בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א  3901/96

ע"א  3937/96

 

 

בפני:                                               כבוד הנשיא א' ברק
                                                      כבוד השופט י' טירקל
                                                      כבוד השופט ע' ר' זועבי

המערערת בע"א 3901/96:                    הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה

 

המערערת בע"א 3937/96:                    הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז

                   נגד

 

המשיבה:                                          יהודית הורוויץ

 

 

                                                      ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

                                                      בתל אביב-יפו בתיק ה.פ. 1167/84

                                                      שניתן ביום 14.4.96 על ידי כבוד

                                                      השופטת אסתר קובו

 

 

בשם המערערת בע"א 3901/96:             עו"ד עירית גל

 

בשם המערערת בע"א 3937/96:             עו"ד משה גולן

 

בשם המשיבה:                                   עו"ד משה שוב 

                                                     

 

פסק-דין

 

השופט י' טירקל:

 

 

הרקע וההליכים

 

1.           הגב' יהודית הורוויץ - היא המשיבה בע"א 3901/96 והמשיבה מס' 1 בע"א 3937/96 - (להלן - "המשיבה") ובעלה המנוח רכשו בשנת 1972 מגרש הידוע כחלקה 249 בגוש 6583 ברעננה (להלן - "החלקה"). בעת הרכישה היה השטח הכולל של החלקה 1090 מ"ר ועל פי תכנית המתאר רע4/1/ שחלה על החלקה באותו זמן ניתן היה לבנות עליה חמש יחידות דיור על עמודים. ביום 5.2.83 אישרו הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה - היא המערערת בע"א 3901/96 והמשיבה מס' 2 בע"א 3937/96 - (להלן - "הועדה המקומית") והועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז - היא המערערת בע"א 3937/96 והמשיבה מס' 2 בע"א 3901/96  - (להלן - "הועדה המחוזית") (הועדה המקומית והועדה המחוזית יכונו להלן - "המערערות") תכנית בנין עיר רע166/1/ (להלן - "התכנית המתקנת"), שייעדה שטח של 230 מ"ר מן החלקה לשטח ציבורי פתוח. עוד נקבע בתכנית המתקנת כי ניתן יהיה לבנות על החלקה ארבע יחידות דיור, במקום חמש, שיהיו צמודות קרקע ולא על עמודים. לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו הוגשו שתי תובענות, על דרך של המרצות פתיחה, נגד הועדה המקומית והועדה המחוזית לפצותה עבור הפגיעה שנגרמה לחלקה על ידי התכנית המתקנת, לפי הוראות סעיפים 197 (א) ו - 200 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן - "החוק"). בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופטת א' קובו) בפסק דינו מיום 14.4.96, חייב את הועדה המקומית לשלם למשיבה 24,000 דולר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום אישור התכנית המתקנת - 5.2.83. מכאן הערעורים שלפנינו שהדיון בהם אוחד.

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

2.           סעיף 197 (א) לחוק וראש סעיף 200 לחוק זו לשונם:

 

 

 

 

             לצורך ההכרעה בשאלה אם נפגעה החלקה על ידי התכנית המתקנת ובשאלה מה גודל הפגיעה מינה בית המשפט המחוזי - על פי הסכמתם של באי כוח בעלי הדין - שמאי מומחה. כפי שקבע השמאי היה שווייה של החלקה לפני אישורה של התכנית המתקנת 202,000 דולר ואחרי אישורה - 178,000 דולר. לאמור, השווי פחת ב - 24,000 דולר, סכום שהוא שווה ערך ל - 12% משווי החלקה (וביתר דיוק, 11.8% - י' ט'). בית המשפט דן, אפוא, בשאלה אם "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים", כאמור בסעיף 200 לחוק; ובלשונו, "האם ירידת ערך של 12% מהווה פגיעה שהיא מעבר לסבירות?". בעקבות הדין הגרמני, המכיר בזכות לפיצוי בגין פגיעה שאינה פיסית העולה על 10% מערך המקרקעין, הגיע למסקנה כי הפגיעה בחלקה עברה את תחום הסביר ולפיכך פסק למשיבה פיצוי כאמור לעיל. מסקנה זאת השתית גם על "הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו המבסס את זכות הקנין כזכות שיש להגן עליה". יצוין כי בית המשפט המחוזי דן גם ב"מבחן הצדק", אולם, כפי שנראה להלן, ענין זה אינו צריך להכרעתנו.  

 

עיקרי ההשגות

 

3.           השגתן העיקרית של המערערות היא כי נזק למקרקעין בשיעור של 11.8% אינו בגדר פגיעה העוברת את תחום הסביר לפי סעיף 200 לחוק. לענין זה טוענות הן כי אין הצדקה לאמץ את חוק התכנון הגרמני ואת הפסיקה על פיו - המושתתים על בסיס משפטי שונה - שמהם ניתן להסיק שפגיעה העולה על 10% מזכה בפיצוי. לדעתן בא ההסדר שבסעיפים 197 ו - 200 לחוק לאזן בין האינטרס הציבורי - שהוא תכנון ברמה גבוהה, ללא חשש מפני תביעות פיצויים - לבין "האינטרס הצר של הפרט". סעיף 200 לחוק יצר "שסתום ביטחון" המסנן את הזכאים לפיצוי. אמות המידה שקבעו בתי המשפט בישראל   לירידת ערך בלתי סבירה היו שיעורים של 30%, 26% ו - 20% ועל פיהן יש ללכת. המערערות הוסיפו וטענו כי אפילו רואים את הפגיעה הנדונה כבלתי סבירה, משום ששיעורה יותר מ - 10%, זכאית המשיבה לפיצוי רק כדי שיעור היתרה - 1.8%. לענין זה גזרו גזירה שווה מכך שבמקרה של הפקעת 100% ממקרקעין רשאית הרשות שלא לפצות עבור 40%. טענה נוספת בפיהן כי הזמן הממושך שחלף מאז הגשת התביעות ועליית ערכה של החלקה במהלך התקופה מצדיקים בחינה מחודשת של הערכת הנזק שנגרם למשיבה.

 

             כנגדן טוענת המשיבה כי אחרי חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן- "חוק היסוד"), שבו נאמר בפירוש כי "אין פוגעים בקנינו של אדם" (סעיף 3), כל פגיעה בקנינו של אדם חייבת להיות על פי הוראה מפורשת בדין, שאותה יש לפרש באופן המצומצם ביותר; מכל מקום, אין לשלול את זכותו של הנפגע לפיצוי ראוי. לפי פרשנותה פגיעה ש"אינה עוברת את תחום הסביר" היא "פגיעה של מה בכך", שלדעתה שיעורה עד 3% - 4%; מכל מקום, בעבר נפסק פיצוי גם עבור פגיעה בשיעור של 16%, שאינה עולה בהרבה על הפגיעה הנדונה. למסקנה זאת יש להגיע גם משיקולי צדק. טענה נוספת בפיה כי משנמצא שהחלקה נפגעה על ידי התכנית המתקנת עבר אל הועדה המקומית הנטל להוכיח שהיא פטורה מתשלום הפיצויים ולאור האמור לא עלה הדבר בידיה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי טענתן של המערערות בדבר שיעור הפיצוי שיש לפסוק לה - 1.8% - וכן טענתן כי יש לבחון מחדש את הערכת הנזק לא נטענו בבית המשפט המחוזי והועלו לראשונה בסיכומיהן בערעור. מטעם זה, וכן משום שאין לטענות על מה שיסמכו גם לגופן, יש לדחותן.           

 

הדיון בהשגות

 

זכות הקנין והזכות לפיצוי

 

4.           מקדמת דנא היה לזכות הקנין, ובמיוחד לזכות הקנין במקרקעין, מעמד מיוחד במשפטנו, והיא הוכרה כזכות יסוד עוד בטרם נחקק סעיף 3 לחוק היסוד. משורגת בזכות הקנין וכרוכה בה צמחה גם הזכות לפיצוי הוגן עבור פגיעה בה על ידי הרשויות. כך נאמר:

"העקרון לפיו חייבת המדינה לפצות על החרמת רכוש הפרט, התגבש וזכה להכרה בשיטות משפט רבות כפי שניתן לראות מפסק הדין האנגלי החדיש שהוזכר לעיל (Burmah Oil Co. Ltd. V. Lord Advocate  ,(3)). אציין שבמשפט העברי זכה העקרון להכרה כבר לפני עת רבה; וזו לשון הרמב"ם בענין זה (הלכות מלכים, פרק ד', הלכה ו'):

 

'ולוקח (המלך) השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אילו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהם...'" (ההדגשה בפסק הדין - י' ט').

 

(דברי השופט י' קיסטר בבג"צ 326/65 שלמה סרבי ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל ירושלים, פ"ד כ'(2) 490, 499).

 

             עוד נאמר - על סמך סקירה השוואתית של שיטות משפט שונות  - כי:

 

"- - - בפנינו מוסד משפטי, אשר דרך התפתחותו והתגבשותו היתה מיוחדת במינה, והעומד כיום בפני עצמו. בולט הוא, כי חרף המקור 'הרבוני', ממנו שאבה המדינה בעבר את הכוח להפקיע את מקרקעיו של הפרט. מן הנמנע היה שתשתמש בו אלא לתכלית שהיא לתועלת הציבור וכנגד הבטחת זכותו של בעל הרכוש שהופקע - ותנאי מגביל זה הוא החשוב לעניננו - לקבל פיצוי נאות. זכות זו ראו אותה בכל אתר ואתר כ'אינצידנט' הכרחי של השימוש בכוח האמור, בחינת היותה 'העזר שכנגדו'; ואכן, כה נשתרשה הזכות, מטעמים 'עליונים' של צדק ויושר, במערכות המשפט של מדינות התרבות עד שהלבישוה - בחלק גדול מהן - באיצטלה של ערובה קונסטיטוציונית, ואילו באנגליה גופה לא נחקקו חוקי הפקעה זה מאתיים וחמישים שנה, בלי שנכללו בהן הוראות מפורשות, המסדירות את הבטחת התשלום הנדון. ניתן לומר, שהזכות לפיצויים לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסלי אלא גם עומדת, מפאת חשיבותה היתירה, על מדרגה - או כמעט על מדרגה - של 'זכות-יסוד', וזאת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה, ואף אם מקומה יכירנה, כאן ושם, בהוראת חוק סטטוטורית בלבד". (דברי הנשיא ש' אגרנט בע"א 216/66 עירית ת"א-יפו נ' חג' מחמד אבו דאיה, פ"ד כ'(4) 522, 546).

 

             כחמש עשרה שנים לאחר מכן ניתן לעקרונות אלה ביטוי תמציתי ומגובש:

"זכות הקניין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל, ועל-כן אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין. משנפגע הקניין בדרך של הוראה מפורשת, המעניקה את כוח ההפקעה, קמה ועולה זכות יסוד נוספת, והיא הזכות לפיצוי הוגן. נמצא כי משהופקעה קרקע כדין, אין לשלול פיצוי הוגן אלא בהוראת חוק מפורשת". (דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 377/79 אדית פייצר ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן ואח', פ"ד ל"ה(3) 645, 656).

 

             ועל מעמדן המיוחד של זכויות הקנין במקרקעין בתחום המשפט הפרטי - להבדיל מתחום המשפט הציבורי - לענין ההגנה עליהן מפני פגיעה שלא כדין, נאמר:

"- - - [ש]פסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. - - - למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין - - -". (דברי ברע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פ"ד נ"ה(1) 199, בסעיפים 14 ו - 15 (להלן - "פרשת רוקר")).

 

 

זכות הקנין והזכות לפיצוי - אחרי חוק היסוד

 

5.           לפי סעיף 3 לחוק היסוד, שצוטט לעיל: "אין פוגעים בקנינו של אדם". הסעיף מקרין על החוקים שעניינם זכויות קנין, לרבות החוקים שעניינם הפקעה לצורכי ציבור ותכנון ובניה, והוא משפיע על פרשנותם ובכלל זה על פרשנותם של החוקים שקדמו לו. דברים מאלפים על הגישה שיש לנקוט בה לאור סעיף 3 לחוק היסוד נכתבו בספרו של המלומד פרופ' מ' דויטש : 

"בסוגיה זו, של הפקעות מקרקעין לצורכי ציבור, או פגיעה בקניין על ידי תכנית בניין ערים, מצוי כיום ה'גרעין הקשה' של יישום העקרונות החוקתיים המגינים על הקניין. לפנינו התערבות שלטונית ישירה בזכויות הקניין של הפרט. אמנם, הפקעות לצורכי ציבור ופגיעות תכנוניות הן תופעה הכרחית מבחינה תכנונית וחברתית. אולם ברור, כי אל מול אותן מטרות, ניצבת עתה זכות אשר זכתה עתה לתוספת עוצמה.  - - - 

 

- - -

 

ברי, תחילה, כי גם בתחום דיני התכנון והבנייה ודיני ההפקעות יחול הכלל הבסיסי, שאותו ראינו לעיל, ואחר חל על הגנת הקניין בכלל, והוא, כי יש להעדיף פרשנות אשר מקטינה את הפגיעה על פני זו שאינה עושה כן.

 

אין ספק כי הפקעה שלא מתלווה לה פיצוי, אינה עומדת בדרך כלל בכללים החוקתיים. אף בטרם חוק היסוד, אחד מערכי השיטה היה שאין מפקיעים ללא פיצוי, והדבר יפה שבעתיים לאחר חקיקתו של חוק היסוד. הזכות לפיצוי נובעת מפסקת ההגבלה; הפקעה שאינה מפצה את בעל הקניין בכסף, גורמת לרוב לפגיעה בבעל הקניין במידה העולה על הנדרש.

 

באשר לפגיעות תכנוניות, אף שעקרונית יש לשמור על הזכות של הנפגע לפיצוי גם בעניין זה, הרי שנתונה מידת-מה של חופש פעולה לרשות התכנונית לבצע פגיעה ללא תשלום פיצוי. עם זאת, יש לפרש חופש זה בצמצום". (מ' דויטש קניין (כרך א', תשנ"ז) 287-286, והמקורות שם) (ההדגשות שלי - י' ט').  

 

                        בשולי דברים אלה אעיר כי בית משפט זה דחה את הניסיון לראות את הזכות לפיצויים עבור פגיעה על ידי תוכנית כחלשה מן הזכות לפיצויים עבור הפקעה, תוך שעמד על חובתן של רשויות התכנון להתחשב בשיקול הפיצוי במסגרת התכנון ואפשרויות מימושו. זאת, בין היתר, על ידי הכללת הסכומים המיועדים לפיצוי בתקציב הרשות ובין בדרכים אחרות (דברי השופטת ד' ביניש בבג"ץ 7250/97 יוסף סולימני ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נ"ד(3) 783, 791 (להלן - "פרשת סולימני")).

 

6.           בשתי פרשות שבהן פסק בית משפט זה לא מכבר - במותב של תשעה שופטים ובמותב של שבעה שופטים  - ניתן ביטוי מובהק לאימוצה של פרשנות המצמצמת עד מאד את הפגיעה בקנין. בבג"ץ 2390/96, 360/97, 1947/97 יהודית קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נ"ה(2) 625 (להלן - "פרשת קרסיק") נדונה השאלה אם ניתן לבטל הפקעה של מקרקעין שהופקעו למטרה ציבורית מסוימת, אחרי שהמטרה הציבורית עברה מן העולם; בע"א 5546/97, 6417/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית-אתא ואח' נ' חנה הולצמן ואח' (טרם פורסם - ניתן ביום 12.6.01) (להלן - "פרשת הולצמן") נדונה, בין היתר, השאלה אם רשאית הרשות להפחית - לפי הוראות מסוימות שבחוק - 40% מסכום הפיצויים עבור מקרקעין שהופקעו בשלמותם לצורכי ציבור.

 

             בפרשת קרסיק עמדו בעלי ההלכה שנפסקה שם בהרחבה על הדרך החדשה שבה יש ללכת ופסקו כי ניתן לבטל את ההפקעה. כך נאמר, בין היתר, כי:  

"על כן, אך טבעי הוא בעיני כי גישתנו לתכליתה של פקודת ההפקעה שונה היא מהגישה אליה לפני חמישים שנה או שלושים שנה. השינוי המרכזי התרחש עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק זה העניק מעמד חוקתי-על-חוקי לזכות הקנין של הבעלים המקורי. באיזון בין זכות הקנין של הבעלים המקורי לבין צורכי הכלל חל שינוי. שינוי זה אינו משפיע על תוקפה של פקודת ההפקעה. תוקפה של פקודת ההפקעה נשמר. אך שינוי זה מוביל לשינוי בהבנתה של פקודת ההפקעה. הוא מתבטא בהבנתנו החדשה את תכליתה של פקודת ההפקעות. הוא מוביל להתחשבות גוברת בזכויותיו של הבעלים המקורי. - - - אכן, הבסיס להלכה הינו מעמדה המרכזי של זכות הקנין של הבעלים המקורי. בזכות זו פגעה ההפקעה פגיעה אנושה. קנינו של הבעלים המקורי ניטל ממנו שלא בהסכמתו, בלא שנשתייר בידו בדל של זכות בקנינו. הטעם לנטילת הבעלות היה בקיומה של מטרה ציבורית שהצדיקה את הקרבת קנינו של הפרט על מזבח הכלל. הצדק דורש כי משנתבטלה המטרה הציבורית וניטל הטעם המקורי מהמשך בעלותה של המדינה במקרקעין, תוחזר הבעלות לבעלים המקורי". (דברי הנשיא א' ברק בפרשת קרסיק 713-712).

 

             גם בפרשת הולצמן הלכו בעלי ההלכה בדרך זאת ופסקו שיש לחייב את הרשות לשלם עבור החלקה שהופקעה בשלמותה את הפיצויים במלואם. נאמר שם, בין היתר, כי: 

"פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת, בדרך-כלל, את ערכי המדינה, והיא לתכלית ראויה. ברם, כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה-ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית, מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי-שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש. - - - על-כל-פנים, הפגיעה בקניין היא בלתי-שוויונית ולכן עולה על הנדרש, כאשר מופקע מלוא השטח של הבעלים, כך שברור וגלוי כי לא נגרמת להם כל תועלת או הנאה מן ההפקעה" (דברי השופטת ד' דורנר בפרשת הולצמן בסעיף 8 לפסק הדין).

 

"תחום הסביר" ו"מן הצדק"

 

7.           כאמור בסעיף 200 לחוק, שצוטט לעיל, פטורה הרשות מתשלום פיצויים עבור פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית כאשר "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (בסעיף גם נמנו אחת עשרה הוראות שבתכנית שאינן נחשבות פגיעה, שאינן צריכות לענייננו). מה הם גבולותיו של "תחום הסביר" שבגדרם פטורה הרשות מתשלום פיצויים?     

 

             לפי הגישה המקובלת עלינו, מבחן הסבירות שבסעיף 200 לחוק, הוא כלכלי. דהיינו, בבואנו להכריע אם הפגיעה במקרקעין היא ב"תחום הסביר", עלינו לבחון, בראש ובראשונה, את שיעור ירידת ערך המקרקעין עקב התוכנית הפוגעת (ראו, בין היתר, ע"א 483/86 יעקב (אוטו) בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו, פ"ד מ"ב (3) 228, 235-233; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא ואח', פ"ד מ"ו(4) 627, 646-645 (להלן - "פרשת פרי הארץ"); ע"א  600/89 גדעון וכרמלה בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה ואח', פ"ד מ"ז (2) 402, 413-411; ע"א 4390/90 מנשה ב. אלישר נ' מדינת ישראל  - הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז ואח', פ"ד מ"ז(3) 827, 878 (להלן - "פרשת אלישר"). עם זאת, אין להתעלם גם מגורמים נוספים.

 

             עד היום לא הותוו גבולותיו של התחום בפסיקת בתי המשפט. באחת הפרשות אף נאמר כי:

 

"ראוי, שעם התפתחות ההלכה בעניין זה והצטברות ניסיון שיפוטי רב יותר, תתבסס הלכה, לפיה אחוז זה או אחר של פגיעה במקרקעין יהווה את 'גבול הסבירות', שמעליו יקשה מאד על רשויות התכנון להראות שהפגיעה הינה בתחום הסביר. התפתחות הילכתית מעין זו תתרום במידה משמעותית לוודאות המשפטית בעניין זה, שערכה, כאמור לעיל, רב ביותר".(דברי השופט י' מלץ בפרשת פרי הארץ בעמ' 646).

 

 

 

             בשורה של פסקי דין - שניתנו ברובם לפני שנחקק חוק היסוד - נקבו בתי המשפט בשיעורים שונים של ירידת ערך מקרקעין שאותם ראו כעוברים את "תחום הסביר". בפרשת אלישר נאמר כי "לפי חשבון זה המדובר בפגיעה של כ- 30 אחוזים, ואין לומר כלל ועיקר כי ירידת ערך של חלקה ב - 30% הוא בגדר הסביר, וכי צודק הוא שלא לפצות אדם על פגיעה כגון זו" (דברי הנשיא מ' שמגר, שם בעמ' 879); בפרשת פרי הארץ נאמר "די שאומר, שלהשקפתי הפגיעה הנדונה במקרה שלפנינו - ירידת ערך של 26% מערכם של המקרקעין - חורגת מתחום הסביר" (דברי השופט י' מלץ, שם בעמ' 646); בפרשה אחרת, שנדונה אחרי שנחקק חוק היסוד, נקבע כי פגיעה בשיעור של 20% עוברת את תחום הסביר ומצדיקה תשלום פיצויים (דברי השופט י' זמיר בע"א 1182/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי ואח', פ"ד מ"ט(1) 463, 481). בפרשה אחרת, שנדונה בבית המשפט המחוזי בחיפה, נקבע כי הפחתה של אפשרויות הבניה כדי 1/6 לערך "בוודאי שאינה בתחום הסביר בכגון אלה" (דברי השופט ד' קציר בת"א 1514/80 משה"ב, חברה לשכון בנין ופתוח בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, קריית טבעון ואח' (לא פורסם)). בפרשה אחרת, שבה דובר בירידת ערך של פחות מ - 10% משוויה של קרקע, נאמר כי "מוכן אני לצאת - לצורך ענייננו - מהנחה, שהפגיעה במערערות אינה עולה על הסביר, אם גם בלי להכריע בדבר. אך צודקות המערערות בטענתן, שלפיה גם אם הוכח כי הפגיעה במקרקעין אינה עולה על הסביר, זכאותן לקבלת פיצוי בגין הפגיעה בעינה עומדת, כל עוד לא הוכח כי 'אין זה מן הצדק לשלם להם פיצויים'". ואכן, שם נפסקו הפיצויים "מן הצדק" (דברי השופט ת' אור בע"א 974/91 עמיד, חברה קבלנית לבניין ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זמורה ואח', פ"ד נ'(5) 104, 109. לתוצאה שונה הגיע בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, שקבע כי פגיעה שאינה עולה על 15% היא "פגיעה מזערית והיא, לבטח, אינה חורגת מתחום הסביר" (דברי השופט ח' שטיינברג בת"א 148/84 רישפון מעבדות ביולוגיות וכימיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון ואח', פ"מ תשנ"ב(1) 353, 407).

 

8.           סבורני, כי אין בפסקי דין אלה כדי להתוות את גבולותיו של "תחום הסביר", שבגדרו פטורה הרשות מתשלום פיצויים, בעיקר מן הטעם שהם מתייחסים רק לשיעורים מסוימים שנקבעו באותן פרשות ורק ל"רף העליון" של השיעור ולא ל"רף התחתון" שלו. גם ההשוואה בין שיטת המשפט הישראלית לבין שיטות משפט אחרות אין בה כדי לשמש מצפן. השוואה כזאת מצריכה בחינה יסודית ומקיפה של כל השיטות העומדות להשוואה. כמו כן נראה, לכאורה, כי לכל אחת מן השיטות מאפיינים משלה שבגינם אי אפשר להסתייע בה. (לענין זה מאלף העיון במחקרה של ד' לוינסון-זמיר פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (תשנ"ה), 149-147, 262-242, 316-277; ראו גם ההערה שבה נדחה הניסיון לערוך השוואה כזאת בפרשת סולימני בעמ' 791). עלינו ללכת, אפוא, בדרך משלנו, עם הרוח החדשה הנושבת מן ההלכות שנפסקו בפרשת קרסיק ובפרשת הולצמן.      

 

             היום מצווים אנו, מכוח הוראת סעיף 3 לחוק היסוד, לפרש את הפטור מתשלום פיצויים שניתן לרשויות התכנון בסעיף 200 לחוק תוך צמצומו המירבי של הפטור. הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שאדם ינושל מרכושו, או ייפגעו זכויותיו ברכושו, אלא "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (סעיף 8 לחוק היסוד). הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, אלא אם כן היתה זאת פגיעה מזערית שבמזערית ("De Minimis"), "פגיעה של מה בכך", "זוטי דברים". רק פגיעה שכזאת תיחשב ב"תחום הסביר", כאמור בראש סעיף 200 לחוק.

 

             כלל עתיק יומין הוא שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, "זוטי דברים" (כמו שנאמר "De Minimis non curat lex"). כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות. כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה. (מכוח הוראה מפורשת בחוק: בתחום המשפט הפלילי, לפי הוראת סעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (ראו, בין היתר, ע"פ 705/77 ועקנין דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ג(2) 365, 369; ח' כהן המשפט (1991) 699-698; ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין (כרך ב', תשמ"ז - 1987) 618-615; מ' גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992", משפטים כ"ד (תשנ"ד) 9, 70-69); בתחום דיני הנזיקין, לפי הוראת סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו, בין היתר, ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כ"ט(1) 41, 44; ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, תקדין-עליון 99(3) 574; ח' כהן, שם בעמ' 702; מכוח פרשנות שבפסיקה: בתחום דיני הקנין ראו, בין היתר, ע"א 538/80 סמדר דרחי נ' יהודה כורש  ואח', פ"ד ל"ו(3) 498, 501; פרשת רוקר; בתחום דיני ההגבלים העסקיים ראו, בין היתר, ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, מנהל ההרכשה והיצור ואח', תקדין-עליון 98(2) 18; בתחום המשפט החוקתי וזכויות האדם ראו, בין היתר,  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מ"ט(4) 221, 432-431; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח', פ"ד נ'(3) 485, 497;  בתחום דיני המס ראו, בין היתר, ע"א 3576/92 מנהל מס ערך מוסף נ' חברת מפגש האון בע"מ, פ"ד מ"ט(3) 726,  739).

 

             כך נאמר באחת הפרשות שבהן נדון הכלל:

 

"כך דרכו של בית המשפט בכל תחום ותחום. אין הוא נוטה לעסוק בזוטי דברים. de minimis non curat lex. בהתאם לכך אין הוא נוטה לעסוק בפגיעה מזערית בזכות. מכל מקום, ודאי שאין הוא נוטה לפסול חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, ותהא זו אפילו זכות יסוד כמו זכות הקנין או חופש העיסוק.

 

שאלה היא כיצד נמדדת פגיעה ומתי פגיעה תיחשב מזערית. התשובה תלויה גם במהות הזכות שנפגעה, בתכלית הפגיעה ובנסיבות נוספות של כל מקרה, ובהתאם היא אף עשויה להשתנות ממקרה למקרה. בין היתר, יתכן כי פגיעה בזכות, שלא תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול החלטה מינהלית, תיחשב גם תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול חוק". (דברי השופט י' זמיר בבג"צ 3434/96 ד"ר מנחם הופנונג ואח' נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נ' (4) 57, 69-68).

 

            

             אעיר כאן כי זה, דומני, הרעיון הגלום במימרה התלמודית "אין השד יכול לבראות בריה פחות מכשעורה" (סנהדרין, ס"ז ע"ב); דהיינו, יש דברים שבגלל מידותיהם הזעירות אפילו השד אינו מתעסק בהם. (השוו למימרה הלטינית "Minima non curat praetor" שפירושה שאין הפרטור - שהיה הרשות המשפטית העליונה ברומי העתיקה - מטפל בזוטות. ד"ר ג' אלקושי אוצר פתגמים וניבים לטיניים (1959) 230).

 

             אמרנו למעלה כי הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, אלא אם כן היתה זאת פגיעה מזערית שבמזערית ("De Minimis"), "פגיעה של מה בכך", "זוטי דברים". רק פגיעה שכזאת תיחשב ב"תחום הסביר", כאמור בראש סעיף 200 לחוק. לדעתי, שיעור ירידת ערך של מקרקעין, שניתן לראותו כפגיעה מזערית שהרשות פטורה מלפצות עבורו, הוא כדי 2% - 3% לכל היותר.

 

9.           כזכור, פטורה הרשות מתשלום פיצויים עבור פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית גם כאשר "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". לאור האמור מתקשה אנוכי להעלות על הדעת מקרים כאלה. כך או כך, לאור תוצאתו של פסק דין זה איני רואה צורך לדון בפרשנות היסוד "מן הצדק" שבסעיף 200 לחוק.

 

מגבולות הסעיף אל החלקה

 

10.         משנמצא כי הרשות פטורה מחובת הפיצוי רק כאשר שיעור ירידת הערך של המקרקעין הוא מזערי, לאמור כדי 2% - 3%, וכאשר אין חולקים כי ירידת ערכה של החלקה הוא 11.8%, פשיטא שעל המערערות לפצות את המשיבה. לענין זה הוסיפו המערערות וטענו כי המשיבה זכאית לפיצוי רק עבור אותו חלק של שיעור הפגיעה העובר את התחום המוגדר כסביר; דהיינו, כ - 9% - 10%. טענה זאת יש לדחות, הן מן הטעם הדיוני שנטענה לראשונה בערעור והן לעיצומה, מן הטעם שהנפגע זכאי לפיצוי הולם, שמשמעותו פיצוי מלא על הפגיעה במקרקעין שלו. יש לדחות גם את טענתן של המערערות כי הזמן הממושך שחלף וכן עליית ערכה של החלקה מצדיקים בחינה מחודשת של הערכת הנזק שנגרם למשיבה. כקודמתה, נטענה הטענה לראשונה בערעור, ואף לא הובאו ראיות להוכחתה.   

 

 סוף דבר

 

11.         בדין חייב, אפוא, בית המשפט המחוזי את הועדה המקומית לפצות את המשיבה עבור הפגיעה בחלקה כפי שקבע. לפיכך אני מציע לדחות את ערעוריהן של המערערות ולחייב כל אחת מהן לשלם למשיבה שכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ש"ח.

 

                                                                                                                        ש ו פ ט

 

 

 

הנשיא א' ברק:

 

             מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט טירקל. הסכמתי זו מבוססת על הגישה לפיה "מן הצדק" הוא לשלם למשיבה פיצויים על הפגיעה בה נפגעה. איני שותף לעמדתו של חברי, כי הפגיעה בה נפגעה המשיבה "עוברת את תחום הסביר". לדעתי, בנסיבות העניין פגיעה זו אינה עוברת את תחום הסביר. אמת, פגיעה זו אינה "מזערית שבמזערית" (de minimis). עם זאת, על פי ההשקפה המונחת ביסוד פסק דיני, אין לזהות סבירות של פגיעה באופי המזערי שלה.

 

המסגרת הנורמטיבית

 

1.           העקרון הכללי הינו, כי אם תכנית פגעה - שלא בדרך של הפקעה - בזכותו של בעל המקרקעין או בעל זכות בהם (להלן - הנפגע) בגין מקרקעין המצויים בתחום התכנית, זכאי הנפגע לפיצויים מהוועדה המקומית. וזו לשונו של סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- (להלן - החוק):

 

"(א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהוועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200.

 

 

(ב) התביעה לפיצויים תוגש למשרדי הוועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תקפה של התכנית; שר הפנים רשאי להאריך את התקופה האמורה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, אף אם כבר עברה התקופה".

 

 

 

סעיף 200 לחוק קובע פטור מחובת תשלום הפיצויים. קיומו של הפטור מותנה בכך שהמקרה נופל למסגרת אחת התכניות הקבועות בס"ק (1) עד (11). אפילו נופל המקרה לאחת מהתכניות (ס"ק (1) עד (11)) שבגינן קיים פטור, מותנה הפטור בכך "שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". וזו לשון ההוראה:

 

"פטור מתשלום פיצויים

 

200. לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים:

 

(1) שינוי בתחום אזורים ובתנאי השימוש בקרקע שבהם;

 

(2) קביעת המירווח מסביב לבנינים וביניהם;

 

(3) הגבלת מספר הבנינים בשטח מסויים;

 

(4) הסדרת אתריהם של בנינים, גדלם, גבהם, תכנון צורתם או מראם החיצוני;

 

(5) איסור הבניה או הגבלתה, לצמיתות או לשעה, במקום שהקמת בנינים על הקרקע עלולה, בגלל מקומה או טיבה, להביא לידי סכנת שטפון, סחף קרקע, סכנה לבריאות או סכנת נפשות או לידי הוצאה יתירה של כספי ציבור להתקנת דרכים או ביבים, להספקת מים או לשירותים ציבוריים אחרים;

 

(6) איסור השימוש בקרקע או הגבלתו שלא בדרך איסור בניה או הגבלתה, כשהשימוש עלול להביא לידי סכנה לבריאות, סכנת נפשות או פגיעה רצינית אחרת לרעת הסביבה;

 

(7) הגבלת דרכי השימוש בבנינים;

 

(8) קביעת קו במקביל לדרך, שמעבר לו לא יבלוט שום בנין;

 

(9) חיוב להתקין בבנין המיועד לעסק, למלאכה או לתעשיה, מקום לטעינת כלי רכב, פריקתם וציודם בדלק, הכל כדי למנוע חסימת דרך לתעבורה;

 

(10) חיוב להתקין בבנין המיועד לעסק, למלאכה או לתעשיה, למגורים, לבית לינה או לשימוש על ידי הציבור, או על יד בנין כאמור, מקום לחניית כלי רכב, למקלט או למחסה בפני התקפה אווירית;

 

(11) הוראה בתכנית שחל עליה סעיף 81".

 

 

 

 

2.           מבנה זה של הוראות הפיצוי יוצר שלוש קטיגוריות עיקריות של מקרים (ראו ד' לוינסון - זמיר, פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון 310 (1994)). הקטיגוריה הראשונה עניינה פגיעות בנפגע - שלא בדרך של הפקעה ושלא על ידי תכנית. על מצבים אלה אין הוראת סעיף 197 לחוק חלה.  הקטיגוריה השניה עניינה פגיעות בזכות הנפגע הנגרמת על ידי תכנית אשר הוראות הסעיפים קטנים (1) עד (11) אינן חלות עליה. במצבים אלה מוטלת החובה לשלם פיצויים בגין הפגיעה (מכוח הוראת סעיף 197 לחוק) בלא שסייג הסבירות או הצדק חל בהם. הקטיגוריה השלישית עניינה פגיעות בזכות הנפגע, הנגרמת על ידי תכנית, אשר הוראת הסעיפים הקטנים (1) עד (11) חלה עליהם. נפגעים בקטיגוריה זו לא יזכו בפיצויים, אם הפגיעה "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (סעיף 200 רישא). המקרה שלפנינו נופל לקטיגוריה השלישית.

 

3.           עולה מהאמור, כי העקרון הכללי (הקבוע בסעיף 197 לחוק) הינו כי הנפגע על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, זכאי לפיצויים. הוועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים (כאמור בסעיף 200 לחוק) אם מתקיימים שלושה תנאי פטור: (א) אם הפגיעה של התכנית נמנית עם אחד מ11- סוגי המקרים הקבועים בסעיף 200 לחוק; (ב) אם הפגיעה "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין"; (ג) אם "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". שלושת התנאים הללו לפטור מתשלום פיצויים הם תנאים מצטברים. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

 

"התנאים הם מצטברים, הווי אומר, רק אם מתקיימים שלושתם בצוותא, קם הפטור מן התשלום. על כן, אף אם הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר, והמדובר על פגיעה מבין המקרים המנויים בסעיף 200, אין הוועדה פטורה מתשלום הפיצויים, אלא אם כן אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (ע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל, הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז, פ"ד מז(3) 872, 877; להלן פרשת אלישר).

 

 

 

נטל השכנוע מוטל על הנפגע להראות כי העקרון הכללי (הקבוע בסעיף 197 לחוק) חל עליו. משעמד בנטל זה, עובר נטל השכנוע אל הוועדה המקומית להוכיח את קיומם של כל אחד משלושת תנאי הפטור (המצטברים) (ראו: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר-סבא, פ"ד מו(4) 627, 650: להלן - פרשת פרי הארץ; פרשת אלישר, בעמ' 877; ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים נ' קהתי, פ"ד מח(2) 190, 213; ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 481; ע"א 974/91 עמידר, חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פ"ד נ(5) 104, 108; ע"א 600/89 גדעון וכרמלה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מז(2) 402, 407-409). נכשלה הוועדה בהרמת הנטל באחד ממרכיבים אלה, חל העקרון הכללי בדבר תשלום הפיצויים. בערעור שלפנינו, אין מחלוקת כי הוועדה המקומית (המערערת) עמדה בהוכחת תנאי הפטור כי הפגיעה בנפגע (המשיבה) באה בשל אחת התכניות הקבועות בס"ק (1) עד (11). גדר הספיקות בפנינו הנו, אם הצליחה הוועדה המקומית להרים את שני הנטלים הנוספים המוטלים עליה: (א) כי הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין; וכן (ב) כי אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. די בכך שהוועדה המקומית נכשלת בהוכחת קיומו של אחד משני תנאי הפטור הללו, כדי להחיל עליה את העקרון הכללי בדבר חובת תשלום הפיצויים. אכן, כדי לפטור עצמה מחובת הפיצויים, עליה לשכנע כי שני תנאי הפטור גם יחד - "אינה עוברת את תחום הסבירות", וכן "אין זה מן הצדק" - מתקיימים במקרה שלפנינו. לדעת חברי, השופט טירקל, הוועדה המקומית (המערערת) נכשלה בהוכחת תנאי הפטור הראשון ("אינה עוברת את תחום הסביר"). לדעתו, כל פגיעה שאינה פגיעה של מה בכך, עוברת את תחום הסביר. מכיוון שכך, לא עסק חברי בתנאי השני. לדעתי, הצליחה הוועדה בהוכחת תנאי הפטור הראשון, כלומר, הצליחה להראות כי הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר. אכן, דעתי היא כי גם פגיעה שאינה של מה בכך עשויה שלא לעבור את תחום הסבירות. עם זאת, הוועדה נכשלה בהרמת הנטל בהוכחת תנאי הפטור השני ("אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים"). לדעתי, מן הצדק הוא לשלם למשיבה פיצויים. אפנה תחילה להסברת עמדתי, מדוע אין בידי לקבל את עמדתו של חברי בעניין תנאי הפטור בעניין הסבירות, ומדוע אני סבור כי הוועדה המקומית הרימה הנטל המוטל עליה לעניין זה, והוכיחה כי הפגיעה אינה עוברת את הסביר. לאחר מכן אנמק עמדתי, מדוע נכשלה הוועדה בהוכחת תנאי הפטור השני, לפיו אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים.

 

"אינה עוברת את תחום הסבירות"

 

4.           הוועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים בגין פגיעתה של תכנית, אם התכנית נופלת לגדר אחד מהסעיפים הקטנים ((1) עד (11)) הקבועים בסעיף 200 לחוק, ואם הפגיעה של התכנית "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין". בערעור זה אין לנו צורך לבחון את היקפם של העניינים הנזכרים בסעיף 200 לחוק. עם זאת יצויין, כי המעמד החוקתי של זכות הקנין מחייב בדיקה פרשנית מחודשת, אם המובן שניתן בעבר למקרים השונים המאפשר פטור מחובת הפיצויים אינו רחב מדי. כאמור, שאלה זו לא התעוררה בפנינו. אנו נדרשים אך לשאלת סבירות הפגיעה. השאלה הינה, מה "תחום הסבירות" בהקשר זה? לדעתי, מהותה של הסבירות בענייננו - כמו גם בהקשרים רבים אחרים - הינה איזון ראוי בין הערכים והעקרונות הנאבקים על הבכורה (ראו בג"ץ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94; בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229; בג"ץ 869/92 זוילי נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

&n