגרת, אלמנה, ניצולת שואה, שמצבה הגופני והנפשי ירוד ביותר. היא זקוקה לעזרה סיעודית צמודה במשך כל שעות היממה, ובלעדי עזרה כזו היא איננה יכולה להתקיים.

עזרה כזו בנויה, בראש וראשונה, על מתן סיוע פיסי, שנועד לתת מענה לצרכיה הגופניים של המטופלת. אולם בכך לא די. כאשר מדובר באדם הנזקק לטיפול סיעודי מלא במשך כל שעות היממה, נדרש קשר אנושי וזיקה אישית הדוקה בין המטפל למטופל. ללא קשר אנושי כזה, קשה להתמיד במתן עזרה סיעודית רצופה לאדם נזקק. משנרקם קשר כזה – והוא אינו מובן מאליו – ניתוק הקשר, והחלפת הגורם המטפל באדם אחר, כרוך בודאי בפגיעה במטופל, ובצורך מחודש של הסתגלות למטפל חדש, שלא תמיד עולה יפה. מכל מקום, שינוי כזה מחייב השקעת כוחות נפש, ומאמץ רב שאינם מצויים בשפע אצל אדם מבוגר, שמצבו הגופני והנפשי שברירי.

גם במקרה זה, הגב' למפרט זקוקה לקשר אנושי קרוב עם הגורם המטפל, כדי להבטיח את שלוותה הנפשית, ואת יכולתה להתמודד עם מצבה הבריאותי הקשה. הקשר שנוצר בין המטופלת לבין העובדת הזרה בענייננו הוא אמיץ וטוב ביותר. על פי חוות הדעת המקצועיות, החלפתה של המטפלת בעובדת אחרת כרוך בנזק רב, עד כדי חשש לפיקוח נפש למטופלת.

22. מן הצד האחר - אנו ניצבים בפני הסדר חקיקתי מפורש ומפורט, המגדיר בפירוט מהם התנאים הנדרשים לצורך הארכת רישיון ביקור של עובד זר בתחום הסיעודי, מעבר לתקופה המירבית המיוחדת הנתונה בחוק לעובד זר כלשהו. הגדרת תנאים אלה בחוק נעשתה על רקע הסמכות הנרחבת הנתונה לשר הפנים להסדיר את מדיניות הכניסה לישראל של כל אדם, ועובדים זרים בכלל זה. סמכות רחבה זו שבידי שר הפנים ניתנה לו על רקע תפיסת ריבונותה של המדינה בהסדרת הכללים והתנאים לכניסת זרים לשטחה. סמכות זו אינה מופעלת בשרירות, והיא אינה נתונה לגחמה של בעל הסמכות, אשר ברצונו סוגר את שערי המדינה, וברצונו פותח אותם. מקופלים מאחוריה שיקולי מדיניות רחבים, הארוגים שתי וערב בערכים ובצרכים של המדינה בתחומי חיים שונים - כלכלה, משק, תרבות ורוח, חברה, בטחון, וכיוצא באלה.

23. במסגרת מדיניות הכניסה לישראל, ישנה אבחנה בין סוגים שונים של אשרות כניסה ושהייה בהתאם למטרה המיוחדת העומדת מאחריהן. מבין הסוגים השונים, רישיון ביקור - שהוא סוג הרישיון הניתן לעובד זר - מתאפיין בזמניות שבו. לפיכך הוא מוגבל בזמן, ויכולת הארכתו מוגבלת לתקופה מוגדרת. הפיקוח על משך זמן שהייתו בארץ של בעל רישיון ביקור נועד למנוע מצב שבו, אף על-פי שמטרת הכניסה והשהייה בישראל היא זמנית, תיווצר, הלכה למעשה, תושבות בארץ, במקום שלא זו היתה מטרת הכניסה, וכאשר תושבות בפועל כזו סותרת את המדיניות הנקוטה בידי הרשות המוסמכת.

24. הסמכות לקבוע את המדיניות בתחומי הכניסה לישראל והשהות בה נתונה, בעיקרה, לשר הפנים מכוח החוק. זוהי סמכות רחבה מאד, שנועדה להגשים מדיניות המקדמת את צרכיה של המדינה בתחומי חיים שונים. היא מושפעת ממדיניות הממשלה, כפי שזו מתעצבת מעת לעת.

בצד סמכותו הרחבה של שר הפנים להסדיר את ענייני הכניסה והשהייה בישראל, ישנם נושאים שבהם הרשות המחוקקת עצמה קבעה בחקיקה ראשית תנאים שעל-פיהם הרשות המוסמכת מפעילה את סמכותה. בעניינים שונים, החקיקה הראשית עצמה התוותה את אמות המידה והתנאים לכניסה ושהייה בישראל. בנסיבות כאלה, על הרשות המוסמכת להפעיל את הסמכות על פי התנאים המותווים בחוק. כאשר התנאים בחוק הם בעלי אופי קשיח, מיתחם שיקול הדעת של הרשות המוסמכת מצטמצם בהרבה, ועליה להפעיל את סמכותה על פי ציוויו של החוק. במצב כזה, את סמכותו הרחבה והפתוחה של שר הפנים לקבוע קריטריונים לכניסה ושהייה בישראל של נתין זר מחליפות הוראות החוק הקובעות, הן עצמן, קריטריונים אלה. כזה הוא המצב בענין עובדים זרים בתחום הסיעוד.

25. מדיניות המחוקק הניצבת ברקע הסדרי הכניסה והשהייה בישראל, אינה אדישה לערכים הומניטריים כלל ועיקר. היא מתחשבת בערכים אלה, גם אם אינה מעניקה להם, בהכרח, ובכל מצב, את המשקל המכריע. היא מבקשת לתת משקל יחסי ראוי לערכים אלה בצד השיקולים החברתיים, המשקיים, והביטחוניים, ושיקולים אחרים שבאינטרס ציבורי, שיש לאזנם בדרך ראויה. כך נעשה בחוק הכניסה לישראל גם בתחום הטיפול הסיעודי על דרך שיקלול שבין הצרכים ההומניטריים של ציבור הנזקקים לטיפול סיעודי בישראל, לבין האינטרס הציבורי שעניינו הסדרת תקופות השהייה בישראל של מטפלים סיעודיים זרים, על-פי אמות מידה שתתיישבנה עם המדיניות הכוללת של ישראל ביחס למשך זמני שהייה של נתינים זרים בישראל.

26. נקודת המוצא במדיניות הכניסה והשהייה בישראל ביחס לעובדים זרים דרך כלל היא בעלת היבט כפול: מצד אחד, כניסתם ושהייתם של העובדים הזרים בישראל נועדה לתת מענה לצורך משקי, כלכלי, או אנושי שהחברה הישראלית זקוקה לו. מצד שני, המדיניות היא לשמר את האופי הזמני של שהיית העובד הזר בישראל, ולמנוע כניסה לישראל לצרכי עבודה שתתפתח לתושבות בפועל בלא עמידה בתנאים שהמדינה קבעה לכך ובלא פיקוח מטעמה. שהייה ארוכה בישראל עשויה גם לעמוד בסתירה למדיניות כלכלית-משקית של עידוד התעסוקה המקומית ופתרון בעיות אבטלה. לפיכך, העובד הזר נכנס ושוהה בישראל באשרת ביקור זמנית, שיכולת הארכתה מוגבלת בזמן. ההגבלה לתקופה מירבית נועדה להבטיח מפני מצב בו המבקר יתבסס ויכה שורשים בארץ במשך תקופה ארוכה, ושהייתו הממושכת תקנה לו, למעשה, תושבות בפועל בישראל.

27. סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, ראה להאריך את תקופות השהייה של עובדים זרים מעבר לתקופות המקובלות לשוהים אחרים הנכנסים למטרת ביקור בישראל, על שום הצורך המשקי של ישראל בתקופות שונות, לקבל סיוע בענפי משק שונים מעובדים זרים. זאת, בין היתר, על רקע המציאות המדינית וההתפתחויות בזירה שבין ישראל לשטחי יהודה, שומרון, וחבל עזה. סוגיית היתרי השהייה והעבודה של העובדים הזרים בישראל מוסדרת לפרטיה במדיניות הממשלה, וכפופה לנוהלים שונים בענפי עיסוק שונים, שנועדו להתאים את כללי השהייה וההעסקה של העובדים הזרים לצרכים המישקיים השונים (בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, תק-על 2006(4) 3354; בג"ץ 9723/01 לוי נ' מנהלת מחלקת תעשיה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2) 87). במקביל לכך, הוסדרו בחוק אמות מידה להבטחת זכויות העובדים הזרים, כדי להגן על מעמדם וזכויותיהם בכל מישורי החיים (חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991). התלות של המשק הישראלי בהעסקת עובדים זרים בענפי משק שונים הניעה את המחוקק להרחיב לגבי עובדים אלה את מסגרת זמן השהייה המקסימלי האפשרי בארץ, בהשוואה לשוהים אחרים, ולהעמידה על חמש שנים, במקום שנתיים. הסדר סטטוטורי מיוחד זה חל גם על עובדים זרים בתחום הסיעודי, כחלק מכוח העבודה הזר הפועל בישראל.

28. אלא ששיקולים הומניטריים, הקשורים בצרכיה של אוכלוסיה הנזקקת לטיפול סיעודי צמוד ומתמשך, הביאה ליצירת "חריג" בתוך "חריג" ביחס לעובדים זרים בישראל שעיסוקם בטיפול סיעודי. החריג המיוחד לעובדים הזרים בתחום הסיעוד בנוי על איזון אינטרסים פנימי - מצד אחד, אינטרס הקשור בתפיסה כי מעמדו של עובד זר היה ונותר מעמד של שוהה זמני בישראל, ונדרש פיקוח על התקופה המירבית בה הוא שוהה בארץ, כדי למנוע יצירת תושבות בפועל למי שאינו עומד בתנאים לכך. זמניות זו משקפת גם צרכים של מדיניות לאומית בתחומי הכלכלה והתעסוקה, המוגשמים, בין היתר, באמצעות הפיקוח על הכניסה והשהייה בישראל. מנגד, ניתן משקל מיוחד לצורך ההומניטרי של המטופל, מקום שהוא תלוי תלות מוחלטת במטפל לצורך סיפוק צרכיו, ובכורח הנובע מכך, במצבים מיוחדים, לאפשר את הארכת שהייתו של המטפל בישראל גם מעבר לתקופה המירבית, לצורך המשך הטיפול, אם צרכיו של המטופל מחייבים זאת.

29. האיזון הפנימי האמור לגבי עובדים זרים בתחום הסיעוד, משתקף בסעיף 3א(ב) לחוק, אשר קבע הסדר ייחודי לעובדים אלה. הסדר ייחודי זה מאפשר הארכות נוספות לעובד הסיעודי מעבר לתקופה המירבית של חמש שנים החלה ביחס לעובדים זרים דרך כלל. סמכות שר הפנים לתת הארכות נוספות אלה, אינה מופעלת במסגרת שיקול דעת "פתוח" המסור לו בעניינים אחרים בהם הוא פועל על פי חוק הכניסה לישראל. נקבעו לצורך כך תנאים מוגדרים, מפורשים ומפורטים בחוק, שקיומם הוא תנאי מוקדם והכרחי להארכת רישיון הביקור של המטפל בישראל מעבר לתקופה המירבית הקבועה בחוק. שר הפנים נדרש להפעיל את סמכותו בענין זה על-פי התנאים הקבועים בחוק, והם המתווים את דרך פעולתו בתחום זה.

30. סעיפים 3א(ב)(1) ו- (2) לחוק מאפשרים לשר הפנים להאריך את רשיון הביקור של עובד סיעודי לתקופות של שנה בכל פעם מעבר לתקופה המירבית, אם נתקיים תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה, ותנאי הפגיעה במטופל. הסדר ייחודי זה משקף איזון בין אינטרסים מורכבים נוגדים: האחד - הערך ההומניטרי, המתחשב בצורכי הסיעוד של המטופל, הנזקק להמשכיות הקשר הרצוף עם העובד המטפל, שנוצר במשך תקופה מוגדרת בסמוך לפני סיום תקופת הרישיון המירבית. והאחר - הצורך לשלב את ההסדר הנוגע לעובדי הסיעוד הזרים עם המדיניות הכללית הנוהגת לגבי שוהים בישראל למשך תקופות קצרות, המתאפיינת באלמנט הזמניות, ומצריכה פיקוח הדוק על משך תקופת השהייה של העובד הזר בישראל, המצוי בארץ על-פי אשרה ורישיון לישיבת ביקור, שהם זמניים באופיים.

31. הסדר ייחודי זה מבטא, בראש וראשונה, הכרה בייחודיות מעמדו של המטפל הזר ובתרומתו המיוחדת לרווחת המטופל הנזקק – קשיש, חולה, או נכה, שאינם מסוגלים לדאוג לצרכיהם, ונזקקים לעזרה סיעודית מתמדת. הוא מושפע גם מההכרה בדבר האיכויות המיוחדות של הטיפול הסיעודי, שמביאים עמם עובדי הסיעוד הזרים המגיעים לישראל, בעיקר מארצות המזרח הרחוק, ומהקושי הרב הקיים במציאות הישראלית למצוא כוח עבודה באיכות דומה בתחום גבולות הארץ. אולם בגורמים אלה בלבד לא ראה המחוקק טעם מספיק להצדקת הארכה של רישיון הביקור של העובד הזר הסיעודי מעבר לתקופה המירבית.

32. כדי להצדיק סטייה מן הנורמה המיוחדת שהופעלה לגבי משך שהייתם המירבית בישראל של עובדים זרים דרך כלל, מתנה החוק, כתנאי להארכת רשיון ביקור, קיום נסיבות מוגדרות, מיוחדות וחריגות, שיש בהן כדי להצביע על צורך מיוחד של המטופל ברציפות הקשר הטיפולי עם המטפל הזר המסוים, בנסיבות בהן החלפתו במטפל אחר עלולה להיות כרוכה בפגיעה מיוחדת.

33. לצורך הכרה בקיומן של נסיבות חריגות כאמור, קבע החוק שני תנאים מצטברים, אשר אחד מהם הוא בעל אופי אובייקטיבי, והאחר בעל אופי סובייקטיבי. התנאי האובייקטיבי מחייב כי העובד הזר טיפל באותו מטופל ברציפות במשך שנה בתכוף לפני תום התקופה המירבית; התנאי הסובייקטיבי, עניינו בקיומה של חוות דעת מקצועית המצביעה על כך שהפסקת הטיפול של העובד הזר באותו המטופל תגרום לו לפגיעה קשה. שילובם של התנאים האובייקטיבי והסובייקטיבי נועד, במצטבר, לתת ביסוס של ממש לצורך הייחודי של המטופל ברציפות העסקתו של המטפל הזר למשך תקופות נוספות מעבר לתקופה המירבית. צורך ייחודי זה, מקום שהוא הוכח, נראה בעיני המחוקק כבעל חשיבות כה מהותית במישור ההומניטרי, עד כדי קיום הצדקה להארכה מתחדשת של רישיון הביקור של המטפל, מדי שנה, ובלא הגבלה מירבית, כל עוד התנאים להארכה מתקיימים.

34. התנאים האמורים להארכת שהייתו של מטפל סיעודי זר בישראל מעבר לתקופה המירבית, הוגדרו בחוק כתנאים מחייבים, שרק בהתקיימם במצטבר ובמשולב רשאי שר הפנים להפעיל את סמכותו להאריך את רישיון הביקור של העובד הזר. מסקנה זו עולה בבירור מניסוחם המילולי של תנאי ההארכה, ומהתכלית הטמונה בהם, המשקפת את המדיניות הברורה של המחוקק לאפשר את החלת ההסדר המיוחד לעובדי סיעוד זרים במקרים ייחודיים של נזקקות, אשר בהם, לא רק שהוכח כי המטופל זקוק למטפל סיעודי, אלא שרציפות הקשר הטיפולי של המטפל והמטופל המסוים חיונית לבריאותו ולרווחתו. ההוכחה הנדרשת על פי החוק לצורך כך נסמכת הן על חוות דעת מקצועית בדבר הפגיעה הצפויה במטופל במקרה של ניתוק הקשר, והן על מימד אובייקטיבי, הנשען על נתון שעניינו קיום קשר רצוף בין המטפל למטופל במשך תקופת זמן מינימלית של שנה רצופה אחת לפחות לפני פקיעת תוקף הרישיון, היוצר חזקה עובדתית בדבר קיום תלות של ממש של המטופל במטפל.

35. החוק בנוסחו הבהיר הבהר היטב את מרכיביו השונים של ההסדר החקיקתי שבגדרו ניתן להאריך היתר ביקור של עובד זר בתחום הסיעוד בישראל. תנאי ההסדר מחייבים את שר הפנים בהפעלת סמכותו למתן היתרים בתחום זה. תנאי החוק בענין זה מחייבים כמובן גם את בתי המשפט, כשהם נדרשים להפעיל ביקורת שיפוטית על אופן הפעלת סמכותו של השר בענין זה.

פסיקת בית המשפט לעניינים מינהליים במבחן הביקורת השיפוטית

36. בית המשפט לעניינים מינהליים בענייננו, בהסתמכו על פסקי דין אחרים שניתנו בבתי משפט לעניינים מינהליים, השתית את קביעתו כי יש להאריך את רשיון הביקור של המשיבה מעבר לתקופה המירבית, תוך התעלמות מדעת מכך שהתנאי האובייקטיבי, המחייב קשר טיפולי רצוף של שנה לפחות באותו מטופל בתכוף לפני פקיעת התקופה המירבית, לא נתקיים כאן. הוא ער לכך כי בענין זה מתקיים התנאי הסובייקטיבי בלבד, הקשור במתן חוות דעת מקצועית בדבר הפגיעה הצפויה למטופל בניתוק הקשר עם המטפל. בגישה זו, נשען בית המשפט על נימוקים כלליים הקשורים בצדק, בהומניטריות, בעקרונות יסוד של השיטה, ובערכים הלקוחים מתוך חוקי היסוד, תוך שהוא מסתמך על פסיקה אחרת של בתי משפט לעניינים מינהליים. באמצעות עקרונות כלליים כאמור, מגיע בית המשפט למסקנה פרשנית לפיה התנאי בדבר קיום קשר טיפולי רצוף של שנה לפחות, בעצם אינו מחייב טיפול רצוף של שנה, אלא דרישה זו בחוק היא רק אינדיקציה לטיב הקשר הטיפולי שנוצר ולעוצמתו, והיא באה על סיפוקה גם בפרק זמן קצר משנה. מהו פרק זמן זה לא הגדיר בית המשפט, והענין מבחינתו נותר פתוח להחלה על פי הנסיבות שיוכחו, וכפי שנטיית הלב לענין ההומניטרי תורה ותכוון.

אין ספק, כי בעשותו כן, סבר בית המשפט קמא כי הוא מקדם תוצאה צודקת בענין הפרטני, וכי תפיסה רחבה של תפקידו השיפוטי מתירה לו לחרוג ממסגרת נוסחו של החוק, ולפסוק על-פי מיטב שיפוטו בענין בעל אופי ערכי.

37. דרכו של בית המשפט קמא בעשותו כן חורגת ממסגרת הדין, וממסגרת הכוחות השיפוטיים שהוקנו לו.

38. מושכלות יסוד הם כי מדיניות רשות מוסמכת, הנסמכת על הוראות חוק, מחייבת פרשנות של החוק המסמיך, והתחקות אחר טיב הסמכות שהוקנתה בו והיקפה.

כלל הוא כי מעשה חקיקה טעון פרשנות על-פי לשונו, ועל-פי תכלית הנורמה הטמונה בו. הפרשנות מתוחמת, בראש וראשונה, למסגרת הלשונית של הנורמה החקוקה, אשר בגידרה ובתוך גבולותיה נבחנת התכלית. במרחב הלשוני שהטקסט החקיקתי מתיר, ניזונה הפרשנות מתכליתה של הנורמה, ובמקום שבו תתכננה מספר תכליות אפשריות, יפעיל בית המשפט שיקול דעת פרשני ויברור את התכלית הראויה מבין התכליות השונות האפשריות (ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות חקיקה, עמ' 80-81; בג"צ 6728/06 עמותת אומץ נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 30.11.06)). מבין המשמעויות הלשוניות האפשריות על-פי הטקסט, יש לבחור במשמעות המגשימה את רוחו ותכליתו של החוק (הנשיא ברק בבג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פד"י מג(2) 728, 736 (1989); ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות, פד"י מג(4) 63, 72 (1989)).

39. כבילות הפרשן ללשון החוק, וחובתו להימצא בגידרה גם לצורך בחינת התכלית, איננה רק כלל יסוד בפרשנות. היא יורדת לשורש מהותם והיקפם של הסמכות השיפוטית והכוח השיפוטי. חריגה מכלל יסוד זה הופכת את השופט מפרשן החוק ליוצר החוק, וממי שהופקד בידו הכוח לאכוף את מדיניות המחוקק, למי שיוצר מדיניות זו, ומתווה את קוויה. חריגה כזו פוגעת פגיעה עמוקה בהפרדה הנדרשת בין הפונקציה של החקיקה, הנתונה בידיו של המחוקק, לבין התפקיד השיפוטי. חריגה כזו יורדת לשורש עקרון היסוד במשטר הדמוקרטי בדבר ריבונות המחוקק, ועליונות שלטון החוק. עקרונות אלה מחייבים את הפרשן לבסס את פרשנותו על הגדרים שהחוק הציב, ולקיים בקפידה את ציווייו המפורשים. הפרשן אינו רשאי, ולא ניתנו בידיו הסמכות והכוח, להתעלם מציוויי החוק על-ידי פרשנות תכליתית שאינה מעוגנת בנוסח הכתוב, ואף סותרת אותו. שהרי ההתחקות אחר התכלית לעולם נתונה היא בגדריה של המסגרת הלשונית, על פי מתחם האפשרויות שהלשון מציבה, ולא מעבר לכך.

40. כזה הוא דין הפרשנות גם במקום שרוחות השעה משתנות, ותפיסות חברתיות עוברות תמורות, וגם אם קשה לשלב תמורות אלה אל תוך מסגרת לשון החוק. כך הוא הדין גם במקום שצרכי השעה אינם מקבלים מענה מספק במדיניות שעוצבה בחוק, ונדמה כי רצוי לשנות או לשכלל מדיניות זו: אכן,

"השאיפה להרמוניה נורמטיבית אינה יכולה לפרוץ את הגישות הפרשניות הידועות. כך, למשל, אין לתת ללשון החוק הישן מובן שהוא אינו יכול לשאת, רק כדי להגשים את האיזון החדש בין זכויות הפרט לצורכי הכלל המתבקש בעקבות חוקי היסוד החדשים. פרשנות כזו אינה ראויה לחקיקה החדשה, על אחת כמה וכמה שאין היא ראויה לדין הישן..." (הנשיא ברק בבש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 355, 420 (1995); אהרן ברק פרשנות החקיקה, שם, בעמוד 80).

ערכים כלליים של השיטה, ובכלל זה עקרונות חוקתיים הנובעים מחוקי יסוד ומההלכה הפסוקה, עשויים להשתלב בפרשנות התכליתית של הנורמה החקיקתית ובלבד שזו מצויה במתחם המסגרת הלשונית הקיימת, ואינה חורגת ממנה. הפרשנות התכליתית איננה סוס פרא הדוהר למרחבים בלא רסן. היא דומה יותר לסוס מאולף, הנע בתלם חרוש, שאת תחומיו וגבולותיו מגדירים הלשון והנוסח.

41. המסגרת הלשונית של סעיף 3א(ב) לחוק מצביעה על כך שהארכת רשיון ביקור של עובד סיעודי זר מעבר לתקופה המירבית מחייבת קיומם של שני התנאים – תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה לפחות, ותנאי הפגיעה במטופל. על פי מיתחם האפשרויות הלשוניות של סעיף 3א(ב)(1) ו-(2) לחוק, לא ניתן לפרש את הוראותיו באופן שייתר את קיומו של תנאי אחד, ויסתפק בקיומו של תנאי אחר. במיתחם האפשרויות הלשוניות הפתוחות על פי נוסח הכתוב, לא ניתן גם לומר כי תנאי הטיפול הרצוף במשך שנה סובל פרשנות לפיה שנה אינה שנה, אלא פרק זמן קצר מזה, יהא אשר יהא פרק זמן זה, ובלבד שהוכח כי נוצר קשר תלות בין המטפל למטופל. אמירה כזו חורגת ממתחם האפשרויות הלשוניות של הנורמה החקוקה הזו. היא בנויה על פרשנות תכליתית החורגת מהמסגרת הלשונית, ולכן היא אינה יכולה להתקבל. סמכותו של שר הפנים להאריך אשרת עובד זר סיעודי מחייבת קיומם של שני התנאים האמורים במצטבר. סמכות זו אינה נתונה לו כאשר מצב דברים זה אינו מתקיים.

42. בענייננו, אין חולק כי מתקיים התנאי השני, הסובייקטיבי, הקשור בפגיעה שתיגרם למטופלת אם ינותק הקשר הטיפולי בינה לבין המשיבה, ותימוכין לכך נמצא בחוות דעת מקצועיות שהוגשו. מנגד, לא מתקיים התנאי הראשון, האובייקטיבי, המצריך קיום קשר טיפולי רצוף בין המשיבה למטופלת במהלך שנה רצופה שלמה בתכוף לפני תום תקופת ההארכה המירבית של חמש שנים. מכאן, שלא השתכללה הצטברות התנאים המוקדמים, המאפשרת הפעלת סמכותו של שר הפנים להאריך את רשיון הביקור של המשיבה בישראל לצורך המשך עבודתה אצל המטופלת מעבר לתקופה המירבית. הארכת תקופת עבודתה של המשיבה אצל המטופלת מכוח סעיף 3א(ב) לחוק איננה אפשרית, איפוא, וקביעות פסק הדין קמא בענין זה אינן יכולות לעמוד.

הארכת רישיון ביקור של עובד זר בתחום הסיעודי מטעמים של תרומה מיוחדת לחברה על פי סעיף 3א(ג1) לחוק

ההסדר הנורמטיבי