בג"צ 5016/96
בג"צ 5025/96
בג"צ 5090/96
בג"צ 5434/96
ליאור חורב ואח'
נגד
שר התחבורה ואח'
פ ס ק - ד י ן
ירושלים, ניסן התשנ"ז - אפריל 1997
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"צ 5016/96
בג"צ 5025/96
בג"צ 5090/96
בג"צ 5434/96
ליאור חורב ואח'
נגד
שר התחבורה ואח'
פ ס ק - ד י ן
ירושלים, ניסן התשנ"ז - אפריל 1997
תוכן העניינים
עמוד
הנשיא א' ברק ....
השופט ת' אור ....
השופט מ' חשין ....
המשנה לנשיא, השופט ש' לוין ....
השופט א' מצא ....
השופטת ד' דורנר ....
השופט צ' א' טל ....
בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"צ 96 / 5025
בג"צ 96 / 5090
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד השופט ת' אור
כבוד השופט א' מצא
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט צ' א' טל
כבוד השופטת ד' דורנר
העותר בבג"צ 5016/96: ליאור חורב
העותר בבג"צ 5025/96: ח"כ אופיר פינס
העותרים בבג"צ 5090/96: 1. ח"כ יוסף שריד
2. ארנן יקותיאלי
3. עליזה אבינזר
4. יהודה גבאי
5. סיעת מרצ - ישראל הדמוקרטית
העותרת בבג"צ 5434/96: האגודה לשמירת זכויות הציבור הדתי
והחרדי בישראל
נגד
המשיב מס' 1 בבג"צ 5016/96,
5025/96, 5090/96
ו5434/96-: 1. שר התחבורה
המשיב מס' 2 בבג"צ 5016/96,
5025/96 ו5434/96-
והמשיב מס' 3 בבג"צ
5090/96: 2. המפקח על התעבורה
המשיבה מס' 3
בבג"צ 5025/96: 3. עירית ירושלים
המשיבה מס' 2
בבג"צ 5090/96: 4. רשות התמרור המרכזית
המשיב מס' 4
בבג"צ 5090/96: 5. ראש עירית ירושלים
המשיבה מס' 5
בבג"צ 5090/96: 6. רשות התמרור המקומית ירושלים
המשיבים מס' 3-6 7. שלום אלימלך טיטלבוים
בבג"צ 5016/96 8. עידן מכלוף
(המשיבים מס' 4-7 9. יוסף ישראלי
בבג"צ 5025/96): 10. משה ניאזוף
המשיבים מס' 7-10
בבג"צ 5016/96 11. ועד תושבי שכונת תל-ארזה
(המשיבים מס' 8-11 12. אהרון איזן
בבג"צ 5025/96 13. שמחה דוד ולדשן
והמשיבים מס' 6-9 14. חיים זייבלד
בבג"צ 5090/96):
המשיבים מס' 11-20 15. הרב חיים מילר
בבג"צ 5016/96 16. נחלת שלמה - כולל אברכים מצוינים
(המשיבים מס' 12-21 17. תפארת נזר התורה
בבג"צ 5025/96 18. בית הכנסת - היכל אברהם
והמשיבים מס' 10-19 19. ישיבה קטנה ובית הכנסת דחסידי סקווירא
בבג"צ 5090/96): 20. בית המדרש נחלת יהושע
21. בית הכנסת אור הצפון
22. עלית בית חנניה - בית מדרש גבוה להוראה
23. אוהל מנחם
24. מדרש אברהם
עתירה למתן צו על תנאי
תאריכי הישיבות: כ"ה תמוז התשנ"ו (12.7.96)
ל' אב התשנ"ו (15.8.96)
ד' טבת התשנ"ז (12.1.97)
בשם העותר בבג"צ 5016/96: עו"ד עדי הדר
בשם העותר בבג"צ 5025/96: עו"ד יעקב הרכבי
בשם העותרים בבג"צ 5090/96: עו"ד יוסף ארנון; עו"ד אריה כרמלי
בשם העותרת בבג"צ 5434/96: עו"ד גרשון הולצר; עו"ד מאיר שכטר
בשם המשיבים מס' 1 ו2-
בבג"צ 5016/96, 5025/96
ו5434/96- (המשיבים מס'
1-3 בבג"צ 5090/96): עו"ד אסנת מנדל
בשם המשיבה מס' 3
בבג"צ 5025/96
והמשיבים מס' 4-5
בבג"צ 5090/96: עו"ד אסא אליאב
בשם המשיבים מס' 3-6
בבג"צ 5016/96
(המשיבים מס' 4-7
בבג"צ 5025/96): עו"ד עופר שפיר; עו"ד חיים גולדפרב
המשיבים מס' 7-10
בבג"צ 5016/96
(המשיבים מס' 8-11
בבג"צ 5025/96
והמשיבים מס' 6-9
בבג"צ 5090/96): עו"ד הרב שמחה ח. מירון
המשיבים מס' 11-20
בבג"צ 5016/96
(המשיבים מס' 12-21
בבג"צ 5025/96
והמשיבים מס' 10-19
בבג"צ 5090/96): עו"ד אליהו מירון
1. בשיח הציבורי בישראל, רחוב בר-אילן, חדל להיות אך רחוב. הוא הפך להיות מושג חברתי. הוא משקף מחלוקת פוליטית עמוקה בין חרדים לחילונים. אין זו אך מחלוקת על חופש התנועה ביום שישי ובשבת ברחוב בר-אילן. זו בעיקר מחלוקת קשה על יחסי דת ומדינה בישראל; זו מחלוקת נוקבת על אופיה של ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית; זו מחלוקת מרה על אופיה של ירושלים. מחלוקת זו נתגלגלה לפתחו של בית המשפט. עלינו להכריע בה חרף תוצאותיה הפוליטיות והחברתיות. המחלוקת שבפנינו היא משפטית. עניינה היקף הסמכות של רשות תמרור מרכזית, על פי תקנה 17 לתקנות התעבורה, התשכ"א1961-. השאלה הינה היקף שיקול הדעת של רשות התמרור המרכזית לתת הוראה לרשות תמרור מקומית בדבר קביעת סדרי תנועה ברחוב בר-אילן, באופן שהרחוב יהא סגור לתנועה בשעות מסויימות ביום ששי בערב וביום שבת. את התשובה לשאלות אלה עלינו לשאוב מלשון התקנות ותכליתן. הכרעתנו תיעשה על פי אמות מידה משפטיות. כך אנו נוהגים בישראל מימים ימימה. בית משפט זה עסק בשאלות דומות בעבר. הוא פסק לפני למעלה משלושים שנה לעניין סגירת קטע של רחוב המלך ג'ורג' ושמואל הנגיד בירושלים בשבת ובמועדי ישראל בשעות לפני הצהריים כדי למנוע הפרעה למתפללים בבית הכנסת "ישורון" (ראו בג"צ 174/62 הליגה למניעת כפיה דתית נ' מועצת עירית ירושלים, פ"ד טז 2665 - להלן, פרשת הליגה). הוא הכריע בה לפני כעשרים שנה לעניין סגירת קטע ברחוב השומר בבני-ברק בימי שבת ומועדי ישראל (ראו בג"צ 531/77 ברוך נ' המפקח על התעבורה במחוזות תל-אביב והמרכז רשות התמרור המרכזית, פ"ד לב(2) 160 - להלן, פרשת ברוך). גם הפעם, נכריע בשאלות אלה על פי אמות מידה משפטיות. ענייננו אינו המחלוקת החברתית; שיקולינו אינם פוליטיים. ענייננו המחלוקת המשפטית; שיקולינו נורמטיביים. ענייננו אינו יחסי חרדים וחילונים בישראל; ענייננו אינו יחסי דת ומדינה בישראל; ענייננו אינו אופיה של ירושלים. ענייננו הוא רחוב בר-אילן פשוטו כמשמעו; ענייננו הוא סמכות רשות התמרור המרכזית והיקף שיקול דעתה. ענייננו הוא היחס בין חופש התנועה לפגיעה ברגשות דת ואורח חיים דתי. יודע אני כי רבים מבני הציבור לא יקראו את הנמקתינו המשפטית. הם יתעניינו בתוצאותיה החברתיות. הם לא יבחנו את משקל שיקולינו הנורמטיביים. הם יעסקו בתוצאות הפוליטיות של פסיקתנו. מודעים אנו לכך, כי להכרעתנו המשפטית השלכות לבר-משפטיות. אין בידינו למנוע זאת. תפקידנו השיפוטי מחייב אותנו לפסוק את הדין על פי מיטב הבנתנו אותו. אין לי אלא להביא מדבריו של מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, שכתב בפרשת אלון מורה:
"עדיין רב החשש שבית המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על פי הדין בכל עניין המובא לפני בית המשפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים ליבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 4).
כפי שהשופט לנדוי הרגיש בפרשת דויקאת, כך מרגיש אני בפרשת בר-אילן. אך מה אעשה - זה תפקידי וזו חובתי.
2. אפתח בתיאור הרקע העובדתי. הוא מבוסס על התצהירים שבפנינו, ועל נתונים, העולים מדין וחשבון הוועדה הציבורית לגיבוש המלצות בדבר מדיניות כוללת בענייני תחבורה בשבת ברחוב בר-אילן, בירושלים כולה ומחוצה לה (להלן - ועדת צמרת). לאחר התיאור העובדתי אבחן המסגרת הנורמטיבית. בגדרה של זו אדון תחילה בשאלה העקרונית, עד כמה ניתן להגביל זכויות אדם בשל הפגיעה ברגשות אדם, כן אדון בגדרה בשאלה, אם ניתן להגביל את חופש התנועה בשל הפגיעה ברגשות דת ואורח חיים דתי. אסיים בישום הדין הכללי על המקרה המיוחד שלפנינו.
העובדות
3. רחוב בר-אילן הוא עורק תנועה ראשי. אורכו (יחד עם קטע מרחוב ירמיהו) כ1.2- ק"מ. המשכו לכיוון דרום הוא רחוב ירמיהו, המגיע סמוך לכניסה לעיר. המשכו לכיוון צפון הוא רחוב חטיבת הראל המתחבר לשדרות אשכול. רחוב בר-אילן מחבר, איפוא, את הכניסה לעיר לשכונות הצפוניות של העיר (רמת-אשכול, מעלות-דפנה, גבעת-שפירא, פסגת-זאב ועוד). רחוב בר-אילן חוצה שכונות בעלות צביון חרדי, השוכנות משני צדדיו. הוא משרת, איפוא, את תושבי השכונות הללו. הוא משרת את הנכנסים לעיר, והמבקשים להגיע לשכונות הצפוניות, או המבקשים לצאת מהשכונות הצפוניות אל מחוץ לעיר. כן משרת הוא את תושבי השכונות הצפוניות, המבקשים לבוא העירה פנימה לצריכת שירותים ומסחר ולמטרות אחרות. נפח התנועה בו בימי חול הוא רב. נפח התנועה בו בימי שבת ומועד הוא פחות. הוא מגיע לכדי 21%-28% מנפח התנועה ביום חול.
4. עד מלחמת ששת הימים היה רחוב בר-אילן רחוב פריפרי של השכונות החרדיות, ששכנו ממזרחו. לאחר מלחמת ששת הימים התבלטו שתי תופעות: האחת, התרחבות השכונות החרדיות למערב הרחוב. הוא הפך מרחוב פריפרי לרחוב העובר בלב הריכוז החרדי, העוטף את הרחוב משני צידיו; השניה, בניית שכונות צפוניות. רחוב בר-אילן הפך עורק תנועה ראשי המחבר את העיר לשכונותיה הצפוניות.
5. עימותים בין חרדים לחילונים בירושלים סביב התחבורה בשבת מלווים את חיינו מאז קום המדינה ואף לפניה. הפגנות בירושלים סביב "כיכר השבת" נערכו בראשית 1950. לקראת מחצית שנות החמישים הן התפשטו גם לרחוב יפו, כיכר בית הדגל ("כיכר הדוידקה") ופינת שדרות הרצל ושכונות עץ חיים, שבכניסה לעיר. בראשית שנות הששים נידונה בעירית ירושלים הצעה של ועדת משנה של הנהלת העיר בעניין מניעת תחבורה ציבורית בשבת. בעקבות הצעה זו נסגר המעבר בשבת, בעת התפילה, ליד בית הכנסת "ישורון". הדבר נעשה תוך הסתמכות על תקדים דומה בתל-אביב ובחיפה. עתירה בעניין זה נדחתה (פרשת הליגה). המתח בין חילוניים ודתיים עלה בשנות הששים והשבעים. היה זה, בעיקר, סביב פתיחת בריכות שחיה ובניית האיצטדיון בעיר. חידוש העימותים סביב נושא התחבורה בשבת החל בשלהי שנות השבעים. היה זה סביב כביש רמות, שחיבר השכונה למרכז העיר. במקביל לעימותים אלה, סגרה עירית ירושלים לתנועה בשבתות עשרות רחובות בתוך השכונות החרדיות והדתיות.
6. ראשית ההפגנות של קבוצות חרדיות ברחוב בר-אילן התרחשו ב1988-. מאבק זה הוגבר לאחר סגירה חד-פעמית של הרחוב ביוני 1991 (בעת ביקור האדמ"ור מסאטמר) ובנובמבר 1995 (בעת ביקור האדמ"ור מויזניץ). הגברת כוחם של המצביעים החרדים הולידה בציבור החרדי ציפייה מוגברת לסגירת הרחוב לתנועה בשבת. קיומם של כבישים עוקפים, אשר נסללו במשך השנים, חיזק בהם את התחושה, כי הציבור החילוני צריך להיענות לבקשתם, ולא לנסוע בקרבתם בשבת. בציבור החילוני נתפסה הדרישה לסגירת רחוב בר-אילן כהמשך למדיניות מתמשכת, שמביאה לדחיקת אוכלוסיה לא-חרדית מן העיר. כתוצאה מכך, התרחשו הפגנות-נגד, שלוו בהתנגשויות אלימות. על רקע זה מינה ראש עירית ירושלים, מר אהוד אולמרט (באוגוסט 1994), ועדה מטעם עירית ירושלים. בראשה עמד מר אלעזר שטורם.
7. ועדת שטורם קיימה מספר רב של ישיבות. הופיעו בפניה עשרות מתושבי העיר, ובהם נציגים של שכונות, מפלגות וגופים מעוניינים. בפני הוועדה הופיעו מומחים מתחומי התחבורה, הגיאוגרפיה, הסוציולוגיה, החוק והדת. הוועדה ציינה בדין וחשבון שלה (מיום 29.9.95), בין השאר, כי:
"בעיית התחבורה בשבת מפלגת את הציבור הירושלמי באופן עמוק וכי יש למצוא פתרונות הולמים את האינטרסים המנוגדים של הציבור בעיר. הסיטואציה האובייקטיבית קשה וסבוכה ובדיקת הנושא היתה ברוח של פשרה ותוך בדיקה מדוקדקת של הצרכים השונים הנוגדים זה את זה. מתוך העדויות שהועלו בפני הועדה עלתה הסכמה והבנה נרחבות מכל גווני הקשת החברתית והפוליטית, דתית וחילונית כולל נציגי הקבוצות. הבנה והסכמה זו גורסות הענות לבקשת שכונות דתיות, בעלות אופי אחיד ודתי, ליצור רשות רבים ההולמת את אורח חייהם של הדרים בשכונות אלה, תוך התחשבות בצרכי האחרים".
על רקע זה המליצה הוועדה על סגירת רחובות מסויימים (כגון רחוב כתב-סופר, רחוב שמואל-הנביא, רחוב ברנדייס). הומלץ על סגירת שכונת הר-נוף לתנועה בשבת ובמועדי ישראל. עם זאת צויין, כי הוועדה ממליצה להשאיר דרכי גישה פתוחות לתושבים החילוניים ולמבקריהם. בהתאם לכך פנתה הוועדה בקריאה לתושביה החילוניים של השכונה להגיש לוועדה מידע על דבר מקומות מגוריהם. רק לאחר מיפוי מקומות המגורים של התושבים החילוניים וסימון מדוייק של הכבישים ודרכי הגישה תבוצע ההמלצה. על רחובות אחרים החליטה הוועדה שלא להמליץ על סגירתם (כגון: רחוב מלכי-ישראל, רחוב ים-סוף, רחוב מיכלין). אשר לרחוב בר-אילן המליצה הוועדה:
"לסגור את רחוב בר-אילן בשעות התפילה בשבתות ובמועדי ישראל".
שעות הסגירה עליהם הומלץ הן אלה: בכניסת השבת, משעת קבלת שבת ועד שעה וארבעים וחמש דקות לאחר מכן; בשבת ייסגר הרחוב משעה 07:30 ועד 11:30, וכן שעה ושלושת רבעי השעה מלפני יציאת השבת. יצויין כי אחד מחברי הוועדה (מר יעקב רובין) התנגד לסגירת הרחוב בשעות התפילה, בשל היותו עורק תחבורה ראשי.
8. בעוד ועדת שטורם יושבת על מדוכת עבודתה, פורסמו בעיתונות המקומית והארצית ידיעות על המלצותיה העתידיות. בעקבות זאת פנה (ביום 29.11.94) מר לנגר, המפקח הארצי על התעבורה בפועל, במכתב לראש העיר, מר אהוד אולמרט, בעניין רחוב בר-אילן. וזו לשון המכתב:
"על רקע הפירסומים בכלי התקשורת והאירועים בכביש, מצאתי לנכון להודיעך עמדתנו בנושא. משרד התחבורה רואה ברחוב בר-אילן עורק תנועה ראשי המחבר את שכונות צפון ירושלים למרכזה ודרומה, בכל ימות השבוע. לא יעלה על הדעת סגירתו של ציר זה לתנועה בשבתות או בכל מועד אחר. הסדרים לסגירת רחובות בשבתות יתכנו רק ברחובות מקומיים לאחר בדיקה מדוקדקת, ובוודאי לא בצירים עורקיים חשובים".
9. דו"ח ועדת שטורם נידון (ביום 30.10.95) על ידי מועצת עירית ירושלים. בעקבות המלצות הוועדה הוחלט על סגירת מספר רחובות. אשר לרחוב בר-אילן, הוחלט - בעקבות מכתבו (מיום 29.11.94) של מר לנגר, ועל רקע חוות דעת של היועץ המשפטי של העיריה - כי "אין מועצת עירית ירושלים יכולה לסגור לתנועה, בשבתות ובמועדי ישראל, את רחוב בר-אילן". מועצת העיריה הוסיפה, כי היא רושמת לפניה את המלצות ועדת שטורם, והיא מעבירה ההמלצות והדו"ח לידי שר התחבורה, "עם המלצה להתחשבות במצוקת הציבור במקום".
10. אל שר התחבורה (מר ישראל קיסר) הגיעו פניות לסגירת רחוב בר-אילן בשבת. כך, למשל, נתקיים דיון (ביום 10.1.96) בין שר התחבורה לוועד תושבי בר-אילן. בפגישה נכח גם מר לנגר. השר סיכם את הפגישה בקבעו, כי "המפקח על התעבורה הינו הסמכות המקצועית העליונה בתחום ואני כשר התחבורה חייב לפעול בהתאם לחוות הדעת המקצועית. חוות הדעת המקצועית של המפקח על התעבורה היא, כי הכביש הינו עורק תחבורה ראשי ואין לסגרו בשבת. אוכל לשנות את ההחלטה רק אם המפקח על התעבורה יתוודע לנתונים שהוצגו כאן בפנינו - ואולי על בסיס החלטה מקצועית יחליט כי בשבת, בשעת התפילה, ניתן לסגור את הכביש. כאמור, ההחלטה תהיה על בסיס מקצועי, ואם יש מקום לפי בית-הילל - אני אתמוך ללכת לפי בית-הילל. במידה והמפקח על התעבורה לא ישנה חוות דעתו המקצועית, רק אם הממשלה או בית המשפט יכפו עלינו לסגור את הכביש, נאלץ לסגור את הכביש". ברוח דומה סיכם השר קיסר פגישה (ביום 13.2.96) עם ראש העיר ירושלים. כל אותה עת אירעו התפרעויות של חרדים ברחוב בר-אילן בשבת. המשטרה נדרשה להתערב. התנועה במקום שובשה.
11. במאי 1996 נערכו בחירות בישראל. הרב יצחק לוי מונה כשר התחבורה. מר לנגר, המפקח הארצי על התעבורה ורשות תמרור מרכזית, שמע את עמדת השר. שר התחבורה ציין בפניו, כי היו פניות רבות לשר, המצביעות על עומק הפגיעה ברגשות הציבור הדתי בעל הצביון החרדי, המתגורר בסמיכות לרחוב בר-אילן. השר הביע דעתו, כי יש לשאוף לפתרון פשרה. השר הודיע למר לנגר כי הוא עומד להיפגש עם נשיא המדינה, שכן הסוגיה מעסיקה את הנשיא, נוכח היבטיה הציבוריים מרחיקי הלכת. לאחר הפגישה עם נשיא המדינה ציין שר התחבורה בפני מר לנגר, כי אף נשיא המדינה סבור כי עדיף להגיע לפשרה בנושא רחוב בר-אילן. מר לנגר התייעץ עם אנשי מקצוע. הוא נועץ עם המהנדס הראשי במשרד התחבורה ועם היועץ המשפטי של המשרד. הוא שב ושקל את עמדתו הקודמת (מ29.11.94-). לאחר בחינה מחודשת של הנסיבות, הוא שוכנע כי יש לשנות החלטתו הקודמת.
12. ביום 10.7.96 ניתנה החלטה חדשה על ידי מר לנגר. על פי החלטה זו, יהיה רחוב בר-אילן סגור לתנועה (בשני הכיוונים) בימי שבת ובמועדי ישראל, בשעות התפילה, כדלקמן: בימי שישי וערבי חגי ישראל - משעה 18:30 ועד 21:00; בימי שבת ומועדי ישראל - משעה 07:30 עד 11:30 ומשעה 17:00 עד 20:30. הסדרי תנועה אלה יהיו בתוקף לתקופה של ארבעה חודשים. תקופה זו תחל בהקדם האפשרי ממועד ההודעה ועד ליום 9.11.96. במשך תקופה זו תיבחן השפעתו של ההסדר על התנועה באיזור. יבוצעו ספירות של נפחי תנועה בסופי השבוע בתקופה זו. לביצוע ההסדר יוצבו תמרורים מתאימים. הצמתים עצמם ישארו פתוחים לתנועה. הודעה על החלטה זו מסר שר התחבורה בכנסת. כנגד החלטה זו מכוונות העתירות שבפנינו.
העתירות
13. העתירה הראשונה שהוגשה לנו (בג"צ 5016/96) היא עתירתו של ליאור חורב. הוא תושב ירושלים הפעיל במאבק נגד סגירת הכביש. לטענתו, ההחלטה אינה חוקית, שכן היא נתקבלה בלא להיוועץ עם תושבי השכונות החילוניות ועם ראש הרשות המקומית. כן סובר העותר, כי ההחלטה היא בלתי סבירה באופן קיצוני, שכן יש בה סגירת עורק תחבורה מרכזי באופן קבוע למספר שעות (להבדיל מסגירה זמנית בשל אירוע מסויים). לטענת העותר, ביסוד החלטת הסגירה מונחים שיקולים פוליטיים. העותר הזהיר בפני פגיעה בחופש התנועה של רכב חירום ובטחון. אלה משתמשים ברחוב בר-אילן בדרכם לבית החולים בהר-הצופים. העותר ביקש, כי נכריז על ביטול ההחלטה. כן נתבקש צו מניעה זמני, להקפאת המצב הקיים, עד להכרעה בעתירה.
14. בעתירה השניה (בג"צ 5025/96) העותר הוא חבר הכנסת אופיר פינס. הוא תושב שכונת רמות. הוא עלול להיפגע מהחלטת המפקח על התעבורה. לטענת העותר, החלטת המפקח על התעבורה נכפתה על ידי שר התחבורה. היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני, שכן היא מותירה שכונות שלמות בירושלים ללא חלופה סבירה. כן טוען העותר, כי המשיבים לא נועצו כלל בנציגי הציבור החילוני לפני קבלת ההחלטה. כן נטען כי הצבת התמרור היא תקנה בת-פועל תחיקתי, המחייבת פרסום ברשומות. פרסום כזה לא נעשה. לבסוף נטען, כי הסדרי התנועה נעשו במחטף, שעה שראש הממשלה וראש העיר שהו בחו"ל. העותר הדגיש, כי בעבר נסגר לתנועה בשבתות ובחגים רחוב מקביל (רחוב יחזקאל), וזאת כדי לספק את צרכיו של הציבור החרדי. עם סגירת רחוב בר-אילן, נגרמת סטייה בת כתשעה ק"מ מנתיב הנסיעה בעקיפת הקטע הסגור. העותר ביקש, כי נורה על בטלות החלטת המפקח על התעבורה. כן נתבקש צו ביניים, האוסר על הצבת התמרורים עד לסיום הבירור בעתירה.
15. העתירה השלישית (בג"צ 5090/96) הוגשה על ידי חבר הכנסת יוסף שריד ואחרים. נטען בה כי הגבלת התנועה ברחוב בר-אילן בשבתות ובמועדים, מן הראוי כי תיקבע על ידי המחוקק הראשי, שכן היא פוגעת בזכויות יסוד אזרחיות. כן נטען, כי ההחלטה התקבלה בהיעדר שיקול דעת מתאים, ללא היוועצות עם ראש הממשלה, ראש הרשות המקומית ורשות התמרור המרכזית. כמו כן, לא נועצו בתושבים העלולים להיפגע מקבלת ההחלטה ובמשטרה. לדעת העותרים, האיזון בין זכות היסוד של חופש התנועה לבין זכות הציבור החרדי, כי לא יפגעו ברגשותיו הדתיים, יושג בדרך של הקמת מעברים להולכי רגל מעל לרחוב בר-אילן. העותרת מס' 3 בעתירה זו מתגוררת ברחוב צפניה, הסמוך לרחוב בר-אילן. היא עובדת בבית החולים "הדסה" עין כרם. העותר מס' 4 הוא נכה צה"ל. הוא מוגבל בהליכתו. לעותר זה הורים, המתגוררים ברחוב דוד החוצה את רחוב בר-אילן. הוא מבקר אותם מדי יום שישי ושבת. לטענת העותרת 3, סגירת רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדי ישראל תחייב אותה להחנות את מכוניתה במרחק של למעלה מקילומטר מביתה. ואם תרצה לבקר את אחיה, המתגורר גם הוא בירושלים, יהיה עליה לצעוד ברגל כחמישה ק"מ. העותר מס' 4 טוען, כי סגירת הרחוב תמנע ממנו מלראות את הוריו בשבתות ובמועדים. כן מציינים העותרים, כי החלטת המפקח נתקבלה בלחץ ההתפרעויות החוזרות והנשנות של הציבור החרדי באיזור. התפרעויות אלה לוו במעשים אלימים, אשר הסתיימו, לא פעם, בפגיעות של ממש בגוף וברכוש. לטענתם, בהחלטת המפקח יש משום לגיטימציה מסוכנת לאלימות, בבחינת "כל דאלים גבר". נתבקשנו לבטל את החלטת המפקח.
הדיון בהוצאת צו-על-תנאי ומתן צו-הביניים
16. העתירות הוגשו לשופט התורן (השופטת דורנר). הן הועברו (ביום 18.7.96) להרכב. נקבע כי הדיון בצו הביניים ידון (למחרת) בפני ההרכב. בדיון זה (בפני הנשיא א. ברק, והשופטים א. מצא וד. דורנר) הוחלט להוציא צו-על-תנאי. נתנו חמישה-עשר יום לתשובה. כן ניתן צו ביניים כמבוקש. נקבע כי עם קבלת תשובות המשיבים תיקבע העתירה לדיון.
17. לאחר הוצאת הצו-על-תנאי הוגשה עתירה נוספת (בג"צ 5434/96). העותרת היא האגודה לשמירת זכויות הציבור הדתי והחרדי. מבקשת היא, כי נורה למפקח על התעבורה (ולשר התחבורה) לבוא וליתן טעם מדוע לא ייסגר רחוב בר-אילן בשבת ובמועדי ישראל, במשך כל שעות היום: החל מיום שישי וערב חג בשעת כניסת השבת והחג, ועד למחרת, בשעת יציאת השבת והמועד. לטענת העותרת, האוכלוסיה של איזור רחוב בר-אילן היא דתית וחרדית בלבד. השימוש ברחוב זה לתחבורה בשבתות ובמועדי ישראל גורם לסבל בלתי נסבל לאוכלוסיה המתגוררת ברחוב ובסביבתו. כן נגרם מתח בלתי פוסק בין אוכלוסיה זאת והאוכלוסיה החילונית בירושלים. כתוצאה מכך נגרמים אירועים אלימים בין חלקי הציבור בעיר. לטענת העותרת, התחבורה בשבת מסכנת את שלום האוכלוסיה המקומית, המשתמשת ברחוב זה בשבת כבמדרחוב. היא הופכת את השבת לחול, ופוגעת בדינם ובאמונתם של תושבי המקום. לאוכלוסיה החילונית חלופות סבירות לתנועת מכוניות בשבת. העתירה הובאה בפני השופט התורן (השופטת דורנר). ניתן בה צו-על-תנאי כמבוקש. הדיון בעתירה זו אוחד עם הדיון בשלוש העתירות האחרות.
18. המשך הדיון בארבע העתירות נקבע ליום 15.8.96. לקראת דיון זה נמסרו לנו תשובות המפקח על התעבורה לארבע העתירות. אשר לשלוש העתירות הראשונות, ציין בפנינו מר לנגר, כי בהחלטתו לסגור את רחוב בר-אילן, סגירה חלקית וזמנית, הוא ערך איזון הולם בין האינטרס של חופש התנועה לבין האינטרס של שמירה על רגשות התושבים הדתיים המתגוררים ברחוב בר-אילן או בסמוך לו. בהקשר זה ציין המפקח על התעבורה - תוך התבססות על נתוני ועדת שטורם - כי נפח התנועה בימי שבת ומועד הוא 12% בלבד מנפח התנועה בימים רגילים. לדעת המפקח, החלטתו אינה מותירה את משתמשי הרחוב ללא דרכי גישה חלופות לכל מקום אליו יבקשו להגיע. עם זאת, דרכי גישה חילופיות אלה מחייבות נסיעה ארוכה יותר.
19. על פי נתוניו של המפקח על התעבורה, כתוצאה מסגירת הרחוב, במקום לנסוע מרחק של כ2.2- ק"מ לאורך הרחוב, על המבקש להגיע מן הכניסה לעיר לצומת סנהדריה לפנות מן הכניסה לעיר שמאלה, אל כביש מס' 4 (מי נפתוח), ולפנות אחר כך ימינה בשדרות גולדה מאיר עד הגיעו לצומת סנהדריה. הארכת הדרך הינה בכ1.5- ק"מ בלבד, וההפרש בזמן הינו של שתי דקות. לתושבי השכונות המזרחיות (קטמון, תלפיות, המושבה הגרמנית) וכן לתושבי מרכז העיר, הגישה הישירה לשכונות הצפוניות היא דרך כביש מס' 1. לתושבי השכונות המערביות (בית-הכרם, קרית-יובל, קרית-מנחם) קיימת אפשרות גישה לשכונות הצפוניות דרך כביש מס' 4. הארכת הדרך הינה, כאמור, בכ2- ק"מ בלבד. לתושבי השכונות הצפוניות קיימת אפשרות יציאה ישירה מן העיר דרך כביש מס' 4 לתל-אביב ולכניסה לירושלים, וכן דרך מודיעין (בכביש 443).
20. על רקע נתונים אלה ערך המפקח איזון בין האינטרסים המתנגשים. הוא התחשב בעוצמת הפגיעה בכל אחת מדרכי הפעולה האפשריות. הוא הגיע למסקנה, כי האיזון דורש סגירה חלקית. זו תתבצע בשעות בהן ציבור דתי רב מצוי בדרך לבתי הכנסת, בהם ובדרך מהם לביתו. עובדה זו מגדילה את היקף הפגיעה בו וברגשותיו. עם זאת סבר המפקח, כי הסגירה צריכה להיות באורח זמני בלבד. בתקופת הסגירה יבחן היקף הפגיעה המעשית בציבור המשתמש ברחוב ובחלופותיו. עמדת המשיב הינה, כי "בשלב זה" אין לאפשר סגירת הרחוב מעבר לזמני התפילות ומועדים הסמוכים להם.
21. המפקח על התעבורה התייחס בתשובה לשינוי בעמדתו. לדבריו, בהחלטתו הראשונה (מיום 29.11.94) הוא התמקד בהיבטים תעבורתיים מובהקים. הוא לא התייחס במלוא כובד הראש לעומק הפגיעה ברגשות הציבור הדתי בעל הצביון החרדי. את החלטתו השניה (מיום 10.7.96) קיבל לאחר בחינה מחודשת של הנסיבות. הוא שוכנע עתה, כי נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים המתנגשים מצדיקה סגירה זמנית וחלקית של רחוב בר-אילן במועדי התפילה ובסמוך להם.
22. בהמשך תשובתו התייחס המפקח על התעבורה לטענות בדבר הצורך בקיום התייעצות עם פלגי הציבור החילוני. המפקח טען, כי חובת התייעצות אינה מוטלת עליו, וכי לגוף העניין, עמדת פלגי הציבור (החילוני והדתי) ידועה לו. הוא עיין בדו"ח ועדת שטורם. כן הובאה לידיעתו עמדתה של מועצת עירית ירושלים, אשר אישרה את המלצות ועדת שטורם. בהמשך קובע המפקח, כי הצבת תמרור אינה מחייבת פרסום ברשומות.
23. לעניין הפגיעה בעותרת מס' 3 ובעותר מס' 4 (בבג"צ 5090/96) מציין המפקח על התעבורה, כי "סבירותה של ההחלטה המינהלית בענייננו נבחנת לאחר עריכת איזון בין האינטרסים הרלבנטיים של ציבור מסויים לעומת ציבור אחר. העובדה שפרט מסויים מתוך הציבור הרלבנטי נפגע בצורה חמורה יותר, אין בה כדי להשליך על סבירות ההחלטה".
24. בתשובתו התייחס המפקח על התעבורה במיוחד לעתירה (בג"צ 5434/96) המבקשת לסגור באופן מלא את רחוב בר-אילן במשך כל יום שבת. הוא ציין, כי אף שהדרכים החלופיות מאריכות את הדרך בכשני ק"מ בלבד, הרי יש בכך עדיין משום פגיעה באינטרס של תושבי העיר כולה, ותושבי השכונות הצפוניות בפרט. אלה מבקשים להשתמש בדרך קיימת ונוחה, מבלי שזכות זו תופרע. מנגד עומד האינטרס של הציבור הדתי בעל הצביון החרדי, המתגורר בסמיכות לכביש, כי לא יפגעו ברגשותיו הדתיים בימי שבת וחג. האיזון הראוי בין האינטרסים המתנגשים הצדיק סגירה חלקית, בלבד, של רחוב בר-אילן בשבת ובחג. הסגירה היא זמנית. בחלוף התקופה ישקל הדבר מחדש, בשים לב, בין היתר, לנתונים בדבר נפחי התנועה ברחוב והנסיבות הכרוכות בכך. בשולי תשובתו ציין המפקח על התעבורה, כי קיימת אפשרות להציג שלט אלקטרוני בו יוצגו שעות כניסת השבת ויציאתה. השלט יהיה קשור למרכז הרמזורים. הוא יאפשר סגירת הרחוב בזמני התפילה המדוייקים, בהתאם ללוח השנה. לאחר השלמת הכנת השילוט האלקטרוני וחיבורו למרכז הרמזורים ישנה המפקח את מועדי סגירת הכביש, למשך זמן התפילה (כשעתיים) ממועד כניסת השבת ולמשך זמן התפילה (כשעתיים) לפני צאת השבת.
25. לאור חשיבות העניין, ועל פי בקשת ההרכב המקורי להרחיב ההרכב, החלטתי על צירוף המשנה לנשיא, השופט ש. לוין והשופטים: אור, חשין וטל להרכב. הדיון בעתירה נפתח ביום 15.8.96. עם פתיחת הדיון הורינו על צירופם של מספר מבקשים (בבשג"צ 5341/96, בשג"צ 5354/96 ובשג"צ 5377/96) כמשיבים בשלוש העתירות הראשונות. בין אלה מצוי גם ועד תושבי שכונת תל-ארזה, רחוב בר-אילן. הוועד ציין את פניותיו המרובות לשר התחבורה, ישראל קיסר, בדבר סגירת רחוב בר-אילן. לפניות אלה צורפו עצומות של רבנים, מוסדות תורניים ואלפי תושבים (ובהם עצומה של כאלף ילדים), המבקשים לסגור את רחוב בר-אילן לתנועה בשבת. בין חותמי העצומות "כמעט כל תושבי רחוב בר-אילן - בית אחר בית, דתיים, מסורתיים וחילוניים. כשאף הם מבקשים את סגירת הרחוב בשבת". לדעת הוועד בכך - ובדיוניה של ועדת שטורם - מוצה הצורך לשמוע את תושבי המקום. הוועד ציין כי רחוב בר-אילן "משמש בשבתות כעורק תחבורה מרכזי להולכי הרגל, המשתמשים בו עם בני משפחתם להליכה לתפילות שלוש פעמים ביום, לביקור אצל רבותיהם ואצל בני משפחה וידידים בשכונתם ובשכונות הסמוכות, וכן להליכה לשיעורי תורה ולסעודה שלישית בבתי הכנסת. הילדים גם הם הולכים לתפילות, ללימוד קודש, ל'חברת תהילים' ולמשחקים ופגישות עם חבריהם, לאחר שכל השבוע הם ביום לימודים ארוך ב'חדר'. התנועה הרגלית ברחוב בר-אילן בשבתות הינה של אלפי אנשים וגדולה בהרבה מכל תנועה של כלי רכב בכביש, כשאלה מסכנים באופן משמעותי סיכון בטחוני אמיתי את הולכי הרגל הרבים, ובפרט את הילדים. כל זה בנוסף לפגיעה במנוחת השבת וברגשותיהם הדתיים של תושבי השכונה על ידי עצם הנסיעה בשבת של כלי רכב בשכונה, וכן ההפרעה של כלי הרכב לתפילות ולשיעורי התורה בבתי הכנסת ובבתי המדרש". לדעת הוועד, הפתרון הראוי הוא סגירה מלאה של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת. המינימום ההכרחי הוא סגירת הרחוב על פי המלצת ועדת שטורם והחלטת המפקח על התעבורה. אשר לתנועה של אמבולנסים, או רכב חירום אחר, מציין הוועד כי אלה יוכלו כמובן לנוע בחופשיות. "מי כמו הציבור הדתי ומתנדביו אמון על פיקוח נפש ועל עזרה בתחום זה לזולת". הוועד מציין, כי רחוב בר-אילן הוא אמנם עורק תנועה ראשי, אך זאת רק בימי חול. בשבתות מעטה הנסיעה בו, והוא הופך "נתיב תנועה עורקי בעיקר להולכי רגל". הוועד מציין כי "כמעט מאה אחוז של המתגוררים באיזור הרחובות שמואל-הנביא וירמיהו, עד רחוב שמגר, הינו דתי או חרדי, ויש להתחשב ברגשותיהם הדתיים, בנוחיותם ובאורח חייהם". הוועד מדגיש, כי לאורך רחוב בר-אילן המיועד לסגירה ישנם שבעה בתי כנסת, ובאיזור כולו, בקרבת הרחוב, למעלה ממאה בתי כנסת ומוסדות תורה. בהתייחסו לאלימות של קבוצות חרדים ברחוב בר-אילן בשבת, מציין הוועד כי אלה שוליים קיצוניים, אשר אינם משקפים את פעולות הרוב המכריע של תושבי השכונה. "ידוע שהרבנים מכל החוגים והעדות אסרו שימוש ביידוי אבנים, או אלימות בהפגנות, בוודאי בשבתות, שבהם הדבר אסור על פי ההלכה". אשר לעותרת מס' 3 (בבג"צ 5090/96), אמבולנס יוכל לאסוף אותה בשבת ולהביאה לעבודה ולהחזירה ממנה. היא תוכל גם לקבל, באמצעות בית החולים, סימון של אמבולנס לרכבה. אשר לנסיעה לבני משפחתה, היא תוכל לעשות כן בשעות בהן הרחוב פתוח בשבת. הוא הדין בעותר מס' 4 בעתירה זו.
26. עם תחילת טיעוניה של באת כוח שר התחבורה והמפקח הארצי על התעבורה ביקשנו לקבל פרטים מהמפקח הארצי על התעבורה, מר לנגר. הוא השיב על שאלותינו. הוא הצביע בפנינו על הבעיה הקשה של תחבורה בשבת בירושלים, בה מתנגשים רגשות הדת ושמירת אורח החיים הדתי של תושבי השכונות החרדיות מזה, וזכות התנועה וצורכי התחבורה של התושבים החילוניים מזה. הוא ציין בפנינו, כי הוא רואה בסגירת רחוב בר-אילן, למשך תקופה של ארבעה חודשים, נסיון למצוא איזון ראוי בין השיקולים הנוגדים, וזאת כדי לאפשר לו, לאחר מכן, לשקול מחדש בדבר פתרון הקבע.
27. על רקע דבריו בפנינו, ולאור העתירות והתשובה להן, סברנו כי הדרך הראויה לטפל בבעיה הניצבת בפנינו, היא במציאת הסכמה חברתית בין חלקי הציבור השונים בכל הנוגע לתחבורה בשבת. הסכמה זו תהא, מטבע הדברים, מבוססת על סבלנות וסובלנות הדדיים. היא תתבסס על תפיסה ארוכת טווח באשר למבנה האוכלוסיה בירושלים ומחוצה לה ודרכי התפתחותה. היא לא תתמקד אך בשאלה אם יש לסגור את רחוב בר-אילן לתנועה בשבת, אלא תעסוק גם בדינמיקה החברתית הצפויה, ובהשפעתה על יחסי חילוניים-דתיים בירושלים בשנים הקרובות. על בסיס הסכמה חברתית שכזו ניתן יהיה לגשת לפתרונות ארוכי טווח לבעיות השונות, אשר העתירות שלפנינו מעלות.
28. על רקע זה הצענו במהלך הדיון, כי תקום ועדה ציבורית. חבריה ישקפו בצורה מאוזנת את מגוון הדעות וההשקפות ביחסי דתיים-חילוניים בירושלים ומחוצה לה. מטרת הוועדה תהיה לגבש אמנה חברתית להסדרת יחסים אלה בעתיד הנראה לעין. המלצותיה של הועדה ישקלו על ידי רשויות השלטון, וילקחו בחשבון בגיבוש מדיניותן הכוללת בענייני תחבורה, לרבות מדיניותן באשר לסגירתו של רחוב בר-אילן בשבת.
29. הצעתנו הובאה בו במקום בפני שר התחבורה. היא נתקבלה על ידו. נמסר לנו מפיו, כי בכוונתו להביא לידי כך שהוועדה תתמנה בקרוב, ותחל ללא דיחוי בעבודתה. גם שאר הצדדים לפנינו קיבלו הצעתנו. בנסיבות אלה סברנו, כי מן הראוי לדחות את המשך הדיון בעתירות לחודשיים ימים, על מנת לאפשר לוועדה לפעול.
30. על רקע התפתחות זו נתבקשנו על ידי באי כוח המדינה והעותרים בבג"צ 5434/96 לבטל את צו הביניים. לכך התנגדו העותרים בבג"צ 5016/96, בג"צ 5025/96 ובג"צ 5090/96. קבענו, ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט טל, כי אין מקום לביטול צו הביניים בשלב זה. סברנו כי לאור התשובות שקיבלנו מהמפקח הארצי על התעבורה, ועל רקע הכללים המקובלים עלינו בדבר צווי ביניים, יש, לפי שעה, להשאיר את צו הביניים בתוקפו. ציינו, כי העתירות עדיין תלויות ועומדות, וכל עוד לא הוצגו בפנינו נתונים ענייניים ובדוקים הקשורים בפתרון המסתמן או בנסיון מעשי להגשמתו באמצעות נסיון מבוקר כראוי, אין מקום לשנות מהסטטוס-קוו שהתקיים ברחוב בר-אילן ערב החלטת המפקח. עם זאת, אין דבר שימנע מהמפקח או מאחד מבעלי הדין האחרים, לאחר הקמת הוועדה, לפנות אלינו על פי יוזמתם הם או על פי יוזמת הוועדה, בבקשה לשנות את צו הביניים או לבטלו, וזאת על רקע התפתחות עבודתה של הוועדה וצרכיה.
31. הדגשנו, כי תקוותנו הינה, כי הקמתה של הוועדה הציבורית, והמלצותיה - אשר ינתנו במהירות ראויה וישקפו הסכמה חברתית של כל רבדי החברה הישראלית - יאפשרו מתן פתרון מאוזן ברוח של סובלנות הדדית, לבעיה הקשה של יחסי דתיים-חילוניים בירושלים ומחוצה לה. ציינו, כי מן הראוי הוא לאפשר לוועדה לפעול באווירה שקטה וללא איומים ואלימות. המפקח או מי מהצדדים, כאמור לעיל, יוכלו לחזור ולפנות אלינו בבקשה לצמצם את צו הביניים או לבטלו.
32. השופט טל ציין בהחלטתו, כי אילו נשמעה דעתו, היה מקום לבטל את צו הביניים. לדעתו, החלטת המפקח הארצי על התעבורה מיום כ"ג בתמוז התשנ"ו - 10 ביולי 1996, היא זמנית, ונועדה לבחון את ההסדר המוצע ואת השפעתו על התנועה באיזור. בתום תקופת הנסיון ניתן יהיה להעריך אם ההסדר יכול לעמוד ואם קיימת אלטרנטיבה סבירה לרחוב בר-אילן כעורק תנועה בימי שבת ומועד. השופט טל ציין, כי אינו רואה כל סיבה שבית משפט זה ימנע מן הרשות המופקדת על הנושא את הניסוי האמור, גם אם, מטבע הדברים, אין זה ניסוי מדעי מבוקר. תוצאותיו של ההסדר יוכלו גם להישקל, בין שאר השיקולים, על ידי הוועדה הציבורית העומדת לקום לפי הצעת בית המשפט.
"ועדת צמרת"
33. בעקבות הצעתנו - אשר נתקבלה על דעת שר התחבורה - מינה שר התחבורה (ביום 27.8.96) ועדה ציבורית לגיבוש המלצות בדבר תחבורה בשבת. בראש הוועדה עמד ד"ר צ. צמרת. עם חבריה נמנו פרופ' ג. גולן, הרב צ. ויינמן, מר א. חסון, הרב ש. יעקובוביץ, הרב שאר-ישוב הכהן, פרופ' א. שביד ופרופ' ד. שפרבר (להלן - ועדת צמרת). בכתב המינוי נתבקשה הוועדה לגבש "המלצות בדבר מדיניות כוללת בענייני תחבורה בשבת ברחוב בר-אילן בירושלים, בירושלים כולה ומחוצה לה. ההמלצות ישקפו הסכמה חברתית בין חלקי הרחוב השונים. הסכמה זו תתבסס על סבלנות וסובלנות בין הצדדים ועל תפישה ארוכת טווח באשר למבנה האוכלוסיה בירושלים ומחוצה לה".
34. ועדת צמרת ניהלה את דיוניה במשך כתשעה שבועות. היא שמעה עשרות עדים ובהם עובדי ציבור, מומחים שונים (בתחומי הגיאוגרפיה, הכלכלה, התכנון, הסוציולוגיה, מדע המדינה והמינהל הציבורי), פוליטיקאים, אישי ציבור ואזרחים מן השורה. כן עיינה הוועדה בפניות כתובות של אזרחים שלא הוזמנו להעיד בפני הוועדה.
35. המלצות הוועדה מתייחסות לארבעה רבדים: יצירת "אמנה חברתית" בין דתיים לחילוניים; פיתוחה הכלכלי, הדמוגרפי, התרבותי והחברתי של ירושלים; סדרי סגירת כבישים בשבתות ובמועדי ישראל בכל רחבי הארץ; וסגירת רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדי ישראל. באשר לאמנה החברתית המליצו שבעה משמונת חברי הוועדה על הקמת מועצה שתמנה 23 אנשי ציבור ואנשי רוח מכל שדרות הציבור ותעסוק בהידברות שוטפת ובליבון מערכת היחסים הדתית-חילונית, "כל זאת כדי לבנות בהדרגה יחסים של כבוד הדדי, הבנה והסכמה". באשר לפיתוח ירושלים המליצו שבעה משמונת חברי הוועדה על העמקת חקר ירושלים, התפתחותה ואוכלוסייתה, על מנת שניתן יהיה לגבש בסיס נתונים אמין ומוסכם שישמש מצע לקביעת מדיניות. כמו כן, המליצו שבעה מחברי הוועדה על צמצום הבנייה המסובסדת בירושלים, עידוד בנייתם של מבני ציבור ותכנון שכונות חדשות תוך התחשבות באורח חייהם, אופיים וצרכיהם של חלקי הציבור השונים. הוועדה המליצה, פה אחד, על הרחבת שטחה המוניציפלי של ירושלים מערבה ודרומה, כך שישובים דוגמת מבשרת-ציון ומוצא-עילית ושטחים דוגמת איזור רמת-רחל, הר-איתן ועמק-הארזים ייכללו בשטחה וכן על שיפור התשתית התעבורתית בעיר. עוד המליצה הוועדה על עידוד פעילות כלכלית, ציבורית ורוחנית בשטחה של ירושלים. ששה מחברי הוועדה המליצו "לטפח פעילות תרבותית על רמה ההולמת את צרכי האוכלוסיות השונות, ובלבד שזו לא תהא כרוכה בחילול שבת בפרהסיה". חבר אחד התנגד להמלצה זו וחבר אחד נמנע.
36. באשר לסגירת כבישים בכל רחבי הארץ המליצה הוועדה לסווג את הדרכים בישראל לשש קטיגוריות: (1) דרך מקומית (משמשת בלעדית לגישה לשימושי הקרקע הגובלים בה, אינה משמשת למעבר גרידא); (2) דרך מאספת פנימית (מנקזת תנועה מדרכים פנימיות לדרכים מאספות או עורקיות, משמשת בעיקר את צרכי תושבי המקום); (3) דרך מאספת ראשית (מנקזת תנועה מהדרכים הפנימיות ומהדרכים המאספות הפנימיות לדרכים עורקיות, משמשת בעיקר למעבר, ולא לגישה); (4) דרך עורקית, בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים (מנקזת תנועה מן הדרכים שנמנו לעיל, משמשת למעבר בין רבעים או שכונות); (5) דרך עורקית, ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים (מנקזת תנועה מן הדרכים שנמנו לעיל, משמשת למעבר בלבד); (6) דרך בין-עירונית. הוועדה המליצה, כי רשות מוניציפלית, שהוסמכה על ידי משרד התחבורה כרשות תימרור מקומית, תהיה מוסמכת ליזום, לדון ולהכריע, באופן בלעדי, בשאלת סגירתן של דרך מקומית ודרך מאספת פנימית בשבתות ובמועדים, וכי רשות מוניציפלית תהיה מוסמכת לסגור דרך מאספת ראשית ודרך עורקית בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים, אם רוב גדול של האוכלוסיה הבוגרת באיזור בו עוברת הדרך (75%-80%) הביע את רצונו בכך, ואם נמצאה חלופה סבירה לדרך אותה מבקשים לסגור. עוד המליצה הוועדה, כי החלטה של רשות מקומית לסגור דרך מאספת ראשית ודרך עורקית בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים תובא לרשות המרכזית, שתבחן אותה משיקולים מקצועיים בלבד. באשר לדרכים עורקיות ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים ולדרכים בין עירוניות המליצה הוועדה, כי רק הרשות המרכזית תהיה מוסמכת לסגרן, בנסיבות יוצאות דופן, שינומקו במיוחד. הוועדה המליצה כי תקום ועדת ערר שתדון בעררים על החלטת הרשות המרכזית בנושאי סגירה או אי-סגירה של דרכים.
37. באשר לסגירת רחוב בר-אילן המליצו חמישה מחברי הוועדה (ד"ר צבי צמרת, פרופ' גליה גולן, מר אליהו חסון, פרופ' אליעזר שביד ופרופ' דניאל שפרבר), כי "מתוך התחשבות בצרכי הציבור החרדי מומלץ בזאת לאמץ את החלטות ועדת שטורם, ולסגור את רחוב בר-אילן לתנועה בשבתות ובמועדים בשעות התפילה, בתנאי שיובטחו הסדרי-ניידות של הציבור החילוני בהתאם לצרכיו במסגרת הסטטוס-קוו הקיים". במכתב אישי מאת יושב-ראש הוועדה, המהווה חלק מן הדו"ח, מציין יושב-ראש הוועדה, כי ההמלצה בדבר סגירת רחוב בר-אילן בשעות התפילה היא המלצה על תנאי. התנאי הוא שתהא "אפשרות לתחבורה חלופית מסודרת בשבתות בירושלים. הסדר שהיה מקובל בעיר במשך שנים רבות". שני חברים נוספים בוועדה (פרופ' שביד ופרופ' גולן) הבהירו, כי הצטרפותם להמלצת הסגירה נעשתה תוך הבנה, כי הסדרי הניידות לציבור החילוני יתבססו על ההסכם הקיים, שלפיו הורשתה בעבר תחבורה במוניות ובקווים קבועים בירושלים. פרופ' שפרבר, הסתייג מגירסתם של ד"ר צמרת, פרופ' שביד ופרופ' גולן, והבהיר כי כוונתו לא היתה להתיר תחבורה ציבורית בשבת, אלא להמשיך ולאפשר תחבורה פרטית. הרב שאר-ישוב הכהן (שנמנע מהצבעה) טען, כי ההתייחסות לסטטוס-קוו בהמלצות נועדה למנוע שינוי לרעה במצבם של החילונים, ולא להתיר חילול שבת.
החלטת שר התחבורה
38. המלצות ועדת צמרת הובאו (ביום 4.11.96) בפני שר התחבורה. הוא החליט ליטול לעצמו - על פי הוראת סעיף 42 לחוק-יסוד: הממשלה - את סמכותו של המפקח על התעבורה בכל הנוגע להחלטה בדבר סגירת רחוב בר-אילן. ביסוד החלטתו זו של שר התחבורה עמדה גישתו, כי קיים קשר בין החלטותיו השונות בעקבות המלצות ועדת צמרת. הוא מסר לבית המשפט (ביום 7.11.96) תצהיר המתאר את עמדתו בעניין נשוא העתירה.
39. שר התחבורה אימץ את המלצתה של ועדת צמרת בדבר הקמת מועצה ציבורית מיוחדת ליד בית נשיא המדינה. מועצה זו תשקוד על יישוב קונפליקטים בין הציבורים השונים בחברה היהודית. שר התחבורה הביא המלצה זו בפני ראש הממשלה, הוא המליץ בפניו להמליץ בפני נשיא המדינה להקים מועצה זו. בעניין פיתוח ירושלים קבע שר התחבורה כי קבלת החלטות בכל אחת מהסוגיות הנדונות בעניין זה אינה בגדר סמכויותיו. הוא המליץ בפני ראש הממשלה להעביר הדיון בהמלצות אלה לועדת השרים לענייני ירושלים.
40. באשר לסגירת כבישים בכל רחבי הארץ, קבע שר התחבורה, כי על הגורמים המקצועיים במשרד לבחון המלצות אלה לפרטיהן. אם הגורמים המקצועיים ימליצו בפניו על יישום ההמלצות, ואם שר התחבורה יראה לקבל ההמלצות, יהא צורך בנקיטת שינויי חקיקה מתאימים.
41. בכל הנוגע לסגירת רחוב בר-אילן, עמדת שר התחבורה הינה, כי יישומן של ההמלצות הכלליות של ועדת צמרת לעניין רחוב בר-אילן מצדיק את סגירת הרחוב. זאת, נוכח אופיו של רחוב בר-אילן כדרך עורקית בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים, נוכח קיום חלופה סבירה לרחוב, ונוכח העובדה, שרוב גדול ומכריע של האוכלוסיה הבוגרת, השוכנת בקרבת הרחוב, הביעה רצונה לסגירת הרחוב. באשר להתייחסות הנקודתית בהמלצות לסגירת רחוב בר-אילן, ציין שר התחבורה, כי הסייג לפיו ניתנה ההמלצה של ועדת צמרת, דהיינו "בתנאי שיובטחו הסדרי ניידות של הציבור החילוני בהתאם לצרכיו במסגרת הסטטוס-קוו הקיים", הוא סייג עמום ונטול ביסוס עובדתי של ממש. בהתייחסו לעמימות הפיסקה התייחס השר לפרשנות שלושה מחברי הוועדה שנמנו עם הרוב, ד"ר צמרת, פרופ' שביד ופרופ' גולן. חברי ועדה אלה גרסו, כי פיסקה זו מתייחסת לקיום תחבורה ציבורית בשבת, זאת (לגירסתם), בהתאם להסכמים מכוחם התגבש הסטטוס-קוו הקיים. כנגד פרשנות זו הביא שר התחבורה את פרשנותו של פרופ' שפרבר, אף הוא מחברי הרוב, שפירש פיסקה זו כמתייחסת לזכויות הפרט לחלל שבת במסגרת הסטטוס-קוו הקיים. לפיכך הגיע השר לכלל מסקנה, כי לא הונחה בפניו המלצה של רוב חברי הוועדה, לפיה תותנה סגירתו של רחוב בר-אילן בשינוי הסדרי התחבורה ובהסדרת תחבורה חלופית בשבת לציבור החילוני. באשר לביסוסה העובדתי של הפיסקה, ציין השר, כי שלושת חברי הוועדה האמורים לא הצליחו להצביע על הסכמים כאמור או על עדויות מומחים הנוגעות להם. השר הוסיף וציין, כי מפי המפקח על התעבורה למד, כי בעבר לא ניתנו רשיונות לקווי שירות של מוניות שיפעלו בשבתות ובחגים. מכך הסיק השר, כי התרת קיומה של תחבורה מוסדרת תהווה הפרה של הסטטוס-קוו הקיים ולא הנצחה שלו, כטענת השלושה. נוכח קביעותיו אלה הגיע שר התחבורה לכלל מסקנה, כי לא הונחה בפניו המלצה המשקפת "הסכמה חברתית בין חלקי הציבור השונים בכל הנוגע לתחבורה בשבת". שר התחבורה נועץ במפקח על התעבורה. זה בחן את המלצותיה של ועדת צמרת. לדעתו של המפקח על התעבורה, הנתונים הנוספים אשר הוצגו בפני ועדת צמרת בדבר הספירות שבוצעו ברחוב בר-אילן, כמו גם תכניות האב לתחבורה שהוצגו בפניה, אין בהם כדי לשנות מהחלטתו בדבר סגירת רחוב בר-אילן בשעות התפילה בשבתות ובמועדי ישראל. המפקח על התעבורה המליץ בפני השר לקבל את המלצתה של ועדת צמרת, כי סגירת רחוב בר-אילן בשעות התפילה תותנה בכך ששדרות גולדה מאיר והכניסות לעיר תישארנה פתוחות בשבתות ובמועדי ישראל, ובכך שנתיב התחבורה הציבורית ברחוב יפו יהא פתוח לכלי רכב פרטיים בשבתות ובמועדי ישראל. על יסוד כל אלה החליט שר התחבורה כי רחוב בר-אילן יסגר לתנועת כלי רכב בשבתות ובמועדי ישראל בשעות התפילה, בהתאם להמלצת ועדת שטורם. מועדי הסגירה יהיו במשך שעה ושלושה רבעים לאחר כניסת השבת, במשך שעה ושלושה רבעים לפני צאת השבת, ובין השעות 07:30 ל11:30- במהלך השבת. כן החליט שר התחבורה, כי כל עוד רחוב בר-אילן סגור כאמור, ישארו שדרות גולדה מאיר (כביש רמות) והכניסות לירושלים פתוחות. כן ישאר פתוח לכלי רכב פרטיים בשבתות ובמועדי ישראל נתיב התחבורה ברחוב יפו.
המשך הדיון בעתירות
42. עם קבלת תשובתו של שר התחבורה, חודש (ביום 12.1.97) הדיון בעתירות. באת כוח שר התחבורה, הגב' מנדל, עמדה על נימוקי השר. היא הדגישה כי החלטתו אינה לתקופת נסיון. זו עמדה סופית. גב' מנדל ציינה, כי השר איזן בין האינטרסים המתנגשים, והחליט כי לאור הפגיעה הקשה בציבור החרדי מזה, ולאור קיומן של חלופות סבירות לתנועה בשבת מזה, ראוי לסגור חלקית את התנועה ברחוב בר-אילן בשבת ובמועדי ישראל. אם יחול שינוי בנסיבות, ישקול השר, כמובן, את החלטתו מחדש. לדבריה, החלטתו זו הושפעה מהמלצותיהן של ועדות שטורם וצמרת. כן הושפע מפניות רבות אליו מרבנים, ועדים וגורמים שונים, הקשורים לשכונות החרדיות סביב רחוב בר-אילן. בהקשר זה הודגש בפנינו, כי בסמיכות לרחוב בר-אילן מצויים מעל למאה מוקדי תפילה, במקבץ של עשר שכונות הקרובות אחת לשניה. בני המקום חוצים את רחוב בר-אילן כאשר הם עוברים משכונה לשכונה, וזאת לצרכי תפילה ולימוד. גב' מנדל הדגישה כי האלימות הנוהגת במקום לא השפיעה על השר, אך היא מהווה הוכחה לעוצמת רגשותיהם של החרדים. לדעת השר, באלימות צריכה לטפל המשטרה. המשך האלימות לא יהיה בו כדי לשנות את דעתו. כמובן, אם גורם אחראי (משטרה, עיריה) יפנה אליו בעניין זה, ידון עימו על כך. באת כוח שר התחבורה הדגישה בפנינו, כי שר התחבורה לא קיבל כל פניה מדיירים חילוניים, הנפגעים מהחלטתו. באת כוח שר התחבורה חזרה והדגישה בפנינו כי "כל עוד כביש בר-אילן יהיה סגור בסגירה החלקית הזאת, הרי הכבישים האחרים והקרובים לו... יהיו פתוחים. מדובר על הכניסות לעיר, שדרות גולדה מאיר, והכניסות לרחוב יפו". לשאלתנו הובהר, כי המדובר הוא בכניסה הראשית לירושלים, וכן בכניסה הצפונית לירושלים. כן הבהיר השר, כי הוא פועל על פי קריטריון לפיו ככל שרמת הכביש עולה, כך הקריטריונים לסגירתו הם חמורים וקפדניים יותר. בכל מקרה, השיקולים הם הפגיעה ברגשות הציבור, מספר התושבים, האיזון באוכלוסיה הגרה בסמיכות לכביש, וטיב החלופה הקיימת לכביש. השר ציין בפנינו, כי נבחנת עתה הצעה המבקשת ליצור מנגנון ערר בפני גוף ציבורי. מנגנון כזה היה, הלכה למעשה, בעניין בר-אילן. באי כוח המשיבים האחרים תמכו בהחלטת שר התחבורה. עו"ד שמחה מירון, שטען לועד שכונת תל-ארזה ורחוב בר-אילן, חזר על עמדתו, כי היה מקום לסגור את רחוב בר-אילן באופן מלא בשבת ובמועדי ישראל. הוא ציין בפנינו, כי ועד השכונה בחן כל בית, והחתים כל דייר. להערכתו מספר החילוניים בכל השכונה הוא פחות מחמישים. הוא הדגיש כי רחוב בר-אילן הוא ייחודי, שכן הוא מצוי בלב שכונה חרדית. האגודה לשמירת זכויות הציבור הדתי והחרדי בישראל (העותרת בבג"צ 5434/96) סבורה גם היא כי יש לסגור את רחוב בר-אילן באופן מלא בשבת ובמועדי ישראל.
43. באי כוח העותרים חזרו על עמדתם, לפיה ההחלטה על סגירה (חלקית) של רחוב בר-אילן אינה סבירה. הם הדגישו כי אין קריטריונים לסגירת כבישים. הם ציינו, כי אם נאשר החלטת השר בדבר סגירת רחוב בר-אילן, יפתח הפתח לסגירת רחובות עורקיים נוספים. הודגש בפנינו, כי את סגירת רחוב יחזקאל הצדיקו בעבר בכך שקיימת חלופה בדמות רחוב בר-אילן, ועתה מבקשים לסגור את רחוב בר-אילן, כשהחלופה היא כבישים אחרים. בעתיד יסגרו גם אלה. בהקשר זה צויין, כי אם רגשות החרדים ראויים להתחשבות באופן שייסגר רחוב בר-אילן, מדוע לא ראויים רגשות אלה להתחשבות לעניין סגירת החלופות לרחוב בר-אילן? בהקשר זה הודגש בפנינו, בעיקר על ידי עו"ד ארנון, כי בעוד התפיסה החילונית - היא תפיסתם של העותרים - מוכנה תמיד לפשרה ולהתחשבות, הרי החרדים אינם מוכנים לכל פשרה, ואינם מוכנים לוותר על כל הישג שהשיגו בעבר. הודגש בפנינו, כי כבר עתה נמנעים חילונים רבים מלנסוע בשבת ברחוב בר-אילן, בשל האלימות החרדית ברחוב.
44. לאור הערותיו אלה של מר ארנון, שאל חברי, השופט טל, אם העותרים יהיו מוכנים לפשרה, לפיה ייסגר רחוב בר-אילן לתנועה בשבת - כפי שהחליט שר התחבורה - ובמקביל יפתח לתנועה בשבת רחוב שעתה סגור לתנועה. בהקשר זה הזכיר חברי, השופט טל, את רחוב ים-סוף. להצעה זו הצטרף כל ההרכב. מר ארנון הסכים לכך, ובלבד שתיפסק האלימות. גב' מנדל השיבה - לאחר שנועצה בשר התחבורה - כי שר התחבורה יקיים דיון בעניין זה עם נציגיה של עירית ירושלים, שבידה הסמכות בכל הנוגע לרחוב ים-סוף.
45. בהודעה מטעם שר התחבורה (מיום 2.3.97) נמסר לנו, כי הצעת הפשרה נשקלה בכובד ראש. שר התחבורה ביקש את עמדתו של ראש עירית ירושלים ביחס לאפשרות פתיחת קטע הכביש שנסגר ברחוב ים-סוף לתנועה. סגירת אותו קטע או פתיחתו, הינה בסמכות רשות התמרור המקומית. עמדתו של ראש עירית ירושלים - אשר נועץ עם נציגי הסיעות במועצת העיריה ועם מנהל האגף לתנועה ושירותי הנדסה - הינה, כי ראוי להשאיר את המצב ברחוב ים-סוף על כנו. הטעם לכך הוא, כי סגירת הקטע הזה של הרחוב אינה חוסמת אפשרות יציאה וכניסה קלה ומהירה של רכב מיתר חלקי הרחוב מחוץ לשכונה. זאת ועוד: אין קשר תעבורתי בין סגירת רחוב בר-אילן כהמלצת ועדת שטורם לבין פתיחתו מחדש של קטע רחוב ים-סוף, הסגור בשבתות ובמועדים מזה כשנה ורבע. אנשי המקצוע במשרד התחבורה שותפים לעמדה זו. גם לדעתם, אין זיקה תעבורתית משמעותית בין סגירת רחוב בר-אילן לבין פתיחתו מחדש של קטע מרחוב ים-סוף. רחוב ים-סוף אינו מהווה חלופה לרחוב בר-אילן. בנסיבות אלה סובר שר התחבורה, כי אין הפשרה המוצעת מעלה או מורידה, בתחום התנועתי, בכל הנוגע להסדרי התנועה הנובעים מהגבלות הנסיעה בשעות התפילה ברחוב בר-אילן. עמדת שר התחבורה הינה כעמדת ראש העיר, כי אין סיבה לפתוח את קטע רחוב ים-סוף. שר התחבורה ציין עוד, כי נערכו נסיונות נוספים למציאת פתרון, שיהא מקובל על הצדדים הנוגעים בדבר, אך נסיונות אלה לא צלחו.
המסגרת הנורמטיבית הכללית
46. נקודת המוצא הינה סעיף 70(1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], המעניק לשר התחבורה את הסמכות להסדיר את התעבורה ולקבוע כללים באשר לשימוש בדרכים בשביל כלי רכב. מכוח הסמכה זו התקין שר התחבורה את תקנה 17 לתקנות התעבורה, התשכ"א1961-.
"(א) רשות תמרור מרכזית רשאית להורות לרשות תמרור מקומית על קביעת הסדר תנועה, שינויו, ביטולו ודרך אחזקתו.
(ב) ניתנה הוראה כאמור בתקנת משנה (א) ורשות התמרור המקומית לא פעלה על פיה, רשאית רשות התמרור המרכזית לקבוע את הסדר התנועה ויראו אותו כאילו הוצב, סומן, הופעל או סולק בידי רשות התמרור המקומית".
"רשות תמרור מרכזית" היא המפקח על התעבורה או מי, שהמפקח אצל לו את סמכותו. בענייננו, רשות התמרור המרכזית היא שר התחבורה. זאת, לאור השימוש אשר עשה שר התחבורה בהוראת סעיף 42 לחוק-יסוד: הממשלה, בנטלו לעצמו את סמכות המפקח על התעבורה לעניין רחוב בר-אילן.
47. תקנה 17 לתקנות התעבורה מעניקה למפקח על התעבורה סמכות מינהלית להורות על קביעת הסדרי תנועה. סמכות זו, ככל סמכות מינהלית, צריכה להיות מופעלת על פי דיני שיקול הדעת המינהלי ועל פי דיני ההליך המינהלי. דיני שיקול הדעת המינהלי, עניינם השיקולים אותם רשאית הרשות המינהלית לשקול והאיזון ביניהם. דיני ההליך המינהלי קובעים את הדרכים בהן הרשות המינהלית צריכה ללכת בהפעלת שיקול דעתה (ראה י. זמיר, הסמכות המינהלית 673 (1996)). שתי מערכות דינים אלה פותחו בעיקרן על ידי בית המשפט הגבוה לצדק. הן יונקות מתפיסות היסוד של המשפט שלנו. הן מעוגנות בחוקי היסוד שלנו. הן נגזרות מתכליתו הכללית של כל דבר חקיקה. על פי תורת שיקול הדעת המינהלי - עד כמה שהיא נוגעת לענייננו - השיקולים אשר הרשות המינהלית רשאית לקחתם בחשבון, הם השיקולים הרלבנטיים, והם בלבד. כמו כן, בין השיקולים הרלבנטיים צריכה הרשות המינהלית לאזן באופן ראוי. האיזון צריך להיות סביר. ההחלטה צריכה להיות סבירה. על פי תורת ההליך המינהלי - עד כמה שהיא נוגעת לפרשה שלפנינו - הפעלת שיקול הדעת צריכה להיות מבוססת על בחינה עניינית, הוגנת ושיטתית של התשתית העובדתית. האם מולאו, בעניין שלפנינו, דרישותיהן של שתי מערכות דינים אלה?
דיני שיקול הדעת המינהלי: הרלבנטיות
48. על פי תפיסות היסוד של המשפט המינהלי שלנו, רשות מינהלית, המפעילה סמכות שלטונית, רשאית להתחשב בשיקולים רלבנטיים, ובהם בלבד. אסור עליה שיקול זר (ראה בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 324). בפרשה שלפנינו, התחשב שר התחבורה בשיקול בדבר פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של האוכלוסיה החרדית הגרה סביב רחוב בר-אילן. האם שיקול זה הוא רלבנטי, או שמא הוא שיקול זר? השאלה, אם ניתן להתחשב בשיקולים בעלי אופי דתי ופגיעה ברגשות הדת, נדונה בפסיקה בהרחבה (ראה א. רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, עמ' 214 (מהדורה חמישית, 1996)). לעתים התשובה היתה בחיוב, ולעתים היא היתה בשלילה (ראה, למשל, בג"צ 105/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, פ"ד י' 40). כמובן, הכל תלוי בלשון החוק שיצר את הסמכות, ובתכלית המונחת ביסוד הסמכות. רלבנטיות השיקול היא לעולם פונקציה של התכלית המונחת ביסוד הסמכות השלטונית. כקו פרשני מנחה - הכפוף לתכליתו הספציפית של כל דבר חקיקה - ניתן לקבוע, כי ההתחשבות בשיקולי הדת ובאורח החיים הדתי אסורה היא, אם הפעלת הסמכות נועדה לכפות על אדם את מצוות הדת. ההתחשבות בשיקולי הדת ובאורח החיים הדתי מותרת היא, אם היא נועדה לתת ביטוי לצרכי הדת של האדם (ראה בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 507). אכן, כפייה דתית נוגדת את הזכות לחופש הדת ואת כבוד האדם. התחשבות בצרכי הדת תואמת את חופש הדת ואת כבוד האדם. על כן, בגדרי הפעלת סמכות להנהיג שעון קיץ, ניתן להתחשב בצרכי הדת של האוכלוסיה הדתית. עמדתי על כך, בצייני:
"שינוי הזמן נוגע ונושק באורחות החיים של האדם בישראל. ואף עניין התפילה ושמירת המצוות עניין רלבנטי הוא. כשם ששר הפנים רשאי להתחשב בעניינם של החקלאים והתעשיינים, של בני העיר והכפר, של הצעירים והמבוגרים, כן רשאי הוא להתחשב בעניינם של הדתיים והחילוניים" (בג"צ 217/80 סגל נ' שר הפנים, פ"ד לד(4) 429, 439).
בדומה, בגדר הפעלת סמכות לאסור הצגת מחזה, ניתן להתחשב בפגיעתו של המחזה ברגשות הדת של הצופים. וכך נפסק באחת הפרשות, מפי השופט לנדוי:
"על פי הדין במדינת ישראל גם מחזאי אינו פטור מן החובה שלא לפגוע פגיעה גסה ברגשותיו הדתיים של הזולת. חובה זו נובעת במישרין מחובת הסובלנות ההדדית בין אזרחיים חופשיים בעלי אמונות שונות, שבלעדיה לא תיתכן שום חברה דמוקרטית מגוונת כשלנו. כה חשובה חובה זו שאף עקרון היסוד של חופש הבעת הדעה חייב לסגת מפניה" (בג"צ 351/72 קינן נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד כו(2) 811, 814).
ובפרשה אחרת, שעניינה הפעלת סמכותה של הצנזורה לאסור הצגתו של סרט הפוגע ברגשות הדת של הציבור, כתבתי:
"ברשימה ארוכה של פסקי דין הכיר בית משפט זה בפגיעה ברגשות (דת, שכול ואחרים) כפגיעה בערכים המצדיקים עקרונות שימוש בסמכות המועצה לביקורת שנועדה להגביל את חופש הביטוי... רגשות הציבור הינם ערכים, אשר מועצה לביקורת סרטים, הפועלת במסגרת צנזורה על סרטים, צריכה להתחשב בהם, ופגיעה ברגשות עשויה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי" (בג"צ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22, 37).
באחת הפרשות נידונה השאלה אם הרשות השלטונית רשאית לסרב ליתן רשיון, הנדרש על פי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח1968-, בשל הטעם כי פתיחת העסק תגרום נזק לרגשות המתגוררים בסביבה. תשובתו של בית המשפט העליון היתה בחיוב. השופט יצחק כהן ראה בפגיעה ברגשות הציבור שיקול של "בטחון הציבור", בו מותר להתחשב. כותב השופט:
"גם במובן מצומצם זה יש בהוראה זו כדי להצדיק מניעת רשיון מעסק, אשר מעצם טיבו פוגע קשות ברגשות הציבור בסביבה שבה מתכוונים לפתוח את העסק וכתוצאה מכך יש חשש ממשי לפגיעה בשלום הציבור. אם לדוגמה ירצה פלוני לפתוח מועדון לילה בלב מאה שערים, או בית מרזח בשכונה מושלמית-דתית, תצדק רשות הרישוי כשתסרב לתת רשיון" (בג"צ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד כח(2) 113, 121).
בפרשה נוספת פסקנו כי ניתן להתחשב ברגשות דתיים לעניין הפעלת סמכות המגבילה את חופש הפולחן (בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)). היטיב לסכם סוגיה זו השופט ברנזון, בציינו:
"התחשבות ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור, אינה פסולה כשלעצמה, אם השימוש בסמכות חוקית אינו מסווה להשגת מטרה דתית גרידא. דבר שניתן לעשותו בדרך אחת תוך התעלמות משיקולים דתיים ובדרך אחרת בהתחשב עם שיקולים דתיים אבל בלי להטיל על הציבור נטל כבד מנשוא, ודאי שהדרך השניה עדיפה. בבג"צ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, פ"ד י' 40 נפסל צו של המפקח על המזונות אשר במסווה של פיקוח על המזונות ניסה להגביל את גידול החזיר בארץ מתוך מניעים דתיים טהורים. יחד עם זאת הוסבר שם שאין כל פגם בדבר שאגב מילוי תפקידיו הלגיטימיים להסדרת התצרוכת של מזונות, הוא מתחשב גם בצרכים ובעניינים שבדת. 'נהפוך הדבר, היה אולי פגם גדול בהתנהגותו... אילו התעלם מעניינים חשובים כאלה'" (ע"פ 217/58 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 343, 362).
הנה כי כן, התחשבות ברגשות הדת - שאינה מגיעה כדי כפייה דתית - היא "שיקול כללי", שניתן להתחשב בו בהפעלת סמכות שלטונית (ראה בג"צ 612/81 שבו נ' שר האוצר, פ"ד לו(4) 296, 301). לקיחה בחשבון של השיקול הדתי היא בגדר התכלית הכללית של דבר חקיקה. תכלית זו יכולה, כמובן, שלא להתיישב עם תכלית מיוחדת, על פיה אין להתחשב בשיקול הדתי (ראה בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309). גישה עקרונית זו מקבלת משנה תוקף לאחר כינונם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. שני חוקי-יסוד אלה קובעים, כי מטרתם היא להגן על כבוד האדם וחירותו ועל חופש העיסוק, "כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). ההתחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי הוכרה בעבר - כחלק מתכליתו הכללית של דבר חקיקה - שכן היא התיישבה עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. התחשבות זו מקבלת עתה חיזוק נוסף, בהיותה מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. אכן, ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ירדו כרוכים יחד. שניהם עקרונות חוקתיים. לשניהם מעמד חוקתי. שניהם משמשים לפרשנותו של הדין החדש והישן גם יחד (ראה דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589). יש לעשות כל מאמץ פרשני להבטחת סינטזה והתאמה בין השניים (ראה ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87).
דיני שיקול הדעת המינהלי: האיזון והסבירות
49. כפי שראינו, מקום שאין בו כפייה דתית, פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של אדם או חבר בני אדם היא שיקול רלבנטי בהפעלת סמכות שלטונית. היא חלק מהתכלית הכללית של דבר החקיקה המעניק את הסמכות השלטונית. עם זאת, אין לשכוח, כי התחשבות ברגשותיו הדתיים של פלוני עשויה לפגוע בזכות אדם של אלמוני. היא עשוייה גם לפגוע ברגשותיו (הדתיים או האחרים) של הזולת. היא יכולה לפגוע באינטרסים אחרים שלו. היא עשויה לפגוע במטרות אחרות - ובהן מטרות מרכזיות - המונחות ביסוד השימוש בסמכות השלטונית. נמצא, כי השיקול של פגיעה ברגשות הדת אינו עומד בבדידותו. יש לעמת אותו כנגד שיקולים אחרים - של הפרט ושל הכלל - אשר הרשות השלטונית צריכה להתחשב בהם. יש לאזן בין השיקולים הנוגדים. איזון זה, אם ראוי הוא, מוביל למסקנה, כי ההחלטה הינה סבירה. סבירות ההחלטה משמעותה איזון ראוי בין השיקולים הרלבנטיים. (ראה בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 513, 514 - להלן פרשת גנור). אכן, סבירות ההחלטה נקבעת על ידי איזון הערכים המתחרים על הבכורה, על פי משקלם, והכרעה ביניהם בנקודת החיכוך. עניין לנו, איפוא, בתורת האיזון (ה-balancing) הנוהגת במשפט הציבורי שלנו. היא נוהגת מקום שקיימת סמכות שלטונית, אשר הפעלתה מעניקה שיקול דעת, אשר צריך להתחשב בערכים ובאינטרסים מתנגשים. כך נוהג בית משפט זה במרבית הסוגיות, בהן הפעלת שיקול דעת שלטוני פוגעת בפרט או באינטרס של הכלל. במרבית הסוגיות אך לא בכולן. כאשר על כפות המאזניים הונח עצם קיומה של המדינה, סירב בית משפט זה לאזן בין אינטרס זה לבין אינטרסים מתחרים (ראה ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365). הוא ראה בקיום המדינה "נתון קונסטיטוציוני" שאין מקום לאזנו כנגד הזכות לבחור ולהיבחר. זהו ללא ספק מקרה חריג ויוצא דופן, שגם עליו קמו עוררים (ראה פסק דיני בע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 304). כאשר בית המשפט העליון נתבקש להרחיב חריג זה לעבר אופייה הדמוקרטי של המדינה, הוא סירב להצעה (ע"ב 2/84 הנ"ל). מוכן אני להניח, בלא לפסוק בדבר, כי קיימים ערכים או אינטרסים נוספים שתורת האיזון אינה תופסת בהם. עם זאת, הגישה המקובלת והכללית של המשפט הציבורי שלנו הינה, כי בהתנגשות בין זכות אדם לאינטרס ציבורי, יש לערוך איזון (אנכי) בין השניים (ראה פרשת ניימן, בעמ' 308; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 521; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת-עילת, פ"ד מז(5) 189, 207). אכן, עניין לנו בצורך לאזן בין ערכים ואינטרסים נוגדים. זהו "תהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים של בחירתם, לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור המסיבות, ידם על העליונה" (הנשיא אגרנט בבג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 879). בגישה זו נקט בית משפט זה לעניין ההתנגשות בין חופש הביטוי לשלום הציבור (ראה בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393); בהתנגשות בין חופש התנועה ובטחון הציבור (בג"צ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701), ובהתנגשות בין אינטרסים וערכים אחרים, המהווה חלק מערכי היסוד של משפטנו (ראה: א. ברק, פרשנות במשפט (כרך שני, 1993) 679). אכן, תפיסתנו החוקתית והיוריספרודנטלית הינה כי "בחייה המאורגנים של החברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח' ואיזון בין האינטרסים השונים" (בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169, 178). כפי שציינתי באחת הפרשות:
"לעקרון חברתי (כגון חופש הביטוי...) אין משקל 'מוחלט'. משקלו של עקרון חברתי הוא לעולם יחסי. מעמדו של עקרון יסוד נקבע תמיד ביחס לערכים אחרים, שעימם עשוי הוא להתנגש" (ע"א 105/92 הנ"ל, בעמ' 205).
50. בגישה דומה נקט בית משפט זה לעניין היחס בין רגשות הדת לבין חופש הביטוי (ראה בג"צ 351/72 הנ"ל; בג"צ 806/88 הנ"ל) ולעניין היחס בין רגשות הדת (בשמירת השבת) לבין אינטרס הציבור (באספקה סדירה של דלק). בית המשפט ציין כי יש למצוא פתרון "שמצד אחד אינו מתנכר לערכי הדת המקודשים לתושביה ועם זאת מבטיח סיפוק השירותים הנחוצים והחיוניים לציבור הנזקקים להם" (ע"פ 217/68 הנ"ל, בעמ' 364); כך גם נהג בית משפט זה לעניין היחס בין רגשות הדת וחופש העיסוק. כותב חברי, השופט מ. חשין:
"שיקולי האדם - באשר הוא - תוך איזונם, הינם כשרים גם כשרים; והיא הדמוקרטיה, שטובת האדם ורווחת האדם הם עיקר בה. בבקעה שבה מתגודדים בני קבוצות שונות באוכלוסיה, והאינטרסים של הכול מעורבבים אלה באלה, קביעת סדרי עדיפויות הינה כורח מעצמו, ושקילת האינטרסים אלה מול אלה תביא מעצמה לצורך להכריע בין אינטרסים המושכים לצדדים. בריח התיכון באיזון המשקלות יימצא בכלל כי ניתן - ואף חובה להתחשב באינטרסים של האדם, או באינטרסים של קבוצות אוכלוסיה, ובלבד שלא נגיע כדי כפיית מצוות על הזולת - מצוות באשר הן מצוות - ולא נעשה במסווה לאכיפת איסורי דת ומצוותיה על מי שאינם שומרי מצוות" (בג"צ 3872/93 הנ"ל, בעמ' 507).
אכן, רגשות הדת הם אינטרס ציבורי שיש להתחשב בו. עם זאת, אין זה ערך בעל משקל "מוחלט". יש לאזן (אופקית) בין רגשות הדת לבין ערכים אחרים, המהווים גם הם אינטרס לציבור. יש לאזן (אנכית) בין רגשות הדת לבין זכויות אדם נפגעות. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:
"הרגשות הדתיים אינם זוכים להגנה מוחלטת. אין חוק המקנה הגנה מוחלטת לזכות כלשהי או לערך כלשהו. הזכויות והערכים, יהיו אשר יהיו, הינם יחסיים. מכאן, בהכרח, שגם ההגנה עליהם היא יחסית. כך גם ההגנה על רגשות הדתיים" (בג"צ 7128/96).
זאת ועוד: כשם שרגשות הדת אינם ערך "מוחלט", אלא ערך "יחסי" שיש לאזנו לעומת זכויות, ערכים ואינטרסים אחרים, כך גם חופש התנועה אינו זכות "מוחלטת", ויש לאזנו לעומת זכויות, ערכים ואינטרסים אחרים. אכן, מן המפורסמות הוא כי רחובות וכבישים נסגרים לתנועה, אם באופן חלקי ואם באופן מלא. דיני התעבורה מלאים תמרורים וסימנים המורים על הסדרת התנועה ברחובות ובכבישים, אשר תוצאתם מניעת תנועה חופשית. אכן, חופש התנועה הוא חופש יחסי. הדין אינו מגן על מלוא ההיקף של חופש זה (השווה: בג"צ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 283; בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 33). אכן, רוב רובן של זכויות האדם הן יחסיות. ניתן לפגוע בהן כדי להגשים אינטרסים הנתפסים על ידי החברה כראויים (ראה בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב (2) 221; בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 473). הטעם לכך הוא, שזכויות האדם בכלל והזכות לחופש התנועה בפרט, אינן זכויותיו של הפרט על אי-בודד, הן זכויות הפרט כחלק מחברה. הן עוסקות בפרט וביחסיו עם זולתו. הן מניחות קיומה של מדינה הצריכה להגשים יעדים חברתיים ולאומיים. על כן מכירה כל חברה דמוקרטית, הרגישה לזכויות אדם, בצורך להגביל זכויות אדם, כדי לקיים חברה השומרת על זכויות האדם. אכן, זכויות האדם וההגבלות המוטלות עליהן יונקות מאותו מקור, ומשקפות אותם ערכים. זכויות האדם אינן מוחלטות. הן ניתנות להגבלה. עם זאת, להגבלה על זכויות האדם יש גבולות, והן הצורך להגן על זכויות האדם (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221, 444 - להלן פרשת בנק המזרחי).
51. האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים - ובהם הערכים בדבר רגשות הדת ואורח החיים הדתי - ראוי לו שיהיה עקרוני או "הגדרתי". מן הדין, שהאיזון יהיה מבוסס על הכללה, המאפשרת פתרונם של מקרים עתידיים. האיזון צריך לגבש "עקרון רציונלי" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53 הנ"ל, בעמ' 881). הוא צריך לשקף "אמת מידה הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי", המתרחק מ"אמת מידה פטרנליסטית מקרית אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה" (השופט שמגר בד"נ 7/99 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב(3) 337, 316).
52. האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים אינו מתבצע ב"כלים" מדעיים. "המשקל", שיש לתת לערכים ולאינטרסים השונים, מטבעו אינו מדוייק. קיימים, על כן, מצבים שבין ערכים ואינטרסים נתונים המתנגשים זה בזה, ניתן לאזן באופנים שונים. אנו נתקלים בתופעה, שההחלטה הסבירה אינה אחת ויחידה. תיתכנה מספר החלטות סבירות. נוצר "מיתחם של סבירות" (ראה בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421; בג"צ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449, 454; בג"צ 341/80 מושב בית-עובד נ' המפקח על התעבורה, פ"ד לו(3) 349, 354; בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הבטחון, פ"ד מב(2), 481 - להלן פרשת רסלר). כאשר קיים "מיתחם של סבירות", כל חלופה בתוכו היא סבירה. כל אפשרות בתוכו מאזנת כראוי בין הערכים והאינטרסים הנוגדים (ראה בג"צ 935/89 הנ"ל, בעמ' 514). הבחירה בין החלופות השונות תיעשה, במצב דברים זה, על ידי בעל הסמכות השלטונית. עליו מוטלת האחריות השלטונית לבחור בחלופה הנראית לו כראויה, מבין החלופות החוקיות. כפי שציינתי באחת הפרשות:
"הפעלת המבחן הנורמאטיבי הכללי - 'ודאות קרובה לפגיעה קשה' - על נסיבותיו של מקרה קונקרטי עשויה, מטבע הדברים, לעורר מקרים קשים. ראש עיריה אחד עשוי לגרוס - בהפעילו את המבחן האמור על רקע התכלית שגיבשה אותו - כי הנזק הוא קשה וכי קיימת ודאות קרובה להסתברות הפגיעה. ראש עיריה אחר עשוי לגרוס - בהפעילו אותו מבחן עצמו - כי הנזק אינו קשה או כי אינה קיימת הסתברות המגיעה לכדי קרוב לוודאי. עשוי להיווצר מיתחם של אפשרויות - הוא 'מיתחם הסבירות'... - אשר כל אחת מהן מקיימת כדין את אמת המידה הראויה. הבחירה בין אפשרויות אלה תיעשה על ידי הרשות המוסמכת, ולא על ידי בית המשפט" (בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד מה(4) 683, 694).
הנה כי כן, כאשר הסמכות השלטונית היא סמכות חקיקה של המחוקק הראשי, הבחירה בין החלופות בתוך "מיתחם הסבירות" היא בידי המחוקק. בידיו ולא בידי בית המשפט. כאשר הסמכות השלטונית היא סמכות של הרשות המבצעת, הבחירה בין החלופות בתוך "מיתחם הסבירות" היא בידי הרשות המבצעת. בידה ולא בידי בית המשפט. מסקנה זו נגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. בית המשפט מופקד, על פי עקרון זה, על שמירת גבולות הסמכות של הרשויות האחרות ועל חוקיות הפעלת הסמכות. אין הוא מופקד על בחירתה של אופציה חוקית בתוך הגבולות פנימה. בית המשפט אינו שואל עצמו באיזו מבין האופציות החוקיות האפשריות הוא היה בוחר, אילו סמכות הבחירה היתה בידיו. בית המשפט שואל עצמו, אם האופציה שנבחרה היא חוקית. מכיוון שכל אופציה ב"מיתחם הסבירות" היא חוקית, אין בית המשפט פוסל אופציה כזו רק משום שהוא היה בוחר באופציה אחרת, אילו הסמכות השלטונית היתה בידיו (פרשת רסלר, עמ' 506). הנה כי כן, יש מקום להצהיר על החלטה שלטונית של הרשות המבצעת כבלתי חוקית, אם היא מחוץ למיתחם הסבירות. כל החלטה שלטונית בגדרי המיתחם היא חוקית, ובית המשפט לא יצהיר על בטלותה. קביעת גבולות המיתחם נתונה לבית המשפט.
53. "איזון" הוא מושג מטאפורי. כאשר השופט מאזן בין ערכים מתנגשים הוא פועל במישור הנורמטיבי. בבסיס ה"איזון" מונחת התפיסה, כי "לא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה בעיני החברה, וכי בהיעדר הכוונה חקיקתית, על בית המשפט להעריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים. כשם שאין לך אדם ללא צל, כך אין לך עקרון ללא משקל. קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 434). אכן, לנתונים נורמטיביים יש "משקל". יש להם חשיבות חברתית יחסית. פעולת "השקילה" היא פעולה נורמטיבית. היא נועדה להעניק לנתונים השונים את מקומם בשיטת המשפט ואת ערכם החברתיים במכלול הערכים החברתיים (ראה בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 219). בצדק ציין השופט שמגר כי:
"התהליך של העמדת ערכים מתחרים על כפות המאזניים מתאר את קו ההתחלה הפרשני, אך אין בו כדי לגבש קנה-מידה או משקלות ערכיים בעזרתם תיעשה מלאכת הפרשנות" (ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב(3) 337, 361).
כיצד, אם כן, נערך האיזון (העקרוני) בין הצורך לקיים את חופש התנועה, לבין הצורך להגן על רגשות הדת ואורח החיים הדתי? מהי אמת המידה המקובלת לעריכתו של איזון זה?
אמות המידה לאיזון
54. אמת המידה המקובלת כיום - בעקבות חקיקת היסוד, בעניין זכויות האדם - הינה זו הקבועה בפסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו):
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
בענייננו השאלה הינה, אם הצו של המפקח על התעבורה, מכוחו נסגר חלקית רחוב בר-אילן לתנועה בערב שבת ובשבת, הוא צו ההולם את ערכיה של מדינת ישראל; אם הוא נועד לתכלית ראויה, והאם הפגיעה שהוא פוגע בחופש התנועה אינה במידה העולה על הנדרש? מותר לנו להיזקק לאמת מידה זו, אף שהפקודה שמכוחה הוצא הצו על ידי המפקח על התעבורה היא פקודת התעבורה, התשכ"א1961-, הנהנית מכלל שמירת הדינים (סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אכן, הדין הישן - ובתוכו פקודת התעבורה - מוגן בפני ביקורת חוקתיותו. עם זאת, יש לפרשו ברוח הוראות חוק היסוד. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"מעמדו החוקתי של חוק היסוד מקרין עצמו לכל חלקיו של המשפט הישראלי. הקרנה זו אינה פוסחת על הדין הישן. אף הוא חלק ממשפטה של מדינת ישראל. אף הוא רקמה מרקמותיה. ההקרנה החוקתית הבאה מחוק היסוד משפיעה על כל חלקי המשפט הישראלי. היא בהכרח משפיעה גם על הדין הישן. אמת, תוקפו של הדין הישן נשמר. עוצמת ההקרנה של חוק היסוד כלפיו היא, על כן, חזקה פחות מעוצמת ההקרנה על דין חדש. זה האחרון עשוי להתבטל אם יעמוד בניגוד להוראות חוק היסוד. הדין הישן מוגן בפני הביטול. עומדת לו מטרייה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו... אין כל אפשרות להבחין בין דין ישן לדין חדש באשר להשפעות הפרשניות של חוק היסוד. אכן, כל שיקול דעת מינהלי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; כל שיקול דעת שיפוטי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; ובכלל, כל נורמה חקוקה צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 653).
עמדה על כך השופטת דורנר, בכל הנוגע לפרשנותה של סמכות מינהלית:
"פיסקת ההגבלה חלה רק על סמכויות שיסודן בחוקים שהתקבלו לאחר חקיקת חוק היסוד. ואולם ראוי הוא מכוח היקש, להחיל את עיקריה לעניין חובתן של רשויות השלטון מכוח סעיף 11 לחוק היסוד, החלה אף על סמכויות שיסודן בדינים שקדמו לחוק היסוד. לכך שני טעמים: ראשית, ראוי הוא כי ההגנה על זכויות היסוד בישראל תיעשה על יסוד אמות מידה דומות. בין שהנורמה המשפטית שתוקפה נבחן היא חוק ובין שהמדובר בנורמה משפטית אחרת. שנית, ההסדר הקבוע בפיסקת ההגבלה - המבחין, בין השאר, בין תכלית הפגיעה בזכות לבין מידת הפגיעה - הולם ביסודו את מכלול הנורמות המשפטיות ולא חוקים בלבד. ... יסודותיה של פיסקת ההגבלה דומים למדיי לאמות המידה שגיבשה הפסיקה לעניין פגיעה של רשות מינהלית בזכות יסוד של האדם" (בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, 138).
אכן, מאז כוננה הכנסת את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, אנו משתמשים באמות המידה הקבועות בהם לשם פירושן של הסמכויות השלטוניות אשר הוענקו בחקיקה (ראשית או משנית), וזאת בין בחקיקה שהוחקה לפני חוקי יסוד אלה לבין חקיקה שהוחקה אחריהם; בין לענין הפגיעה בזכויות אדם "המכוסות" בשני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, ובין לענין הפגיעה בזכויות אדם שאינן "מכוסות" על ידי חוקי יסוד אלה. קשר זה בין פסקת ההגבלה החוקתית לבין מכלול הדינים של המשפט הציבורי - לרבות זכויות אדם שאינן "מכוסות" בחוקי היסוד - הוא טבעי. תמיד קבענו, כי תכליתה של חקיקה הפוגעת בזכויות אדם כוללת תכליות כלליות ותכליות ספציפיות (ראה בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309; בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749). התכליות הכלליות הן ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. התכליות הספציפיות הן "התכלית הראויה" שבפסיקת ההגבלה. עקרון המידתיות, הקבוע בחוק היסוד, הוא ביטוי נוסף לעקרון הסבירות על פיו נהגנו, גם בעבר, לפרש כל דבר חקיקה. הנה כי כן, המעבר מהדין הקודם לפיסקת ההגבלה הוא "נקי" ו"מהיר" ללא כל קושי. נעמוד עתה על העקרונות הכלליים הגלומים בפיסקת ההגבלה, והרלבנטיים לענייננו. לאחר מכן נבחן את הפעלתם, הלכה למעשה, על צו הסגירה (החלקית) של רחוב בר-אילן, אשר הוציא שר התחבורה, שעה שפעל כמפקח על התעבורה.
ערכיה של מדינת ישראל
55. ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה "כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). דומה שאין מחלוקת, כי התחשבות ברגשות דתיים ובאורח חיים דתי, הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. מדינה יהודית רגישה לרגשות הדת של כל אחד מבניה. בוודאי כך, אם רגשות אלה קשורים - בעקבות הצו המגביל תנועת מכוניות בשבת - לשבת עצמה. אכן, שמירת השבת היא ערך מרכזי ביהדות. השבת היא הדיבר הרביעי בעשרת הדיברות. היא מהווה תרומה ישראלית מקורית וחשובה לתרבות העולם (ראה אנציקלופדיה עברית, כרך ל"א, ערך שבת, עמ' 422). היא מהווה אבן יסוד במסורת היהודית. היא סמל המבטא באופן מובהק את דברה של היהדות, ואת צביונו של עם ישראל. טול מהיהדות את השבת ונטלת ממנה את נשמתה. אכן, השבת מקפלת בחובה את תמצית צביונה של היהדות. על צביונה של השבת נתנו נפשם רבים מבני עמנו בהיסטוריה רוויית הדם שלנו.
56. האם התחשבות ברגשות דת ובאורח חיים דתי כשיקול להגבלת זכות אדם הולם ערכים דמוקרטיים? התשובה לשאלה זו סבוכה היא. ההתחשבות ברגשות האדם - ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי - כעילה להגבלת זכויות אדם, היא פרובלמטית ביותר על פי תפיסתה של הדמוקרטיה (ראה: ר. כהן-אלמגור, גבולות הסובלנות והחירות (1994)). בצדק ציין השופט עציוני, כי זהו "שדה מוקשים". הוא הדגיש כי:
"המושג רגשות הציבור הוא בעל משמעות רחבה, והנושא עצמו הוא רגיש ביותר" (בג"צ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד כח(2) 113, 119).
אכן, הדמוקרטיה מוצאת עצמה במצוקה, כאשר היא עומדת בפני השאלה אם ניתן להצדיק פגיעה בזכויות אדם כדי להגן על רגשות אדם. השיקולים הדמוקרטיים מובילים לכיוונים נוגדים. מחד גיסא, טבעי הוא למשטר דמוקרטי, להתחשב ברגשות האדם. הרי החברה קיימת כדי לתת ביטוי לרגשות אלה. בכך יש ביטוי לעקרון הסובלנות, שהוא ערך בסיסי בכל תפיסה דמוקרטית. הוא חיוני לדמוקרטיה המבוססת על פלורליזם. "הוא מהווה מטרה חברתית בפני עצמה, אשר להגשמתה צריכה כל חברה דמוקרטית לשאוף" (ע"א 294/91 הנ"ל, עמ' 521). אכן, הסובלנות הוא הכוח המאחד והמאפשר חיים משותפים בדמוקרטיה פלורליסטית. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"הסובלנות היא ערך מרכזי בסדר הציבורי. אם כל יחיד בחברה דמוקרטית יבקש לממש את מלוא מאווייו, סופה של החברה שלא תוכל לממש את מיעוטם של המאוויים. חיי חברה תקינים מבוססים, מטבע הדברים, על ויתור הדדי ועל סובלנות הדדית" (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת-עילית, פ"ד מז(5) 189, 211).
וברוח דומה קבע הנשיא שמגר:
"בניה ובנותיה של חברה חופשית, שכבוד האדם הוא חלק מעיקריה, נקראים לכבד את התחושות האישיות-רגשיות של הפרט ואת כבודו כאדם, וזאת מתוך סובלנות ומתוך הבנה כי הדגשים הרגשיים-אישיים ואורחות הביטוי שלהם שונים מאדם לאדם... חברה נאורה גם מכבדת אמונותיו ודעותיו של מי שדבק בהן בלהט ובהזדהות שאינם בהכרח מדרכו של אדם מן השורה. ההבנה של הזולת עולה בחשיבותה על ההבנה העצמית. הציווי של 'דע את עצמך', הלקוח ממסורת תרבותית אחרת, כבודו במקומו, אך הוא אינו יכול לבוא במקום האימוץ של עקרון הסובלנות, כביטויו, בכלל הגדול 'דעלך סני לחברך לא תעביד' (מה ששנוא עליך על תעשה לחברך). סובלנות אינה סיסמא לצבירת זכויות, אלא אמת מידה להענקת זכויות לזולת" (בג"צ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265, 354).
ובפרשה אחרת - בה נידון היחס בין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות השומע - ציין הנשיא שמגר:
"הסובלנות איננה צריכה לשמש היתר לפגיעה חמורה ברגשות הדת של הזולת, ואפשר אף לומר, כי הפגיעה חמורה ברגשות הדת היא אנטי-תזה של הסובלנות... זו האחרונה נועדה לטיפוחו ולקידומו הפוזיטיבי של הביטוי העצמי האנושי ולא לפגיעה ברגשות ולדיכויים. סובלנות הדדית בין אנשים בעלי השקפות, דעות ואמונות שונות הוא תנאי יסוד לקיומה של חברה דמוקרטית חופשית, ופגיעה חמורה ברגשות איננה מתיישבת עימה" (בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 30).
אכן, חברה דמוקרטית היא חברה המתחשבת ברגשותיו של כל פרט מפרטיה. ערכים דמוקרטיים נותנים ביטוי "לתחושות האישיות-רגשיות של הפרט ולכבודו כאדם" (הנשיא שמגר בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 481). זאת ועוד: חברה דמוקרטית מוכנה להכיר בהגבלתן של זכויות - כגון חופש הביטוי או הפולחן - אם הגשמת אותן זכויות תפגע בחייו של אדם או בגופו. כך, למשל, אנו מכירים בכך, כי ניתן להגביל את חופש ההפגנה אם קיימת וודאות קרובה לכך, כי קיום ההפגנה יפגע בגופו של אדם (בין משתתף בתהלוכה ובין צופה) (ראה בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393). חברה דמוקרטית, המוכנה להכיר בהגבלת זכות בשל פגיעה בגוף, צריכה להיות רגישה לאפשרות של הגבלת זכות בשל פגיעה בנפש. לעתים הפגיעה בנפש אף קשה מהפגיעה בגוף. חברה דמוקרטית, המגינה על החיים, הגוף והרכוש, צריכה להגן גם על ההרגשות והנפש.
57. מאידך גיסא, משטר דמוקרטי מעמיד בראש סולם ערכיו את זכויות האדם. דמוקרטיה אינה רק דמוקרטיה פורמלית (ה-rule book conception), שבה ההחלטות נופלות על פי דעת הרוב. דמוקרטיה היא גם דמוקרטיה מהותית (ה-right conception), שבה הרוב אינו רשאי לפגוע בזכויות אדם (ראה: R. Dworkin, A Matter of Principle 11 (1985)). הצורך להגן ולשמור על זכויות האדם - על פי הדמוקרטיה (המהותית) - יתקל בקושי ניכר, אם ניתן יהיה בכל מקרה לפגוע בזכויות אדם על מנת להתחשב ברגשות האדם, אשר זכויות האדם פוגעות בו. אכן, מטבעה של זכות אדם שהיא עשויה לפגוע ברגשות הזולת. אם אמנם נכיר בכך כעילה להגבלה על זכות אדם, סופנו מערערים את מערך זכויות האדם כולו. הגנה מקיפה על הרגשות והנפש סופה פגיעה קשה מנשוא בזכויות האדם. חברה דמוקרטית צריכה להיות זהירה ביותר בהכרה בלגיטימיות הפגיעה בזכויות האדם לשם הגנה על רגשות האדם. עמדתי על כך באחת הפרשות, בהן נידונה האפשרות לפגוע בחופש הביטוי בשל הפגיעה ברגשות חלק מבני הציבור:
"אם כל פגיעה ברגשות תאפשר הגבלת חופש הביטוי, כי אז לא יהא מקום לחופש הביטוי. מטבעו של ביטוי שהוא פוגע ברגשות, ואם כל פגיעה ברגשות תאפשר פגיעה בחופש הביטוי, סופנו שלא נכיר בחופש הביטוי בכלל" (בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד מה(4) 638, 690).
אכן, החיים המשותפים בחברה דמוקרטית, מחייבים, מעצם טבעם, נכונות לפגיעה ברגשות על מנת לקיים זכויות אדם. עקרון הסובלנות - אשר מכוחו מבקשים להתחשב ברגשות האדם - מוביל, הוא עצמו, לדרישה כי אדם שרגשותיו נפגעו יהא סובלן כלפי זה שזכותו נפגעה. "זהו 'הצד השני' של הסובלנות ההדדית הדרושה בחברה פלורליסטית" (השופט ויתקון בבג"צ 549/75 חברת סרטי נוח בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757, 764). אכן, "הסובלנות והסבלנות אינן נורמות בעלות מגמה חד-סטרית אלא הן נורמות היקפיות ורב-כיווניות" (הנשיא שמגר בבג"צ 257/89 הנ"ל, בעמ' 265). עמדתי על כך - לעניין חופש הביטוי ופגיעתו ברגשות - באחת הפרשות, בצייני:
"חברה דמוקרטית, מעצם אופייה ומהותה, מבוססת על סובלנות לדעות הזולת בחברה פלוראליסטית. הסובלנות היא הכוח האחד המאפשר חיים משותפים. על כן, כל אחד מבני הציבור נוטל על עצמו את 'הסיכון' של פגיעה מסויימת ברגשות, הנובע מהחלפה חופשית של דעות. אכן, חברה המבוססת על פלוראליזם חברתי, חייבת לאפשר החלפת דעות, גם אם יש בכך כדי לפגוע ברגשות המתנגדים לאותן דעות. ...מעצם מהותו של המשטר כמשטר דמוקרטי מתבקשת הכרה ברמה מסויימת של חשיפה לפגיעה ברגשות בני הציבור" (בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 37).
ובהתייחסי לפגיעתו של חופש הביטוי ברגשות הדת, ציינתי:
"אך טבעי הוא, שתפיסות דתיות קשורות לעומק הכרתו של היחיד. השקפה דתית נוגדת אינה רק עמדה אינטלקטואלית שאין מסכימים עימה. היא עשויה גם להיות פגיעה רגשית. האתאיסט עשוי לפגוע ברגשותיו של המאמין. בעלי אמונות נוגדות עשויים לפגוע איש ברגשות רעהו. זו מציאות חיים, שחברה דמוקרטית חייבת לקבלה. דווקא שוני זה הוא המאחד אותנו סביב המשותף. מכאן, שבחברה דמוקרטית יש להכיר בפגיעה מסויימת ברגשות הדת. רק כך ניתן לקיים חיים משותפים של בעלי דעות דתיות שונות. הפתרון אינו בהדחקתה של הדעה הנוגדת... הפתרון גם אינו בהדחקתן של כל הדעות כולן. שכן בכך תוחנק רוח האדם" (בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 38).
הנה כי כן, בחברה דמוקרטית ופלורליסטית כחברתנו, אין מנוס מ"ספיגת" פגיעות ברגשות הציבור. בחברה דמוקרטית, המבקשת לקיים סובלנות, אין מנוס מסובלנות גם כלפי פגיעה ברגשות, כדי לקיים זכויות אדם. "מעצם מהותו של המשטר כמשטר דמוקרטי מתבקשת הכרה ברמה מסויימת של חשיפה לפגיעה ברגשות בני הציבור" (בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 38). כך הוא הדין בפגיעה ברגשות בדרך כלל. כך הוא הדין בפגיעה ברגשות הדת.
58. מהו המוצא, בחברה שערכיה הם דמוקרטיים, מדיאלקטיקה סבוכה זו? כיצד אנו פותרים את הסבך הנובע מכך שהסובלנות - המונחת בבסיס התפיסה הדמוקרטית - מצדיקה הן את ההגנה על הזכות והן את הפגיעה בה? נראה לי, כי המוצא מתבטא בכך, שעלינו להכיר בקיומה של "רמת סיבולת" של פגיעה ברגשות, אשר כל אחד מבני החברה הדמוקרטית נוטל על עצמו, כחלק מההסכמה החברתית המונחת ביסוד המשטר הדמוקרטי. רק כאשר הפגיעה ברגשות עולה על "רמת סיבולת" זו, ניתן להצדיק, בחברה דמוקרטית, הגבלתן של זכויות אדם. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"חייבת חברה דמוקרטית, המבקשת להגן הן על חופש הביטוי והן על רגשות הציבור, לקבוע 'רמת סיבולת' שרק פגיעה ברגשות הציבור העולה על רמה זו תצדיק פגיעה בחופש הביטוי" (בג"צ 953/89 הנ"ל, בעמ' 690).
בפרשה זו נידונה שאלת היחס בין הפגיעה ברגשות לבין חופש הביטוי. בגישה דומה יש לנקוט לעניין הפגיעה ברגשות וזכויות האדם האחרות. כמובן, "רמת הסיבולת" אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות; היא משתנה מפגיעה לפגיעה. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:
"רמת הסיבולת של הרגשות, שרק פגיעה מעבר לרמה זאת תצדיק הגנה על הרגשות, אינה קבועה ואינה אחידה לכל מצב. הרמה תלויה, בין השאר, בשאלה מה עומד נגד הפגיעה ברגשות: למשל, זכות יסוד כמו חופש הביטוי, או אינטרס חומרי כמו רווחיות כספית? בהתאם לכך יכולה רמת הסיבולת להשתנות. היא יכולה להיות גבוהה אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה בחופש הביטוי; היא עשויה להיות נמוכה יותר אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה ברווחיות כספית. הרמה תיקבע לפי האיזון שבין האינטרסים המתנגשים בנסיבות המקרה, והיא משקפת את המשקל היחסי, כלומר, את החשיבות החברתית של אינטרסים אלה" (בג"צ 7128/96 הנ"ל).
הנה כי כן, בחברה שערכיה דמוקרטיים, ניתן לפגוע בזכויות אדם כדי להגן על רגשות האדם - לרבות רגשות דתיים ואורח חיים דתי - ובלבד שהפגיעה ברגשות היא מעבר ל"רמת הסיבולת", הנתפסת כראויה באותה חברה. "רמת הסיבולת" משתנה, מטבע הדברים, מחברה דמוקרטית אחת לשניה. אף שניתן ללמוד מנסיונן של דמוקרטיות אחרות, מידת העזרה שניתן לקבל מההיבט ההשוואתי היא מוגבלת. כך, למשל, ככל שההפרדה בין דת ומדינה היא חריפה יותר בשיטת משפט נתונה, וככל שהזכויות מנוסחות בה במונחים "מוחלטים" יותר, כך תיטה שיטת משפט כזו להעדפת זכות האדם על פני רגשות האדם. לעומת זאת, ככל שהמחיצות בין דת ומדינה נופלות, וככל שהתרבות המשפטית מבוססת על תפיסה "יחסית" יותר של זכויות האדם, תיטה אותה שיטת משפט להתחשבות גוברת ברגשות האדם כטעם ראוי להגבלת זכויות האדם. החברה שלנו היא מיוחדת במינה. הפתרונות שיהיה עלינו למצוא יהיו, בוודאי, מיוחדים במינם. יהיה זה פתרון "נוסח ישראל" (השווה הדימוי של השופט חשין בבג"צ 3872/93 הנ"ל, בעמ' 506, בעניין הפרדת דת ומדינה "נוסח ישראל"). בהתייחסו ליחס שבין סגירת חנויות בשבת בשל הפגיעה ברגשות הדת לבין הפגיעה בסדר הציבורי הנובע מכך, כותב השופט ברנזון:
"איך מסתדר הדבר בארצות אחרות אינני יודע. מתקבל על הדעת שכל ארץ מוצאת פתרון מתאים לה, שמצד אחד אינו מתנכר לערכי הדת המקודשים לתושביה ועם זאת מבטיח סיפוק השירותים הנחוצים והחיוניים לציבור הנזקק להם" (ע"פ 217/68 הנ"ל, בעמ' 364).
הנה כי כן, בקביעתה של "רמת הסיבולת" עלינו להתחשב במהות הזכות הנפגעת, כפי שהיא מובנת בחברה שלנו, במידת הפגיעה ברגשות הנובעת ממנה, ובהסתברות לפגיעה זו ברגשות. נפנה עתה ליסודות אלה.
מהות הזכות
59. כיצד משפיעה מהותה של הזכות על היכולת לפגוע בה בשל פגיעה ברגשות דת? האין לומר שכל הזכויות שוות מעמד הן? התפיסה המקובלת - בישראל ומחוצה לה - הינה כי לעניין ההגנה על זכויות האדם בפני פגיעה בהן, לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. לא הרי הזכות לכבוד האדם כהרי זכות הקניין, ובמסגרתה של אותה זכות עצמה, עשוי להיות שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה. כך, למשל, לא הרי מידת ההגנה בפני פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, כהרי מידת ההגנה הניתנת בפני פגיעה בחופש הביטוי המסחרי (ראה בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 24). במסגרתו של היבט מסויים של זכות (כגון הדיבור הפוליטי), לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה.
60. הנה כי כן, עניין לנו בסוגיה סבוכה, אשר ראוי לה שתתפתח על פי נסיון החיים המשפטי שיצטבר אצלנו. די לנו, לעניין העתירה שבפנינו, בקביעה, כי חופש התנועה - היא הזכות הנפגעת - הוא מהזכויות היותר בסיסיות. כך הוא במשפט המשווה. כך הוא אצלנו. בהתייחסו אל "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה", ציין השופט זילברג, כי זכות זו:
"היא זכות טבעית, מוכרת, כדבר מובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דמוקרטי" (בג"צ 111/53 קאופמן נ' שר הפנים, פ"ד ז' 534, 536).
דברים אלה יפים, על אחת כמה וכמה, לעניין חופש התנועה בתוך המדינה. אכן, החופש לנוע בתוך גבולות המדינה נתפס לרוב כבעל עוצמה חוקתית גבוהה יותר מחופש התנועה אל מחוץ לגבולות המדינה (ראה בג"צ 448/85 הנ"ל, בעמ' 708). לרוב, מעמידים את חופש התנועה בתוך גבולות המדינה על רמה חוקתית דומה לזו של חופש הביטוי. כך למשל, בפרשת דאהר ראתה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בחופש התנועה ובחופש הביטוי "זכויות שוות ערך במשקלן" (שם, בעמ' 708).
מידת הפגיעה ברגשות
61. האם מידת הפגיעה ברגשות הציבור - ובהם ברגשות הדת של הצבור - משפיעה על מידת ההתחשבות ברגשות כעילה לפגיעה בזכויות? כפי שראינו, בדמוקרטיה (המהותית) מכירים באפשרות להגביל זכויות אדם כדי למנוע פגיעה ברגשות האדם. עם זאת לא כל פגיעה ברגשות מצדיקה, בחברה דמוקרטית, פגיעה בזכויות. הפגיעות ברגשות, המצדיקות פגיעה בזכויות, חייבות להיות, מטבע הדברים, פגיעות כבדות ברגשות האדם. אלה הן פגיעות שהאדם אינו יכול למנוע את התרחשותן; לרוב אלה הן פגיעות ברגשותיו של "קהל שבוי". עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכויות, עשויה להשתנות מזכות לזכות. בכל הנוגע לזכויות האדם הבסיסיות, אשר רואים בהן את "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה - כמו חופש הביטוי (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 435) - עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכות, צריכה להיות קשה, רצינית וחמורה. רק פגיעה מקיפה ועמוקה ברגשות - ובהם הפגיעה ברגשות הדת ואורח החיים הדתי - תצדיק פגיעה בחופש הביטוי. יהיו אלה מקרים חריגים ומיוחדים, אשר באופיים מזעזעים את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית (ראה ברק, "חופש הביטוי ומגבלותיו", הפרקליט מ (1991) 5, 18). כפי שראינו, בגישה זו נקט בית משפט זה לעניין הפגיעה בחופש הביטוי האמנותי בשל פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת של האדם (ראה בג"צ 351/72 קינן נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד כו(2) 811, 816; בג"צ 243/81 ייקי יושע נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד לה(3) 421; בג"צ 14/86 הנ"ל; בג"צ 806/88 הנ"ל; בג"צ 953/89 הנ"ל). הוא הדין באשר ליחס בין חופש הפולחן של בני דת פלונית לבין הפגיעה ברגשות הדת של בני דת אלמונית (בג"צ 7128/96 הנ"ל). לדעתי, אותה גישה עצמה צריכה לחול לעניין הפגיעה בחופש התנועה בתוך המדינה בשל פגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי. כפי שראינו, על פי מהותה, הזכות לחופש התנועה דומה היא לזכות בדבר חופש הביטוי. שתיהן זכויות "עילאיות"; לשתיהן "מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (בג"צ 153/83 הנ"ל, בעמ' 398). כשם שבחופש הביטוי ניתן לפגוע כדי למנוע פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי שלו, כן ניתן לפגוע בתנאים אלה בחופש התנועה. "נוסחת הפגיעה" בשני העניינים צריכה להיות זהה. נמצא, כי פגיעה ברגשות דתיים ואורח חיים דתי, כשלעצמה, אינה מאפשרת, בחברה דמוקרטית, פלורליסטית וסובלנית, לפגוע בחופש התנועה. פגיעה בחופש התנועה אפשרית אך ורק כאשר הפגיעה ברגשות הדת ואורח החיים הדתי היא קשה, חמורה ורצינית. פגיעה כזו היא מעבר ל"רמת הסיבולת", המצדיקה פגיעה ברגשות כדי לקיים זכויות אדם, ובהם חופש התנועה.
62. חומרתה של הפגיעה ברגשות האדם, ובהם רגשות הדת ואורח החיים הדתי, נבדקת, הן על פי היקפה והן על פי עמקותה. עמד על כך השופט זמיר לעניין הפגיעה בחופש הפולחן הנגרמת בשל פגיעה ברגשות הדת, בציינו:
"חומרת הפגיעה נבדקת בשני מישורים: לרוחב ולעומק: ראשית, הפגיעה צריכה להיות רחבה. אין די בפגיעה מוגבלת לאדם אחד או לקבוצה קטנה של אנשים המהווים מיעוט קיצוני בעל דעות קוטביות... כמו כן, אין די בפגיעה, אף שהיא משתרעת על מספר רב של אנשים, אם היא פגיעה קלה בלבד. נדרש צירוף של השניים: רק פגיעה רחבה ועמוקה ברגשות הדתיים של ציבור אחד תעבור את רמת הסיבולת באופן שיצדיק פגיעה בפולחן הדתי של ציבור אחר" (בג"צ 7128/96 הנ"ל).
אכן, פגיעה בזכויות אדם בשל פגיעה ברגשות היא עניין רציני. במיוחד כך, אם זכות האדם הנפגעת עומדת בשורה הראשונה של זכויות האדם, כמו הזכות לחופש התנועה.
הסתברות הפגיעה
63. לעתים הפגיעה הקשה, החמורה והרצינית ברגשות האדם היא עניין שכבר התרחש: לעתים זאת סכנה שטרם התממשה. כאשר הסכנה טרם התממשה, האם כל חשש להתרחשותה, אפילו הוא רחוק, מצדיק פגיעה בזכות אדם מוגנת? התשובה היא בשלילה. המעמד המרכזי, הניתן לזכויות האדם בחברה דמוקרטית, מוביל למסקנה, כי רק הסתברות בדרגה גבוהה לפגיעה ברגשות יש בה כדי להצדיק פגיעה בזכות אדם. לא די בסכנה רחוקה. לעתים נקבע, כי רמת ההסתברות הנדרשת היא זו של "אפשרות סבירה" (ראה ע"פ 126/62 דיסנצ'יק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 69; ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 311). במקרים אחרים נזקקים לנוסחת הסתברות בדבר "החשש הכן והרציני" (ראה בג"צ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701). מידת ההסתברות משתנה מזכות לזכות, ומעניין לעניין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"רב-הגווניות של המצבים האפשריים, מחייבת רב-גווניות בנקודות האיזון. אין לנקוט באמת מידה אחת ויחידה, שיהא בה כדי לפתור את כל הבעיות. הטעם לכך הוא, שהאינטרסים המתנגשים אינם תמיד בני אותה רמה נורמטיבית והבעייתיות שבהתנגשות היא מסוגים שונים" (בג"צ 153/83 הנ"ל, בעמ' 394).
ובפרשה אחרת ציינתי:
"בקביעתה של נוסחת ההסתברות אין לנקוט אמת מידה כוללת ואוניוורסלית, שכן היא תלויה בעוצמתם של הערכים השונים הבאים לידי התנגשות במסגרתו של הקשר משפטי נתון... השאלה היא תמיד, אם גודל הנזק, כשהוא מקוזז על ידי הסיכוי שהוא לא יתרחש, מצדיק את הפגיעה בזכות האזרח לשם מניעת הסכנה" (ע"ב 2/84 הנ"ל, עמ' 311).
בכל הנוגע לפגיעה בחופש הביטוי, גישתו של בית המשפט העליון הינה, כי לא מספיקה אפשרות סתם, או אפילו אפשרות סבירה, של התממשות הפגיעה באינטרס הציבורי. יש להראות כי התממשות הסכנה היא וודאות קרובה (ראה בג"צ 73/53 הנ"ל; בג"צ 14/86 הנ"ל; בג"צ 806/88 הנ"ל; בג"צ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617). במבחן הסתברותי דומה נקט בית משפט זה לעניין הפגיעה בחופש הפולחן ובחופש המצפון (ראה בג"צ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 456; בג"צ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל (לא פורסם); בג"צ 7128/96 הנ"ל). לאור הקירבה בין חופש התנועה בתחומי המדינה לחופש הביטוי והפולחן, נראה לי, כי אותה דרישה הסתברותית צריכה לחול לעניין הפגיעה בחופש התנועה במדינה. הנה כי כן, במשטר דמוקרטי, ניתן להגביל את חופש התנועה לשם הגנה על שלום הציבור והסדר הציבורי - ובהם גם הגנה על רגשותיו הדתיים של הציבור ואורח חייו הדתי - רק אם קיימת וודאות קרובה לכך, כי הגשמת חופש התנועה תיפגע בשלום הציבור ובסדר הציבורי. יצויין, כי לעניין הפגיעה בחופש התנועה מחוץ לגבולות המדינה אומצה הנוסחה ההסתברותית בדבר "חשש כן ורציני" (בג"צ 448/85 הנ"ל, בעמ' 708). עם זאת, המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, הדגישה, באותה פרשה, את השוני בין חופש התנועה בתוך גבולות המדינה לחופש היציאה מהארץ, וצמצמה את המבחן של "חשש כן ורציני" אך לעניין זכות התנועה אל מחוץ לגבולות המדינה. נראה לי, איפוא, כי לעניין התנועה "הפנימית", המבחן הראוי הוא זה של הוודאות הקרובה.
"תכלית ראויה"
64. כפי שראינו, אין פוגעים בזכויות אדם אלא בדבר חקיקה שנועד לתכלית ראויה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). השאלה אם תכלית היא ראויה נבחנת בשני מישורים: המישור האחד, בוחן את התוכן של התכלית; המישור השני בוחן את מידת הצורך בהגשמתה. במישור הראשון, תכלית היא ראויה אם היא מהווה מטרה חברתית הרגישה לזכויות האדם. כמו כן, תכלית היא ראויה אם היא נועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור (ראה ע"א 6821/93 הנ"ל, בעמ' 434). במישור השני, התכלית היא ראויה אם הצורך בהגשמתה הוא חשוב לערכיה של החברה והמדינה. מידת החשיבות של הצורך עשויה להשתנות על פי מהותה של הזכות הנפגעת. כך, למשל, במשפט האמריקני מבחינים, לעניין זה, בין שלוש רמות של זכויות. ברמה הגבוהה ביותר מצויים חופש הדיבור, חופש הבחירה, חופש התנועה והזכות לשיוויון (בכל הנוגע למעמדו של אדם כתושב ובכל הנוגע לגזע). לעניין זכויות אלה - הנתפסות כזכויות יסוד (fundamental rights) - תכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרה חיונית (compeling state interest) או צורך חברתי לוחץ (pressing public necessity), או עניין חברתי מהותי (substantial state interst). לעניינן של זכויות אחרות נדרשת מידת נחיצות נמוכה יותר (ראה ברק, פרשנות במשפט (כרך שלישי, 1994), עמ' 522). במשפט הקנדי דורשים את הרמה הגבוהה לעניין כל זכויות האדם. אין לנו צורך לנקוט עמדה, אם גם בישראל יש מקום להבחין בין רמות שונות של בדיקת נחיצותה של התכלית (levels of scrutiny). די לנו אם נאמר, כי כמו במשפט המשווה, גם אצלנו הנחיצות של פגיעה בחופש התנועה - חופש המצוי ברמה הגבוהה ביותר במדרג הזכויות בישראל - היא ברמה הגבוהה יותר. יש להראות, על כן, כי הפגיעה בחופש התנועה נועדה לשם הגשמת מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי. על כן, צו האוסר על תנועה בשבת בשל פגיעה ברגשות דת ואורח חיים דתי הוא מבחינת תוכנו לתכלית ראויה, שכן הוא נועד להגן על רגשות חשובים של הפרט; הוא יהא ראוי מבחינת הצורך בהגשמתו רק אם הצורך להגן על רגשות הדת ואורח החיים הדתי מהווה מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי. דבר זה מותנה כמובן בנסיבותיו של כל עניין ועניין.
"במידה שאינה עולה על הנדרש"
65. הפגיעה בזכות אדם עשויה להיות לתכלית ראויה. עם זאת, היא אינה כדין אם היא מעבר למידה הדרושה. בעוד שמבחן "התכלית הראויה" בוחן את המטרה, הרי מבחן "המידה שאינה עולה על הנדרש", בוחן את האמצעים. זהו מבחן של מידתיות. הוא מקובל בישראל לבחינת שיקול הדעת המינהלי והחוקתי (ראה בג"צ 5510/92 תורקמאן נ' שר הבטחון, פ"ד מח(1) 217; בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412; בג"צ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1; ראה גם סגל, "עילת העדר היחסיות (Disproportionality) במשפט המינהלי", הפרקליט לט 507 (התשנ"א); זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב 109 (1994)). באחת הפרשות ציינתי, כי השאלה אותה מציב מבחן ה"מידתיות" הינה:
"אם האמצעים בהם נקט השלטון לשם הגשמת התכלית הראויה עומדים ביחס ראוי למטרה אותה מבקשים להגשים. עילת המידתיות קובעת כי האמצעים השלטוניים צריכים להתאים להגשמת המטרה, ולא מעבר למה שנדרש לשם הגשמתה של המטרה. עקרון המידתיות נועד להגן על הפרט בפני השלטון. הוא נועד למנוע פגיעה יתירה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להיגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"צ 3477/95 הנ"ל, בעמ' 11).
66. למבחן המידתיות שלושה מבחני משנה. כך מקובל הוא במשפט המשווה. כך נפסק גם בישראל (ראה בג"צ 3477/95 הנ"ל, בעמ' 12; ע"א 6821/93 הנ"ל, בעמ' 436). מבחן המשנה הראשון הינו, כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי (fit; geeingnat). האמצעי השלטוני צריך להיות גזור להשגת המטרה אותה השלטון מבקש להשיג. האמצעי שהשלטון נוקט בו צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה ("מבחן הקשר הרציונלי"). מבחן המשנה השני הינו, שהאמצעי השלטוני צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. האמצעי השלטוני הוא ראוי, רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר ("מבחן הפגיעה הפחותה"). מבחן המשנה השלישי קובע, כי האמצעי שהשלטון בוחר אינו ראוי, אם פגיעתו בזכות הפרט היא ללא יחס ראוי לתועלת, שהוא מביא בהגשמת התכלית ("מבחן המידתיות במובן הצר"). עמד על כך פרופ' זמיר, בציינו:
"היסוד השלישי הוא המידתיות עצמה. לפי יסוד זה, אין די בכך שהרשות המינהלית בחרה באמצעי המתאים והמתון להשגת המטרה, אלא עליה להוסיף ולשקול את התועלת שתצמח לציבור כנגד הנזק שייגרם לאזרח עם הפעלת האמצעי הזה בנסיבות העניין. עליה לשאול את עצמה אם בנסיבות אלה קיים יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לאזרח. היחס בין התועלת לבין הנזק, ואפשר לומר גם היחס בין האמצעי למטרה, צריך להיות מידתי (פרופורציונלי). כלומר, יחס שאינו חורג מן המידה הראויה" (זמיר, שם, עמ' 131).
השתלבותם של שלושת מבחני המשנה מגבשת את אמת המידה של המידתיות. זו אמת מידה עיקרית לבחינת חוקתיות החוק. זו אמת מידה מרכזית לבחינת חוקיות שיקול הדעת המינהלי. מה מקומה בענייננו?
67. התחשבות ברגשות של חלק מהציבור פוגעת בחלקים אחרים של הציבור. בענייננו, התחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של היהודים החרדים, הגרים בסביבת רחוב בר-אילן, פוגעת בחופש התנועה של אלה, המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן כאמצעי תחבורה. פגיעה זו קשה במיוחד באותם יחידים, המתגוררים בשכונה אשר רחוב בר-אילן חוצה אותה. מבחן המידתיות קובע, כי הפגיעה בזכויות ובאינטרסים של בני הציבור, המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן לתנועה בשבת, צריכה להיות מידתית. אין לפגוע בזכות התנועה של כל אחד מהפרטים מעבר למידה הדרושה כדי לכבד את רגשות הדת ואורח החיים הדתי של הפרטים האחרים. השאלה מהי המידה הדרושה - ומתי הפגיעה בזכות האדם היא מעבר למידה הדרושה - נבחנת על פי שלושת מבחני העזר.
סיכום המסגרת הנורמטיבית
68. סיכומו של דבר: ההתחשבות ברגשות אדם - ובהם רגשות דתיים ואורח חיים דתי - כטעם ראוי לפגיעה בזכויות אדם היא בעיייתית ביותר מנקודת המבט של ערכי הדמוקרטיה. הדמוקרטיה מוצאת עצמה בקונפליקט פנימי בעניין זה. מטבע הדברים, עליה לטפל בזהירות רבה בהתנגשות זו. הפתרון "נוסח ישראל" הוא זה: התחשבות ברגשות האדם כעילה להתרת פגיעה בזכויות האדם מותרת אם מתקיימים שלושה תנאים אלה: ראשית, התחשבות זו מתיישבת עם התכלית המיוחדת, המונחת ביסוד החקיקה, המעניקה את הסמכות השלטונית; שנית, ההתחשבות ברגשות דת מותרת רק אם אין באותה התחשבות משום כפיה דתית; שלישית, ההתחשבות ברגשות מותרת רק כאשר הפגיעה ברגשות היא כה כבדה, עד שהיא מעבר לרמת הסיבולת הראויה. רמה זו משתנה מזכות לזכות. בכל הנוגע לפגיעה בחופש התנועה בשל פגיעה ברגשות דת ובאורח החיים הדתי התחשבות זו היא מעבר לרמת הסיבולת הראויה, אם מתקיימים תנאים אלה: ראשית, הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי היא קשה, חמורה ורצינית; שנית, ההסתברות להתרחשות הפגיעה היא ברמת הסתברות של קרוב לוודאי; שלישית, קיים עניין חברתי מהותי בהגנה על רגשות הדת ואורח החיים הדתי; רביעית, מידת הפגיעה בחופש התנועה אינה מעבר למידה הדרושה. מבין האמצעים הפוגעים, יש לבחור באמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר; הפגיעה בחופש התנועה צריכה לעמוד ביחס ראוי לתועלת, שהיא מביאה בהגנה על רגשות הדת ואורח החיים הדתי. על רקע מסגרת נורמטיבית כללית זו, נפנה עתה לבחינת המקרה המיוחד שבפנינו.
מן הכלל אל הפרט
69. סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן מבוססת על מדרג משולש של הוראות חקוקות. הסמכות העקרונית להסדרת התנועה קבועה בסעיף 70(1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש]. על פיה רשאי שר התחבורה להתקין תקנות בעניין:
"(1) הסדר התעבורה וקביעת כללים לשימוש בדרכים בשביל כלי רכב, הולכי רגל ואחרים".
מכוח הסמכה זו הותקנו תקנות התעבורה, התשכ"א1961-. על פיהן (תקנה 17(א)):
"רשות תמרור מרכזית רשאית להורות לרשות תמרור מקומית על קביעת הסדר תנועה, שינויו, ביטולו ודרך אחזקתו".
רשות התמרור המרכזית - היא המפקח על התעבורה. כפי שראינו, שר התחבורה, נטל את סמכותו, על פי הכוח הנתון לו בסעיף 42 לחוק-יסוד: הממשלה. בעשותו כן הפך עצמו שר התחבורה למפקח על התעבורה. אין בפעולת הנטילה כדי להעניק לשר התחבורה כוחות וסמכויות שלא היו למפקח על התעבורה. שר התחבורה, בכושרו כמפקח על התעבורה, הורה לרשות התמרור המקומית לסגור חלקית את רחוב בר-אילן לתנועה בשבת ובמועדי ישראל בשעות התפילה. השיקול אשר עמד ביסוד הוראה זו, הוא הרצון שלא לפגוע ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של תושבי השכונות החרדיות, העוטפות את רחוב בר-אילן. הוראה זו ניתנה, לאחר שנחה דעתו של שר התחבורה כי לרחוב בר-אילן, הסגור חלקית, קיימת חלופה בציר עוקף. ההפרש בין הנסיעה בציר בר-אילן לבין הנסיעה בציר העוקף נע בין מינימום של חמישים שניות לבין מקסימום של דקה וחמישים וחמש שניות. האיסור החלקי של נסיעה בשבת ובמועדי ישראל ברחוב בר-אילן מותנה בכך, שהציר העוקף יהא פתוח לנסיעה בשבת ובמועדי ישראל.
שאלת הסמכות
70. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי המפקח על התעבורה מוסמך להורות על סגירת רחוב לנסיעה בשבת ובמועדי ישראל. איש לא חלק בפנינו כי סגירתם של עשרות רבות של רחובות פנימיים בשכונות החרדיות לנסיעה בשבת ובמועדי ישראל היא בסמכותו של המפקח על התעבורה. ואם כך לעניין רחובות פנימיים ("רחוב מקומי"), כך גם לעניין רחובות אחרים (כגון, מה שכונה במכתב המפקח על התעבורה (מיום 29.11.94) כציר עורקי, או מה שמכונה בדו"ח ועדת צמרת דרך עורקית). אכן, פקודת התעבורה אינה מבחינה בין סוגים שונים של רחובות, דרכים או כבישים, לעניין סמכותו של המפקח על התעבורה להסדיר התנועה בהם. השוני בסוג הדרך משפיע, כמובן, על שיקול הדעת באשר לסגירתו. אין הוא משפיע על הסמכות באשר לסגירתו.
שאלת שיקול הדעת
71. האם הופעל שיקול דעתו של שר התחבורה - בהפעילו את סמכויותיו של המפקח על התעבורה - באופן ראוי? נקודת המוצא העקרונית הינה, כי השיקול הדומיננטי אותו חייב המפקח על התעבורה לשקול הוא השיקול התעבורתי. עליו לדאוג, בין השאר, לכך שאנשים הגרים במקום פלוני יוכלו להגיע אליו. עליו להבטיח כי אנשים יוכלו להגיע מחלק אחד של ישוב לחלק שני של אותו ישוב; עליו להבטיח שהכבישים הבינעירוניים והכניסות לעיר, יהיו פתוחים לתנועה. אכן, אילו נתברר כי לרחוב בר-אילן - שהוא דרך עורקית המחברת שכונות שונות בעיר - אין חלופה ראויה, לא ניתן היה לסגור את התנועה ברחוב בר-אילן בשבת ובמועדי ישראל, תהא מידת הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים אשר תהא. אך חלופה לרחוב בר-אילן כדרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים - כלומר, ככביש המשמש למעבר בלבד - קיימת. נמסר לנו כאמור - וזה המידע שעמד בפני שר התחבורה - כי הפרש זמן הנסיעה בציר בר-אילן לעומת החלופה, נע בין מינימום של חמישים שניות לבין מקסימום של דקה וחמישים וחמש שניות. נראה לי, כי בכל הנוגע לזרימת התנועה, ולתפקידו של רחוב בר-אילן כדרך עורקית ללא גישה לשימושי קרקע גובלים, זו חלופה סבירה. בהמשך נבחן האם זו גם חלופה סבירה לתושבים החילוניים המתגוררים בשכונות שמסביב לרחוב בר-אילן, שהרי רחוב בר-אילן הוא גם דרך עורקית, בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים. אכן, אם נתנתק לרגע קט מהנתונים הסבוכים על רחוב בר-אילן ומעמדו הכפול כדרך עורקית, ונשאל עצמנו - בהקשר "סטרילי" לעניין מעמדו כדרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים - אם המפקח על התעבורה היה רשאי, משיקולים תעבורתיים בלבד - כגון עומס התנועה על הכביש - להטות חלק מהתנועה (נניח, מכוניות מעל גודל מסויים) לחלופה המוצעת, נראה לי, כי המסקנה המתבקשת הינה, כי הארכת זמן התנועה היא כה מועטה, עד כי אין לומר כלל ועיקר - מזווית הראיה של השיקול התעבורתי הדומיננטי - כי החלופה אינה ראויה. נניח, כי במקביל לרחוב בר-אילן, במרחק כחצי קילומטר ממנו, ישנו כביש נוסף, המאפשר תנועה חופשית לכל אותם יעדים שרחוב בר-אילן משמש להם, כאשר ההפרש בזמן הנסיעה בין רחוב בר-אילן לחלופה הוא לא למעלה משתי דקות. כלום ניתן לומר - מנקודת המבט התעבורתית שעניינה חיבור בין חלקי העיר השונים - ובמנותק משאר השיקולים - כי החלופה אינה ראויה? כלום ניתן לומר שזו חלופה, אשר שום מפקח סביר על התעבורה לא יכול היה לקבלה? ודוק: מוכן אני להניח, כי יתכן ומפקח תעבורה פלוני יסבור, כי חלופה זו אינה ראויה; כי שתי דקות הוא זמן רב; כי יש להבטיח זרימה שוטפת של התנועה. מוכן אני להוסיף ולקבוע, כי גישה זו של מפקח פלוני היא ראויה. אך האם ניתן לומר - במונחים של מיתחם הסבירות - כי מפקח אלמוני הסובר כי חלופה זו היא ראויה, חורג ממיתחם הסבירות? ושוב - הכל מתוך הנחה שהשיקול אותו שוקל המפקח הוא שיקול תעבורתי בלבד. תשובתי היא, כי עניין לנו בהחלטה שמפקח תעבורה סביר יכול לקבלה, לכאן ולכאן, וכל החלטה שיקבל לענין זה היא סבירה.
72. שר התחבורה - כמפקח על התעבורה - לא שקל שיקול תעבורתי. הוא שקל שיקולים הקשורים לרגשות הדת ולאורח החיים הדתי של התושבים החרדים. האם מותר היה לשקול שיקול זה? בוודאי שאין זה יכול להיות השיקול הדומיננטי. כפי שראינו, השיקול הדומיננטי חייב להיות תעבורתי. אך מתוך הנחתי, כי החלופה - מהבחינה התעבורתית - היא סבירה, האם ניתן היה לשקול, בנסיבות העניין, שיקולים משניים, כגון שיקולים הקשורים לפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי? התשובה על כך היא בחיוב. אף שהשיקול התעבורתי הוא השיקול המרכזי, אין הוא השיקול היחיד. מותר לו, למפקח על התעבורה, לשקול שיקולים משניים. כך, למשל, נפסק כי הגשמת התחרות החופשית הוא שיקול משני שמותר להתחשב בו (ראה בג"צ 1064/94 קומפיוטסט ראשון לציון (1986) נ' שר התחבורה, פ"ד מט(4) 808). מכאן שהשאלה מצטמצמת לשאלות הבאות: האם השיקול הדתי הוא שיקול משני רלבנטי? שיקול זה - גם אם הוא אפשרי - מה משקלו? האם יש בכוחו להתגבר על חוסר הנוחות הנגרמת לתנועה הבין-שכונתית, והמתבטאת בהפרש זמנים של שתי דקות? והאם יש בכוחו של שיקול זה להתגבר על הקשיים התעבורתיים הנגרמים לחילונים הגרים במקום, ואשר היכולת שלהם לנוע בחופשיות לבתיהם ומהם נפגעת? התשובה לשאלות אלה אינה פשוטה כלל ועיקר. העניין שלפנינו אינו יכול להיפתר על יסודות הנחות "סטריליות" שאינן קיימות. עלינו לפתור אותו על יסוד ההנחות המציאותיות, הקיימות במקום ובזמן. לעניין זה עלינו לבחון, בראש ובראשונה, את מגוון הערכים והאינטרסים, אשר נאבקים על הבכורה בגדר שיקוליו של שר התחבורה. לאחר מכן, נבחן אם השר רשאי היה, בנסיבות העניין, לשקול אינטרסים וערכים אלה. לבסוף נבחן, אם המשקל שהוא נתן להם, בנסיבות העניין, הוא ראוי, והאם החלטתו היא במיתחם הסבירות.
האינטרסים והערכים הנאבקים על הבכורה בפרשת בר-אילן
73. מהם האינטרסים והערכים, אשר מתנגשים בפרשת בר-אילן? מחד גיסא, עומד האינטרס החברתי של מניעת פגיעה ברגשותיה של האוכלוסיה הדתית, המתגוררת בסמיכות לרחוב בר-אילן. אוכלוסיה זו היא חרדית באופייה. בצידי רחוב בר-אילן מצויים שבעה בתי כנסת. באיזור החרדי העוטף את רחוב בר-אילן מצויים למעלה ממאה בתי כנסת ומוסדות תורה. בשבת נוהרים בני השכונה לבתי הכנסת, לשיעורי תורה, לביקור אצל רבנים ואצל בני משפחה וידידים בשכונתם ובשכונות החרדיות הסמוכות. חילול השבת ברחוב בר-אילן פוגע ברגשותיהם; התנועה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת באורח חייהם. מבחינתם שלהם, הפגיעה היא קשה ומרה. זהו האינטרס המונח על הכף האחת. יודגש: אינני סבור כי נסיעה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת בזכות החוקתית של כל אחד מבני השכונה לחופש דת. חופשיים בני השכונה לקיים את מצוות הדת. תנועת המכוניות בשבת אינה שוללת מהם חופש זה, ואינה פוגעת בו (השווה: בג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה, פ"ד כד(1) 337, 349). עם זאת, תנועת המכוניות בשבת פוגעת ברגשות הדתיים של בני השכונה ובאורח חייהם הדתי.
74. מאידך גיסא, עומד חופש התנועה, המובטח לכל אדם בישראל. חופש (זכות) התנועה הוא זכות יסוד של כל אדם בישראל (ראה בג"צ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 708; בג"צ 672/87 עתאמללה נ' אלוף פיקוד הצפון פ"ד מב(4) 708; בש"פ 6654/93 בינקין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 290). הוא מוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא נגזר מכבוד האדם המוגן בחוקה שלנו (השווה פרשת אלפסי (6 B VerfGF 32 (1957))). אכן, זכותו של הפרט לנוע באופן חופשי בגבולות מדינתו ומחוצה להן, היא ביטוי מובהק לאוטונומיה של הרצון הפרטי. העקרון החוקתי - הנגזר מכבוד האדם - בדבר פיתוח אישיותו של כל פרט, כולל בחובו את חופש התנועה. אכן, ההגנה החוקתית על חופש התנועה היא ביטוי להגנה החוקתית הניתנת בישראל לחירות. זכות התנועה של אדם "נגזרת מהיותו של אדם בן חורין ומאופייה של המדינה כמדינה דמוקרטית" (בג"צ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האיזורי, פ"ד מח(2) 491, 506). לכל אדם בישראל נתונה זכות חוקתית, על-חוקית, לתנועה חופשית. "זכות חוקתית זו עומדת על רגליה היא, וניתן אף לגזור אותה מכבוד האדם וחירותו" (בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 472). חופש התנועה משמעותו החופש לנוע באופן חופשי ברחובות ובכבישים (ראה בג"צ 148/79 הנ"ל). זהו "החופש לבוא ולצאת" ('la liberte daller et de renit'). הנה כי כן, סגירתו של רחוב לתנועה בשבת - בין סגירה מלאה ובין סגירה חלקית - פוגעת בזכות החוקתית לחופש התנועה של כל אחד מבני הציבור. זאת ועוד: מניעת תנועה בשבת ברחובה של עיר פוגעת באינטרס הציבור בתנועה חופשית, אשר תאפשר לבני הציבור לנוע ממקום למקום. אכן, זהו עניין לציבור, כי ניתן יהיה להגיע מחלק אחד של העיר לחלק אחר שלה באופן חופשי. עמד על כך השופט ברנזון, בציינו:
"השימוש בכלי רכב פרטי הולך ונעשה יותר ויותר אמצעי חיוני לקיום הכלכלה והמשק ולסיפוק צרכים חברתיים ותרבותיים של הכלל והפרט, מה גם שבימי שבת ומועד לא פועלים בדרך כלל שירותי תחבורה ציבוריים" (ע"פ 217/68 הנ"ל, בעמ' 363).
תפקידו של השלטון להבטיח אינטרס זה. אך מעבר לכך: מניעת התנועה בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת בנוחותם וברווחתם של אותם בני ציבור המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן כציר תנועה בשבת. היא פוגעת באותם חילונים המבקשים להשתמש ברחוב בר-אילן כציר תנועה המחבר בין השכונות השונות בירושלים. היא פוגעת במיוחד באותם חילונים הגרים בשכונות החרדיות העוטפות את רחוב בר-אילן. לגביהם משמש רחוב בר-אילן כדרך עורקית, המאפשרת להם גישה ישירה לשימושי הקרקע שלהם. בני ציבור אלה יצטרכו ללכת ברגל לאורכו של רחוב בר-אילן - הנאמד בקילומטר ומאתיים מטר - כדי להגיע - הם, בני משפחתם ואורחיהם - לבתיהם. לבסוף, מצוי בוודאי חלק מהציבור החילוני אשר מתקומם כנגד מה שנראה בעיניו ככפיה דתית. אמת, בפרשת הליגה ציין מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, כי בצו לסגירת קטע מרחוב לתנועה בשבת "אין... משום כפיה דתית כלשהי, שכן לא אולץ המבקש מס' 2, בגלל הצו, לעשות פעולה הנוגדת את השקפותיו בענייני דת" (שם, עמ' 2668, וכן בפרשת ברוך, עמ' 165). בעיני, עניין זה אינו פשוט כלל ועיקר. אך יהיה זה כאשר יהיה (ראה רובינשטיין, שם, עמ' 177, הערה 14), תחושה סובייקטיבית, כי הופעלה כפיה דתית, בוודאי מצויה אצל חלק מבני הציבור, אשר נמנעת מהם התנועה ברחוב בר-אילן באותן שעות בהן הוא סגור לתנועה בשבת.
75. כיצד עלינו לאפיין, במונחים משפטיים, את האינטרסים והערכים המתנגשים בפרשה שלפנינו? בכל הנוגע לחופש התנועה בשבת, כבר ראינו כי זו זכות חוקתית. זכות זו נפגעת על ידי סגירת הרחוב בשבת. עניין לנו, איפוא, בפגיעה בזכות חוקתית המוכרת בישראל. מהו האיפיון של האינטרס הפוגע בזכות זו? אינטרס זה אינו במעמד של זכות אדם. כפי שראינו, נסיעה בשבת הפוגעת ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי אינה מהווה פגיעה בחופש הדת של שומרי המצוות. אין לנו, איפוא, עניין בהתנגשות (אופקית) בין שתי זכויות אדם נוגדות. אכן, האינטרס של שומרי המצוות בסביבות בר-אילן למניעת פגיעה ברגשותיהם ולשמירה על אורח חייהם הדתי, הוא חלק מהאינטרס החברתי של שמירה על שלום הציבור והסדר הציבורי (ראה בג"צ 230/73 הנ"ל, בעמ' 121).
באחת הפרשות עמדתי על מושג זה של "אינטרס הציבור", בצייני:
"אינטרס הציבור - שעימו מתנגשים לעתים קרובות זכויות האדם השונות - אינו מעור אחד. הדיבור "אינטרס הציבור" הוא מקיף, והוא כולל בחובו קשת נרחבת של אינטרסים שלציבור הרחב - ומכאן גם לחברה המאורגנת בדמות המדינה או הרשות המקומית - עניין בהם. על כן כלול בגדר האינטרס הציבורי הבטחון הציבורי ושלום הציבור. כן נכלל בו אמון הציבור ברשויות הציבור... כן כלול בו האינטרס של הציבור כי יוגשמו הזכויות של הפרט וכי תישמר ותקויים הסובלנות בין בני החברה, בינם לבין עצמם, ובינם לבין השלטון. שלטון החוק, עצמאות השפיטה והפרדת רשויות - כולם אינטרסים ציבוריים מובהקים" (ע"א 105/92 הנ"ל, בעמ' 205).
ובפרשה אחרת - בה נידון הצורך לאזן בין חופש הביטוי לבין הסדר הציבורי - ציינתי:
"'סדר ציבורי' הוא מושג רחב, שהגדרתו קשה ומשתנה על פי ההקשר. בהקשר שלפנינו נכללים בו פגיעה בקיום המדינה, במשטרה הדמוקרטי, בשלום הציבור, במוסר, ברגשות הדת, בשמו הטוב של האדם, בהבטחת הליכי משפט הוגנים וכיוצא בהם עניינים הנוגעים לסדר הציבורי" (בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 430).
נמצא, כי התחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי היא חלק מאינטרס הציבור וחלק מהסדר הציבורי (ראה גם בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 29). גם הצורך לקיים תנועה חופשית בשבת, ולאפשר לבני הציבור - בין הציבור הכללי ובין המתגוררים בשכונות החרדיות - לנוע בחופשיות ממקום למקום, הוא חלק מאינטרס הציבור ומהסדר הציבורי. כמו כן, נכללת בו הנוחות והרווחה של אותם מבני הציבור, המבקשים לנוע ברחובות בשבת. הנה כי כן, אינטרס הציבור והסדר הציבורי בענייננו, הוא אינטרס שבו עצמו קיימת "מחלוקת" פנימית, הדורשת איזון.
הרלבנטיות של האינטרסים הנאבקים
76. האם רשאי שר התחבורה לשקול את כל האינטרסים והערכים הנאבקים על הבכורה? ובעיקר, האם השיקול הדתי - כחלק מאינטרס הציבור - הוא שיקול רלבנטי בגדרי הפעלת שיקול דעת של המפקח על התעבורה? כפי שראינו, פגיעה ברגשות בכלל, ופגיעה ברגשות דת בפרט, היא שיקול רלבנטי, אם אין בה כפיה דתית. כך הוא הדבר בדרך כלל. האם שיקול זה הוא רלבנטי לעניין סמכותו של המפקח על התעבורה? לדעתי, התשובה היא בחיוב. הגישה הרואה בשיקול הדתי "שיקול כללי" שמותר להתחשב בו, חלה גם על סמכות המפקח על התעבורה לסגור את רחוב בר-אילן. בהפעלתה של סמכות זו, יש להתחשב באינטרסים של כל אלה שהשימוש ברחוב והגבלתו, משפיע עליהם. בין אלה יש לכלול גם את האינטרסים הדתיים של כל אלה שקביעת הוראות בדבר השימוש ברחוב ישפיע עליהם. עמד על כך ממלא מקום הנשיא, השופט אגרנט בפרשת הליגה שדנה בסגירת רחוב לשם מניעת הפרעה לתפילה בבית כנסת. כותב השופט אגרנט:
"אין ספק כי בתיתו ערך לשיקול, כי תנועת המכוניות ברחובות הנדונים בימי מועדי ישראל ובשבתות מפריעה להתרכזות המתפללים בבית הכנסת 'ישורון' בתפילתם ומונעת בעדם להתפלל בנחת, התחשב המשיב מס' 2 באינטרס שהוא בעל אופי דתי אך אין פסול בכך, כשם שלא היה כל פסול אילו התחשב באינטרס תרבותי, מסחרי, בריאותי וכיוצא באינטרסים כאלה, ובלבד שהם נוגעים לחלק ניכר מבני הציבור" (שם, עמ' 2668).
וברוח דומה ציין ממלא מקום הנשיא, השופט לנדוי, בפרשת ברוך:
"אינה נראית לי טענת העותרים שבהתחשבו ברגשותיו של הציבור הדתי חרג המשיב מסמכותו לפי פקודת התעבורה ותקנות התעבורה... ניתן לומר שהבטחת מנוחת השבת לציבור הרוצה בכך בהתאם לאורח חייו היא בגדר סמכותו של המפקח על התעבורה להסדיר את התעבורה בכבישים... בענייננו קיימת פגיעה ישירה כזאת, כי כשם שתנועת כלי רכב ברחוב המלך ג'ורג' בירושלים הפריעה את התפילה בבית כנסת ישורון, כן מדריך שאון כלי הרכב לסוגיהם בקטע של רחוב השומר העובר בליבה של בני-ברק את מנוחת השבת של תושבי אותו איזור הידוע בצביונו החרדי המובהק. מתן הגנה לאינטרס זה אין פירושו כפיית אורח חיים דתי על מי שאינו רוצה בו, אלא מתן הגנה לאורח חיים זה למי שדבק בו" (שם, עמ' 163, 164, 165).
נמצא, כי המפקח על התעבורה - ובענייננו, שר התחבורה - רשאי היה להתחשב בפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של בני השכונות הסובבות את רחוב בר-אילן, כשיקול רלבנטי בהפעלת שיקול דעתו לעניין סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת ובחג. שאלת המפתח היא, איפוא, כיצד לאזן בין השיקול הדתי הרלבנטי, לבין שאר השיקולים הנאבקים על הבכורה. לשאלת האיזון נפנה עתה.
האיזון בין השיקולים הרלבנטיים
77. שאלת המפתח בעתירה שלפנינו, היא האיזון שבין חופש התנועה לבין השיקול הדתי ומכלול השיקולים הרלבנטיים האחרים. על שר התחבורה לאזן בין השיקול (הרלבנטי) של התחשבות ברגשות דתיים ובאורח החיים הדתי של תושבים, הגרים סביב רחוב בר-אילן לבין הזכויות והאינטרסים של כל אחד מבני הציבור לנוע בכל ימות השבוע ברחוב בר-אילן, ובאינטרס הציבורי כי הרחוב יהא פתוח כל ימות השנה לתנועה. עמד על כך ממלא מקום הנשיא, השופט אגרנט, בפרשת הליגה בציינו:
"המטרה שעמדה לפני המחוקק... היתה להעניק לידי רשות התמרור המרכזית סמכות להסדיר את התנועה ברחובות... בהתחשב הן באינטרסים של בעלי המכוניות והולכי הרגל להשתמש ברחובות לצרכיהם השונים והן בהתחשב בצרכים הלגיטימיים של חלקים אחרים של בני הציבור, לרבות האינטרסים של הדיירים בבתים הגובלים עם הרחובות או של אלה המשתמשים בהם למטרות שונות. כפי שטען פרקליט המדינה, הבעיה, שעל רשות התמרור המרכזית לפתור בכל מקרה קונקרטי מסוג זה, היא להביא, במידת האפשר, לידי איזון האינטרסים הללו... מחובתה של רשות התמרור המרכזית לדון בכל מקרה קונקרטי לאור נסיבותיו המיוחדות ובהתחשב בכל האינטרסים אשר סגירת הרחוב עשויה להשפיע עליהם, בין לטובה ובין לרעה. הבעיה היא, בסופו של דבר, בעיה של מידה ודרגה" (שם, בעמ' 2668).
וברוח דומה הדגיש מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, את הצורך באיזון בין האינטרסים הנוגדים, בפרשת ברוך:
"יש להביא לאיזון אינטרסים נוגדים, וזה עניין של מידה ודרגה. אין זה אלא גילוי אחד מני רבים לאין ספור של הבעיה הכללית, שבה אנו מתלבטים תדיר. כיצד יחיו שני 'מחנות' - החופשי והחרדי - בצוותא בשלום, תוך כיבוד הדדי של צרכיו ורגשותיו של כל אחד מהם בתחומו, בלי 'סכסוכי גבול' ומבלי שהאחד ישאף ל'כיבושים' על חשבון חברו" (שם, בעמ' 165).
הנה כי כן, גם הפרשה שבפנינו מציבה את בעיית האיזון בין האינטרסים והערכים המתנגשים. אין לומר כלל - ואיש לא טען זאת בפנינו - כי האינטרס של בני הציבור במניעת תנועה בשבת ברחוב בר-אילן הוא אינטרס "קיומי" שאינו "בר-איזון". בדומה, אין לקבל את ההשקפה כי האינטרס של בני הציבור בתנועה חופשית ברחוב בר-אילן בשבת הוא אינטרס "קיומי" שאינו "בר-איזון". עניין לנו באינטרסים מתנגשים, אשר יש לאזן ביניהם. שאלת המפתח הינה מהו איזון זה?
78. כפי שראינו, האיזון הראוי נעשה כיום בהשפעתה של פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עולים בקנה אחד עם התחשבות בשיקול הדתי שבסגירת רחוב בר-אילן ועם מתן משקל כבד לשיקול זה. עיקר הקושי נעוץ בערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ראינו, כי ניתן להתחשב ברגשות הדתיים ובאורח החיים הדתי של הציבור הדתי בסביבת רחוב בר-אילן, אם הסדרת התנועה בשבת כדי להגן על רגשות הדת ואורח החיים הדתי היא צורך חברתי מהותי, אם המשך התנועה בשבת ובמועד פוגעת פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשות הדתיים, ואם ההסתברות להתרחשותה של אותה פגיעה היא ברמה של ודאות קרובה. רק אז ניתן יהא לומר, כי הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי של החרדים בשכונות מסביב לרחוב בר-אילן היא מעבר לרמת הסיבולת שיש לצפות לה, בחברה דמוקרטית. האם מתקיימת "נוסחת איזון" זו בפרשה שבפנינו?
79. לדעתי, הפגיעה ברגשות הציבור החרדי כתוצאה מתנועת מכוניות בלב השכונה בשבת, היא פגיעה קשה, חמורה ורצינית. אכן, עבור היהודי הדתי, השבת איננה אך רשימה טכנית של חובות ואיסורים. היהודי הדתי רואה בשבת מסגרת נורמטיבית, שנועדה ליצור אווירה מסויימת. חז"ל ביטאו אווירה מיוחדת זו, באותה נשמה יתירה שניתנת לאדם עם כניסת השבת, וניטלת ממנו ביציאתה (תלמוד בבלי, מסכת ביצה דף ט"ז (ע"א)). מנוחה זו נועדה להביא את האדם לעצירת שטף החיים ודאגות היום יום. מנוחה זו נועדה לאפשר לאדם להתמסר למשפחתו ולערכים החשובים לו. זאת ועוד, השבת איננה עניין רק לאיש הפרטי ולמשפחתו. היא עניין לקהילה כולה. צפייתה של קהילה דתית היא, כי מנוחת השבת לא תצטמצם לרשות היחיד של חבריה, אלא תעטוף ותשרה גם ברשות הרבים. באה שבת - באה מנוחה, לא רק בחצרו הפרטית של אדם, כי אם גם ברחובה של שכונה. ההמולה והשאון המאפיינים את ששת ימי השבוע, יפנו את מקומם לתפילות חגיגיות, טיולי משפחה רגליים וכדומה. רחוב העובר בלב ליבה של השכונה, נפח תנועה משמעותי, קולות צופרים ושאון מנועים, מהווים, ללא ספק, ניגוד חריף לאווירת רחוב בשבת, כפי שנתפסת בעיני רוחו של תושב השכונה. אכן, תנועה של מכוניות בה נפגש אדם בהליכתו לבית הכנסת או לבית המדרש, פוגעת פגיעה קשה, חמורה ורצינית ברגשותיו של היהודי הדתי, ובאופן בו הוא היה מצפה לחוות את השבת. כרגיל, עניין הוכחתה של חומרת הפגיעה מוטלת על הטוען לכך. בפרשה שבפנינו לא חלק איש על מסקנה זו. היא הוכחה בתצהירים הרבים שהוגשו לנו.
80. מן הראוי להדגיש, כי חומרתה היתירה של הפגיעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי נובעת מכך שרחוב בר-אילן מצוי בלב ליבן של השכונות החרדיות. זו התפתחות שלאחר מלחמת ששת הימים. בעבר, היה רחוב בר-אילן מצוי בשולי השכונות הדתיות. התנועה בשבת התרחשה בשולי השכונה, ואף אם פגעה ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי, היתה זו פגיעה קלה יותר. הייחוד של המקרה שלפנינו הינו בכך, שרחוב בר-אילן מצוי בלב ליבן של השכונות החרדיות, ונסיעה בו בשבת פוגעת קשות באורח החיים הדתי. מכאן גם השוני בין רחוב בר-אילן לבין הצירים העוקפים, אשר דרכם תוזרם התנועה בשבת. אף צירים אלה מצויים ליד השכונות הדתיות. עם זאת הם בפריפריה של שכונות אלו. על כן הם יישארו פתוחים בשבת. אמת, רגשות החרדים הגרים בצידי כבישים אלה נפגעים גם הם, אך פגיעה זו אינה מעל לרמת הסיבולת, שיש לצפות לה בחברה דמוקרטית.
81. גם מבחן הוודאות הקרובה מתקיים בעניין שלפנינו. אכן, הפגיעה הקשה, החמורה והרצינית ברגשות הדתיים של בני השכונה בשל נסיעה ברחוב בר-אילן בשבת, אינה עניין של הסתברות. היא עניין של מציאות, המעוגנת בתשתית הראייתית. עמד על כך השופט גולדברג לעניין הסתברות הפגיעה ברגשות הדת בהצגת סרט, שלפי הטענה עשוי לפגוע ברגשות אלה. כותב השופט גולדברג:
"בהתנגשות בין שני ערכי יסוד מתחייבת הערכת 'החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים'... בשילובה עם הסתברותה, עוצמתה, מידתה והיקפה של הפגיעה שפוגע אחד העקרונות בעקרון מוגן אחר. מבחן הסתברותה של סכנת הפגיעה הינו, לדעתי, מחוץ לגדר דיוננו במקרה זה. הצורך להידרש להסתברות הסכנה קיים, כל אימת שאין בידינו לקבוע ממצא עובדתי על פי התשתית הראייתית. או אז עלינו להעריך את מידת הסיכוי להתרחשותה (או לאי-התרחשותה) של הפגיעה, ומקובל עלינו, כי המבחן של 'ודאות קרובה' להסתברות הסכנה הוא המבחן הראוי לעניין סמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, שכן 'המבחן של סדר ציבורי הוא מבחן תוצאתי'. לפיכך, אין בידנו אלא להעריך את דרגת הסיכוי, כי סרט מסויים יסכן את שלום הציבור, ואם דרגה זו מגיעה לכדי 'ודאות קרובה'... אולם, כשניתן לנו לקבוע בדרך בלתי אמצעית, אם הסרט פוגע ברגשות הדת, או (כבדוגמא נוספת) אם הוא פוגע בשמו הטוב של אדם, אין אנו נזקקים להערכת הסתברותה של הפגיעה. עינינו רואות ואוזנינו שומעות, אם פגיעה כזאת קיימת או שאינה קיימת" (בג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 41).
הוא הדין בענייננו. לא רק ודאות קרובה הוכחה בפנינו. ודאות גמורה הוכחה בפנינו. הוכח בפנינו כי רגשות הדת ואורח החיים הדתי של בני השכונה החרדיים נפגעים, הלכה למעשה, בפגיעה קשה, חמורה ורצינית, אם תנועת מכוניות עוברת בשכונתם בשבת ובמועדי ישראל.
82. אין פוגעים בחופש התנועה, אלא ל"תכלית ראויה". תכלית היא ראויה אם תוכנה הוא ראוי ואם נחיצותה היא ראויה. לדעתי, מתבקש מהניתוח עד כה, כי השמירה על רגשות הדת ואורח החיים הדתי היא תכלית ראויה מבחינת תוכנה. כך מתבקש מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כך מתבקש מהתכלית המיוחדת המונחת ביסוד סמכותו של המפקח על התעבורה. אמת, אין זו התכלית היחידה, ואף לא הדומיננטית. התכלית הראויה, העיקרית והדומיננטית היא התכלית התעבורתית. השיקול הדתי בא בגדריה של תכלית משנית. עם זאת, זו תכלית (משנית) ראויה. השאלה הינה - והתשובה לה אינה פשוטה כלל ועיקר - אם קיים צורך בהגשמתה של תכלית זו, שהרי בהגשמתה נפגע חופש התנועה. בעניין זה, אמת המידה הראויה לבחינת הצורך הינה זו של "עניין חברתי מהותי". דומה שתחילה סבר מר לנגר (המפקח הארצי על התעבורה בפועל), כי הצורך החברתי בסגירת רחוב בר-אילן לתנועה בשבת אינו מהותי מספיק. מכאן גישתו - כפי שהובעה במכתבו מיום 29.11.94 - כי אין לסגור הרחוב לתנועה בשבת. לימים שינה מר לנגר גישתו. עתה הוא סובר - וכמוהו סובר שר התחבורה - כי הצורך החברתי בסגירת הרחוב בשל פגיעת התנועה בו ברגשות הדת הוא צורך מהותי. כמובן, ההכרעה בשאלת נחיצותו של הצורך היא אובייקטיבית. נראה לי, כי על פי אמת מידה אובייקטיבית, המקרה הוא גבולי. בנסיבות אלה, אין יסוד להתערבותו של בית המשפט בתפיסתו של המפקח על התעבורה. אכן, אילו התמיד מר לנגר בעמדתו המקורית, לא הייתי רואה מקום לקבוע כי טעות עימו. מששינה דעתו, אינני רואה מקום לקבוע כי טעות בידו. ממילא איני סבור כי עמדת שר התחבורה - הוא "המפקח הארצי על התעבורה" לענייננו - בטעות יסודה. אכן, שתי ההחלטות - זו האוסרת על תנועה ברחוב בר-אילן בשבת וזו המתירה התנועה - נראות בעיני כנופלות בגדרי "מיתחם הסבירות" בכל הנוגע למידת הנחיצות בסגירת הרחוב.
83. הפגיעה בחופש התנועה - היא זכות האדם הנפגעת מסגירתו של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת - צריכה להיות במידה, שאינה עולה על הנדרש. האם דרישה זו מתקיימת בעניין שלפנינו? אף פתרונה של שאלה זו קשה הוא. נראה לי, כי סגירה מלאה של רחוב בר-אילן לתנועת מכוניות מכניסת השבת לצאתה, היא מעבר למידה הדרושה. הפגיעה העיקרית באורח החיים הדתי היא בשעות התפילה. סגירתו של רחוב בר-אילן מעבר לשעות אלה תפגע בחופש התנועה מעבר למידה הדרושה. אכן, על הרשות השלטונית לבחור באמצעי שפגיעתו היא הפחותה. בענייננו, אמצעי זה הוא סגירה חלקית - בשעות התפילה, בה הפגיעה ברגשות הדת היא החזקה ביותר - ולא סגירה מלאה. בוודאי כך לעניינם של חילונים המתגוררים בשכונה. אלה לא יוכלו להגיע מכניסת השבת ועד צאתה לבתיהם המצויים לעתים בלב השכונות החרדיות, אלא בהליכה של קילומטר ומאתיים מטר - סטטיסטית נוכל להניח מהלך של שש מאות מטר - ברחוב בר-אילן, וכן מרחק נוסף של הליכה ברגל בתוך השכונות החרדיות. משפחותיהם ואורחיהם לא יוכלו לבקרם אלא בתנאים דומים. הפגיעה בחופש התנועה, אשר תתרחש אם רחוב בר-אילן ייסגר באופן מלא מכניסת השבת עד צאת השבת, היא מעבר למידה הדרושה. אך האם סגירתו של רחוב בר-אילן בשעות התפילה בלבד, היא עצמה, אינה מעבר למידה הדרושה? בעניין זה יש להבחין בין הפגיעה באינטרסים ובערכים של אותם חילונים המתגוררים מחוץ לשכונות החרדיות, שרחוב בר-אילן חוצה אותן, לבין הפגיעה באינטרסים ובערכים של החילונים, המתגוררים בשכונות החרדיות עצמן. הבחנה זו מתבקשת, שכן רחוב בר-אילן הוא דרך עורקית, אשר משמשת הן למעבר משכונה לשכונה, והן דרך גישה לשימושי הקרקע של התושבים (החילוניים) הגרים בשכונות הסובבות את רחוב בר-אילן.
84. בכל הנוגע לזכותם של בני הציבור החילוניים, המתגוררים מחוץ לשכונות החרדיות, הנחצות על ידי רחוב בר-אילן, והמבקשים להפעיל את חופש התנועה למעבר מחלק אחד של העיר לחלק אחר של העיר, הפגיעה של סגירת הרחוב, בחופש התנועה שלהם, נראית לי, כפגיעה שאינה עולה על המידה הראויה. כפי שציינתי, כל שנדרש מהם הוא סטייה בנסיעה, שמשך הזמן המקסימלי שלה אינו עולה על שתי דקות. אף זו פגיעה היא. עם זאת, אין זו פגיעה מעבר למידה הדרושה. התנאים לכך הם שלושה: ראשית, כי הצירים החילופיים פתוחים לתנועה בשבת. סגירתו של ציר חילופי - בין סגירה נורמטיבית ובין סגירה פיסית - שוללת מהחלופה את אופייה האפקטיבי, והופכת את ההתחשבות בשיקולים הדתיים - אשר מהותם מראש היא משנית - בלתי מתיישבת עם השיקול התעבורתי ונידחים על ידו. ההתחשבות בשיקולי הדת, בנסיבות אלה, היא מעבר למידה הדרושה; שנית, כי ציר בר-אילן עצמו פתוח לתנועה בשאר שעות השבת. אכן, אם הלכה למעשה לא תתאפשר תנועה זו בשבת מעבר לשעות הסגירה, כי אז הפגיעה בציבור החילוני תהא מעבר למידה הדרושה. על כן, אם האלימות בשבת תימשך בשעות בהן מותרת התנועה ברחוב בר-אילן, לפי החלטת השר, יהא בכך כדי להביא להכבדה יתירה, מעבר למידה הראויה, בחופש התנועה של בני הציבור החילוני. שלישית, כי רחוב בר-אילן פתוח לתנועה גם בשעות הסגירה לרכב בטחון ורכב חירום. כך, למשל, רחוב בר-אילן משמש ערוץ תנועה לבית החולים הדסה אשר בהר-הצופים. הארכת התנועה בשתי דקות בציר החלופי עשויה להיות מכרעת לשמירה על חיי אדם. הוא הדין ברכב ביטחון אשר נועד לשמור על שלום הציבור. כל אלה יהיו רשאים לנוע בחופשיות ברחוב בר-אילן. מתבקש מכאן, כי "סגירת" הרחוב לא תהיה באמצעים פיזיים.
85. שונים פני הדברים בכל הנוגע לבני הציבור החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות, הנחצות על ידי רחוב בר-אילן, או בבני ציבור חילוניים הבאים לבקר בשבת את משפחתם או חבריהם הדתיים המתגוררים בשכונות החרדיות, מבלי שאלה מלינים על חילול השבת. סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן פוגעת קשות בחופש התנועה שלהם. פגיעה זו קשה היא. בטרם סגירה, יכלו בני הציבור החילוניים, המתגוררים בשכונות החרדיות - ובני משפחתם ואורחיהם - להחנות את המכונית ברחוב בר-אילן, ולהגיע ברגל ממקום החניה למקום המגורים, וממנו למקום החניה. לאחר הסגירה, יהיה על בני הציבור החילוניים - המתגוררים במקום, משפחותיהם ואורחיהם - להחנות את מכוניתם בקצה הצפוני או הדרומי של רחוב בר-אילן, תוך שיהא עליהם ללכת ברגל לאורכו של רחוב בר-אילן - ואורכו המלא הוא קילומטר ומאתיים מטר, וזאת בנוסף להליכה הרגלית - הקיימת כבר עתה - בתוככי השכונות החרדיות. להליכה רגלית זו - שאינה קצרה כלל ועיקר - אין תחליף סביר. הצירים החילופיים (בדמות כביש מס' 1 וכביש מס' 4) בהם דובר, נועדו להעברת התנועה מקצה אחד של העיר לקצה השני שלה. אך מה יהיה על החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות עצמן?
86. שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. סגירתו של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת - ולו סגירה חלקית - פוגעת קשות בתושבים החילוניים, המתגוררים בשכונות הסובבות את כביש בר-אילן. הם נפגעו בעבר, שעה שהרחובות הפנימיים בשכונתם נסגרו. עתה הם נפגעים נוספות, בכך שאינם יכולים להגיע אל שכונתם. עם זאת, הפגיעה מוגבלת בהיקפה. מעבר לשעות הסגירה הם יוכלו לנסוע ברחוב בר-אילן גם ביום ששי, גם בשבת וגם במועדי ישראל, ובכך להתקרב ככל האפשר - כפי שהדבר כיום - לבתיהם. האם פגיעה מוגבלת זו מותרת היא על פי הדין? האין לומר, כי הפגיעה בחופש התנועה של התושבים החילוניים היא מעבר למידה הדרושה? אכן, יש לעשות כל נסיון להקטין את הפגיעה בהם ככל האפשר. על כן, מן הראוי לשקול האפשרות כי התושבים החילוניים יוכלו לקבל תוויות, אשר יאפשרו את השימוש ברחוב בר-אילן לתעבורה בשעות שהרחוב סגור. כשם שרכב בטחון ורכב חירום רשאי יהיה לנסוע בשבת ברחוב בר-אילן ללא הגבלה - זו מסקנה חיונית, אף שאין היא מהווה חלק מהחלטתו של שר התחבורה - כן יש לבחון אם אין אפשרות להרחיב ההסדר גם לעניין התושבים החילוניים המקומיים. בוודאי כך לעניין נכים (כגון העותר מס' 4 בבג"צ 5090/96) או תושבים הצריכים, בשל אופי עבודתם (כגון העותרת מס' 3 בעתירה זו), לנסוע בשבת לעבודה וממנה. כמו כן, יתכן וניתן לקצר את אורכו של הקטע הסגור ברחוב בר-אילן לתנועה בשבת, כך שהתושבים החילוניים המקומיים יוכלו, הלכה למעשה, להשתמש בו לנסיעה, ואילו לשאר התושבים לא יהא מנוס - בשל הסגירה "הקצרה" - מלנוע בצירים החילופיים. יתכן גם, כי ניתן למצוא דרכים פנימיות חילופיות, אשר יפתרו את בעייתם של תושבים חילוניים.
87. מהי מידת הפגיעה, הלכה למעשה, בתושבים החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות העוטפות את רחוב בר-אילן אם הרחוב ייסגר חלקית? כמה תושבים חילונים מצויים בשכונות אלה, וכיצד הם ייפגעו מסגירה חלקית של הרחוב לתנועה בשבת? על שאלות אלה אין תשובה מניחה את הדעת בחומר שלפנינו. מר לנגר - עובר להחלטתו (מיום 10.7.96) לסגור הרחוב חלקית לתנועה בשבת - לא בחן שאלה זו. הוא סמך עצמו על הנתונים של ועדת שטורם. בפניו היה הדו"ח של הוועדה. לא היו בפניו הפרוטוקולים של דיוניה. לא היה לו, איפוא, כל מידע באשר לתושבים החילוניים הגרים במקום, אם מידע כזה היה בפני ועדת שטורם. שר התחבורה - בהחלטתו שלו - סמך עצמו על דו"ח ועדת צמרת. גם בדין וחשבון זה אין נתונים על התושבים החילוניים. לשאלותינו, השיבה עו"ד מנדל, כי לא היו בידי שר התחבורה נתונים באשר למספר התושבים החילוניים. הודגש בפנינו כי שר התחבורה לא קיבל כל פניות של תושבים חילוניים, המתנגדים לסגירת רחוב בר-אילן. הערכתו היתה, כי מירב התושבים הם חרדים. מהעתירות שבפנינו עולים נתונים סותרים. באחת העתירות (בג"צ 5090/96) הצהיר בפנינו מר יקותיאלי כי "בין תושבי האזור יש עדיין חילונים רבים. כן מתגוררים בו זוגות מבוגרים רבים, אשר זוכים לביקורים מילדיהם, שאינם מקפידים על קיום המצוות, בשבתות ומועדים" (פסקה 15). לעומת זאת, נמסר בכתב התשובה של ועד תושבי שכונת תל-ארזה, ורחוב בר-אילן, כי "כמעט מאה אחוז" של תושבי השכונות הסובבות את רחוב בר-אילן הם שומרי שבת, וכי מספר החילוניים בשכונה הוא פחות מחמישים.
דיני ההליך המינהלי: איסוף הנתונים ופגם באיסופם
88. מה המסקנה המתבקשת ממצב דברים זה בכל הנוגע לתושבים החילוניים המתגוררים בשכונות, הסובבות את רחוב בר-אילן? הלכה פסוקה היא, כי החלטה שלטונית חייבת להתבסס על תשתית עובדתית. לשם כך על הרשות השלטונית לאסוף את הנתונים הרלבנטיים. עליה לבדוק נתונים אלה בהקפדה. עמד על כך ממלא מקום הנשיא, השופט שמגר, בציינו:
"ההחלטה חייבת להיות בכל מקרה תוצאה של בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית... תהליך קבלת ההחלטה על ידי מי שהוקנתה לו סמכות על פי חוק מן הראוי שיהיה מורכב, בדרך כלל, ממספר שלבים בסיסיים חיוניים, אשר הם הביטוי המוחשי להפעלת הסמכות המשפטית תוך התייחסות לנושא מוגדר, ואלו הם: איסוף וסיכום הנתונים (לרבות חוות הדעת המקצועיות הנוגדות, אם ישנן כאלה), בדיקת המשמעויות של הנתונים (דבר הכולל, במקרה של תיזות חילופיות, גם בדיקת מעלותיהן ומגרעותיהן של התיזות הנוגדות), ולבסוף, סיכום ההחלטה המנומקת. תהליך כגון זה מבטיח, כי כל השיקולים הענייניים יובאו בחשבון, כי תיעשה בחינה הוגנת של כל טענה, וכי תגובש החלטה, אותה ניתן להעביר בשבט הביקורת המשפטית והציבורית" (בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 48, 49).
הנה כי כן, החלטה שלטונית ראויה מחייבת קביעת תשתית עובדתית ראויה, המבוססת על בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית של המערך העובדתי.
89. משהפרה רשות שלטונית את חובת הבדיקה הראויה - מה התוצאה הנובעת מכך? התשובה הינה, כי הדבר תלוי בנסיבות. לא כל הפרה של סדרי המינהל התקין גוררת אחריה בטלות ההחלטה המינהלית. הפרת הכלל לחוד, והסעד בגין ההפרה לחוד. עמד על כך השופט זמיר, בציינו:
"יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל, המחייב את הרשות המינהלית לבין הסעד של הפרת הכלל הניתן על ידי בית המשפט. הכלל מצוי במישור אחד, והסעד מצוי במישור אחר. בית המשפט עשוי לשקול, לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני המעשה" (בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מב(5) 291, 304).
ברוח דומה ציינה השופטת דורנר:
"יש להבחין בין כללים ראשוניים, המורים למינהל כיצד לפעול, לבין כללים משניים, המסדירים את התוצאות המשפטיות של הפרת הכללים הראשוניים ואת הסעדים בשל ההפרה" (בג"צ 2918/93 עירית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848).
אכן, לא כל פגם מביא לבטלות ההחלטה המינהלית. בדרך כלל, רק פגם מהותי גורר אחריו תוצאה של בטלות (ראה בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709, 711; בג"צ 465/93 טרידט ס"א נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 635). מהותיות הפגם נקבעת על פי שני שיקולים: האחד, האם הפרת סדרי המינהל עשויה היתה להשפיע על תוכן ההחלטה; השני, מה תהא ההשפעה על עניין הפרט והכלל, אם ההחלטה תבוטל. אכן, בטלות ההחלטה תבוא רק אם יש צידוק ענייני לכך. שאלה זו תיקבע על פי "בחינה פונקציונלית ולא בחינה טכנית ופורמלית" (בג"צ 400/89 לויט נ' נשיא בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום, פ"ד מג(3) 705, 711). בצדק ציין פרופ' זמיר, כי:
"רק הפרה מהותית של סדרי ההליך המינהלי, שיש בה פגיעה ממשית בעקרון משפטי או פגיעה ממשית בזכות אדם, עשויה להצדיק ביטול ההחלטה... השאלה אם ההפרה הינה מהותית ולפיכך היא צריכה לגרור ביטול ההחלטה מוכרעת בכל מקרה ומקרה בעיקר על יסוד שני שיקולים אלה: ראשית, האם ההפרה עשויה היתה להשפיע על ההחלטה, או, לשון אחרת, האם ההחלטה עשויה היתה להיות שונה לולא ההפרה; ושנית, מה תהיה הפגיעה בטובת הצדדים מזה ובטובת הציבור מזה, אם ההחלטה המינהלית תבוטל בשל ההפרה" (י. זמיר, הסמכות המינהלית (כרך ב', 1996) 683, 684).
90. כפי שראינו, לא הונחה בפני שר התחבורה תשתית עובדתית ראויה, באשר לפגיעה בחופש התנועה של התושבים החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות, העוטפות את רחוב בר-אילן. ההתייחסות של שר התחבורה לרחוב בר-אילן היתה כאל דרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים, אך אופיו של רחוב בר-אילן הוא שונה. הוא מהווה גם דרך עורקית בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים. כתוצאה מכך, לא נשקל עניינם של התושבים החילוניים המתגוררים בשכונות החרדיות, ואשר סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת פוגעת בהם. יצוין, כי ועדת שטורם נתקלה בבעיה דומה לענין סגירת רחובות בשכונת הר-נוף לתנועה בשבת ובמועדי ישראל. מבחינת ההליך המינהלי התמודדה הוועדה עם כך כראוי. היא פנתה בקריאה לתושבים החילוניים למסור מידע על מקומות מגוריהם. היא ערכה מיפוי של מקומות המגורים של התושבים החילוניים. היא ערכה סימון של כבישים ודרכי גישה אשר יישארו פתוחים לתושבים החלוניים ומבקריהם. כל זאת לא עשה שר התחבורה. זהו פגם בהליך קבלת ההחלטה על ידי שר התחבורה. האם פגם זה הוא מהותי? מנקודת מבטו של השיקול הראשון - השפעת ההפרה על תוכן ההחלטה - הפגם הוא בוודאי מהותי. כפי שראינו, הנתונים בדבר התושבים החילוניים בשכונות החרדיות, הסובבות את רחוב בר-אילן קריטיים באשר להחלטה על סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת. הפגם הוא מהותי גם מנקודת מבטו של השיקול השני, שעניינו השפעת הבטלות על עניין הפרט והכלל. אמת, יהא בכך כדי למנוע סגירתו המיידית של רחוב בר-אילן, על פי החלטת שר התחבורה. כתוצאה מכך, תימשך הפגיעה הקשה, החמורה והממשית, ברגשות הדת, ובאורח החיים הדתי, של התושבים החרדיים. אך אין מנוס מכך, כאשר מול פגיעה זו עומד חופש התנועה, וטרם נקבע אם האיזון הראוי בין הפגיעה בזכות לבין הפגיעה ברגשות מקיימת את המבחנים המשפטיים בעניין זה.
טענות נוספות
91. בטיעונים שבפנינו, בכתב ובעל-פה, הועלו טענות רבות נוספות. מהן של מהות ומהן של דיון. עד כמה שלא התייחסתי לטענות אלה בפסק דיני, ראיתי לדחותן. אין הן מצויות במהלך העיקרי של המבנה המשפטי, ולא היה בהן לשנות את עמדתי.
המסקנה
92. הנה כי כן, המסקנה הינה, כי בכל הנוגע לשימוש ברחוב בר-אילן כדרך עורקית המחברת שכונות שונות בירושלים, החלטת השר היא במיתחם הסבירות, ואין יסוד להתערבותנו. ממילא ברור כי העתירה בבג"צ 5434/96 דינה להידחות. לעומת זאת, בכל הנוגע לעניינם של התושבים החילוניים הגרים בשכונות החרדיות, החלטת השר היא פגומה, ודינה להתבטל. אין לנו מנוס מלהצהיר שהחלטתו של שר התחבורה לסגור חלקית את רחוב בר-אילן בטלה. יהא על השר לשקול מחדש את מדיניותו בענין סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן, וזאת על רקע היותו רחוב עורקי, המשמש לגישה ישירה לשימושי קרקע גובלים.
הערות נוספות
ועדת צמרת
93. בפסק דיני לא התייחסתי להמלצותיה של ועדת צמרת. אין בכך כל הבעת דעה באשר לחשיבותן של המלצות הוועדה. המלצותיה חשובות הן. מקווים אנו כי הן תשקלנה ברצינות על ידי הגורמים המוסמכים לכך. אכן, ועדת צמרת הוקמה על פי הצעתנו. ביסוד הצעתנו הונחה התפיסה, כי בעיית הנסיעה בשבת בשכונות החרדיות ראוי לה שתיפתר בדרך ההסכמה והפשרה. הבעיה היא רגישה וקשה. היא מלווה במתח רגשי עז. היא קשורה בבעיות התנועה בירושלים בשבת, וביחסי דתיים-חילוניים בעניינים אלה. בעיות אלה, מעצם טיבן, ראויות לפתרון חברתי ולא משפטי. עדיפה הסכמה חברתית, המבוססת על פשרה, על פני הכרעה שיפוטית, המבוססת על כפיה. עמד על כך הנשיא שמגר בפרשת הופמן, שעניינה התפילה ליד הכותל המערבי:
"כל זאת מוליך אותנו אל דרך החתחתים הקשה של נסיון האיזון בין הגישות, אמונות ודעות שאינן מתיישבות זו עם זו. בהקשר זה טוב לזכור כי ההתמקדות הבלעדית בפרישת הקושיות והבעיות לפני בית המשפט, אותה 'תרופת פלא' של דורנו, אינה בהכרח פתרון ראוי ותרופה רצויה לכל תחלואינו. טמון בה לא אחת הרצון, כי ייקבע פתרון של כפייה, הנשען על הציווי השיפוטי, מקום בו הנסיון להגיע להבנה ולהידברות בין בעלי הגישות השונות נראה לכאורה קשה יותר. דא עקא, שפתרון של הסכמה והבנה, מעלתו עולה מתוכו, והרוח שהביאה להסכמה גם שורה על תוצאותיה" (בג"צ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265, 354).
ברוח זו פעלה ועדת צמרת. אך הפשרה לא הושגה. האמנה החברתית לא נכרתה. בלית ברירה עלינו להכריע בעניין. בהכרעתנו השיפוטית, איננו יכולים לאמץ את השקפותיה של ועדת צמרת. עניין לנו בסגירתו של רחוב בר-אילן לנסיעה בשבת. היתר לנסיעה ציבורית בשבת במקום אחר עשוי לשמש איזון חברתי ראוי. אך אין הוא רלבנטי להכרעה השיפוטית. אכן, לא כל דבר שהוא רלבנטי במישור החברתי או הפוליטי, הוא גם רלבנטי במישור המשפטי. כך, למשל, אנו עצמנו הצענו כבסיס להסכמה ופשרה לפתור את בעיית סגירתו של רחוב בר-אילן בפתיחתו של רחוב ים-סוף. הצעה זו עשויה להיות ראויה כפשרה חברתית. אין לה חשיבות להכרעה השיפוטית. משלא צלחה הפשרה החברתית, אין מנוס מההכרעה השיפוטית. זו מתבססת על השיקולים הרלבנטיים, ועליהם בלבד. המלצותיה של ועדת צמרת, לעניין זה, הן בעלות חשיבות משנית בלבד.
"המדרון החלקלק"
94. טיעון אשר נשמע בפנינו הוא זה: אם תיאסר התנועה בשבת, ולו באופן חלקי, ברחוב בר-אילן, לא ניתן יהיה לעצור את "הסחף". עורקי תחבורה נוספים ייסגרו. כבישים ראשיים ייסגרו. הכניסה לירושלים תיסגר. רחובות וכבישים בערים אחרות ייסגרו. אין בידי להשיב לטיעון זה במישור הפוליטי. יש בידי להשיב לטיעון זה במישור המשפטי. והתשובה היא זו: כל החלטה על סגירת רחוב, כביש או כניסה, צריכה להיבדק לגופה. אין חוקיות סגירתו של רחוב אחד מובילה לחוקיות סגירתו של רחוב אחר. כוחנו כשופטים להבחין בין רחוב לרחוב; בין סגירה לסגירה. בצדק ציין השופט מ. חשין כי:
"אחד מתפקידנו הוא - ותפקיד שאינו קל הוא - לדעת להבחין בין עיקר לטפל, בין ראובן לשמעון, בין תכלת לכרתי. יתרה מזאת: עצם העובדה כי במקרה פלוני תקשה עלינו המלאכה, אין בה הצדק, לטעמי, כדי להסיק כי לא ננסה למצוא הבחנה במקרים אחרים" (בג"צ 606/93 הנ"ל, בעמ' 26).
הוא הדין לענייננו. עוסקים אנו ברחוב בר-אילן, ובו בלבד. הגעתי למסקנה כי בכל הנוגע לשימוש ברחוב זה כציר תנועה המחבר בין חלקי העיר - להבדיל מציר המוביל לבתי התושבים החילוניים המתגוררים בשכונה - יש לרחוב זה צירי תנועה חילופיים סבירים. ומה הדין כאשר תתעורר שאלת התנועה בשבת בציר תנועה עורקי אחר? התשובה היא, כי אבחן אותו מקרה באותן אמות מידה שבחנתי את המקרה שלפנינו. לא פחות, ולא יותר. אינני מוכן לשנות את אמות המידה המשפטיות, בשל החשש אשר העתיד טומן בחובו. חשש זה מבוסס כולו על ספקולציה עובדתית. אינני רשאי להתחשב בו. הנה כי כן, הטיעון בדבר "המדרון החלקלק" (ה-slippery slope) טיעון קשה הוא. עלינו לגלות תמיד סקפטיות באשר אליו (ראה: Schauer, “Slippery Slopes”, 99 Harw. L. Rev. 361 (1985)). יתכן כי המדרון החלקלק הוא מסוכן. אך הטיעון בדבר המדרון החלקלק מסוכן ממנו.
העדר אמות מידה
95. נטען בפנינו, כי החלטתו של שר התחבורה פגומה היא, שכן השר לא גיבש לעצמו קריטריונים, על פיהם יפעל לסגירתם של רחובות מטעמים של פגיעה ברגשות דת ובאורח חיים דתי. אכן, על כך יש להצטער. ראוי הוא לרשות שלטונית, שתיקבע לעצמה קריטריונים להפעלת שיקול דעתה (ראה זמיר, שם, עמ' 780). אלה הן הנחיות עצמיות. יתרונן הוא רב. הן מהוות הזדמנות לרשות השלטונית לגבש באופן מודע ומתוכנן, תוך בירור יסודי של מכלול השיקולים, את קווי המדיניות הראויים; הן מונעות הפליה ומאפשרות תכנון לטווח ארוך; הן מאפשרות ביקורת שיקול הדעת. עם זאת, אינני סבור כי בעניין שלפנינו, העדר הנחיות עצמיות יש בו כדי לפסול, הוא עצמו, את שיקול הדעת של שר התחבורה (כמפקח על התעבורה). סגירת עורקי תנועה ראשיים אינו עניין שבשיגרה. כל מקרה נבדל מרעהו. עם זאת, ראוי הוא ששר התחבורה יעשה נסיון לקבוע לעצמו קריטריונים בעניין זה.
96. אחד העניינים בהם הורגש העדר הנחיות עצמיות, הוא זה הקשור לבחירתה של החלופה לרחוב הנסגר לתנועה. בפרשה שלפנינו נמסר לנו כי לרחוב בר-אילן צירי תנועה חילופיים. האחד הוא כביש מס' 4. האחר הוא כביש מס' 1. שני כבישים אלה עוברים ליד שכונות חרדיות. על רקע זה נטען בפנינו, כי לכאורה, אין כל יסוד להעדיף את רגשות הדת ואורח החיים הדתי של התושבים החרדים הסובבים את רחוב בר-אילן על פני רגשות הדת ואורח החיים הדתי של התושבים החרדים הסמוכים לכביש מס' 1 ולכביש מס' 4. מהו הקריטריון אשר לפיו פעל שר התחבורה בעניין זה? זאת ועוד: מה יקרה לסגירתו של רחוב בר-אילן אם לימים תבוא דרישה לסגור באופן חלקי את שני הכבישים החילופיים בשבת? מהו הקריטריון אשר לפיו יפעל השר, במצב דברים זה? אכן, השאלות חשובות הן. לדעתי, יש להן תשובה בחומר שבפנינו. אשר לשאלה הראשונה, עמדנו על השוני בין כביש החוצה שכונות חרדיות בליבן, כאשר משני עבריו מתגוררים אלפי חרדים, לבין כביש המצוי בשולי שכונות חרדיות. אשר לשאלה השניה, ברור כי ברגע שנשקלת האפשרות לסגור את הכביש החילופי - ובהנחה שהדבר אפשרי, על פי אמות המידה המקובלות - נפתחת מאליה שאלת סגירתו של הכביש שהחלופה שימשה אותו. עניין לנו בכלים שלובים. ניתן לסגור חלקית את רחוב בר-אילן לתנועה בשבת רק אם הכביש החילופי פתוח לתנועה בשבת. ברגע שהכביש החילופי נסגר, ולו חלקית, לתנועה בשבת, נפתחת התנועה בשבת ברחוב בר-אילן. זו הינה גם עמדתו של שר התחבורה. הוא ציין בכתב התשובה כי:
"כל עוד רחוב בר-אילן סגור כאמור, ישארו שדרות גולדה מאיר (כביש רמות) והכניסות לירושלים פתוחות" (סעיף 25 לתשובה).
על כך יש להוסיף גם את כביש מס' 1. כמובן, עדיף היה שהשר יקבע ניסוח כללי בעניין זה, המתייחס לכל חלופה. אנו מקווים, שהדבר ייעשה בעתיד.
97. קשורה לבעיית אמות המידה, היא דרך הטיפול הכללית בבקשות לסגירת רחובות מטעמים שבדת. ועדת צמרת הבחינה בין קטיגוריות שונות של כבישים (דרך מקומית, דרך מאספת-פנימית, דרך מאספת-ראשית, דרך עורקית שיש בה גישה לשימושי הקרקע הגובלים, דרך עורקית ללא גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים, דרך בינעירונית). היא המליצה על הגופים המקומיים והמרכזיים אשר יוסמכו להחליט בעניין זה. היא קבעה מתי דרושה חלופה סבירה, ומתי אין היא דרושה. היא המליצה על הקמת ועדת ערר שבפניה ניתן יהיה לערור על החלטה בעניין סגירת כבישים. שר התחבורה החליט בעניין זה כדלקמן:
"על הגורמים המקצועיים במשרד לבחון המלצות אלה לפרטיהן, אם הגורמים המקצועיים ימליצו בפני על יישום ההמלצות, ואם אראה לקבל ההמלצות, יהא צורך בנקיטת שינויי חקיקה מתאימים".
העניין נתון, איפוא, לשיקול דעת שר התחבורה. ראוי הוא לשקול המלצות אלה בחיוב. בעיקר חשובה היא הקמתה של ועדת ערר, אשר בפניה יוכלו תושבים מעוניינים לערור. אילו היתה ועדת ערר קיימת, יתכן וניתן היה לדעת, על פי העררים אליה, את מספרם של התושבים החילוניים, המתגוררים בשכונות החרדיות סביב רחוב בר-אילן. אנו מקווים, כי ניתן יהא להכריע בשאלות אלה בהקדם, באופן שאם המפקח על התעבורה יקבל החלטות חדשות בדבר סגירת רחובות לתנועה בשבת ניתן יהא למצות את זכות הערר לעניין החלטות אלה. עם זאת ברור, כי העדר המנגנון החדש, אין בו כדי להשפיע - מבחינת תקינות ההליך המינהלי - על תקיפותן של ההחלטות שנתקבלו כל עוד המנגנון החדש לא הוקם.
98. נטען בפנינו, כי ענין סגירתם של רחובות בשבת צריך להיות מוסדר בחקיקה ראשית. כי זו תקבע את אמות המידה הראויות בענין זה. אכן, גישה זו ראויה. הנושא הוא חשוב, ומן הראוי לו שיהיה מוסדר על-ידי המחוקק הראשי. מן הראוי הוא גם, כי המחוקק הראשי יקבע את ההסדרים הראשיים, וישאיר למחוקק המשנה אך את הקביעה של ההסדרים המשניים. כך ראוי לנהוג בדמוקרטיה חוקתית, אך זו אינה השאלה הניצבת בפנינו. השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם המשטר המשפטי הקיים, המעניק למפקח על התעבורה את הסמכות לקבוע הסדרים ראשוניים בעניין תנועה - לרבות סגירת רחובות בשבת בשל שיקולים שבדת - הוא בלתי חוקי בשל כך שההסדרים הראשוניים אינם מעוגנים בחקיקה הראשית. על שאלה זו התשובה היא בשלילה. אל לנו להחליף משפט רצוי במשפט מצוי. רבים הם העניינים בחיינו, שבעבר הוסדרו בחקיקת משנה, ושמן הראוי להסדירם בחקיקה ראשית. די אם אזכיר את שאלת הגיוס של בחורי הישיבה לצבא. נטען בפנינו, בעניין אחרון זה, כי עניין חשוב הוא, ומן הראוי שיוסדר בחקיקה הראשית. הסכמנו לכך. עם זאת קבענו, כי העדר קיומם של הסדרים ראשוניים בחקיקה הראשית אינו פוסל את חקיקת המשנה בענין זה (ראה בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 501). הוא הדין בענייננו. פקודת התעבורה הסמיכה את מחוקק המשנה לקבוע הסדרים ראשוניים. אין זה רצוי. אך זה חוקי. דין זה נשמר גם אחרי כינונם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. התרופה היא בידי המחוקק. בכל הנוגע לנו, עלינו לפרש את הדין הקיים, על יסוד ההנחה, כי המפקח על התעבורה הוא בעל סמכות לקבוע הסדרים ראשוניים בכל הנוגע לסגירת רחובות מטעמים שבדת. זאת עשיתי.
אלימות
99. מזה זמן ניכר, חוגים חרדיים פועלים בשבת באלימות ברחוב בר-אילן. אבנים נזרקות על מכוניות חולפות. שבת אחר שבת נדרשת התערבות המשטרה. יש רגליים לסברה, כי אלימות זו היא שהביאה למחשבה חדשה באשר לחופש התנועה ברחוב בר-אילן. בסגירתו החלקית של הרחוב יהא, במובן מסויים, פרס לאלימות. היטיב לתאר זאת השופט לנדוי בפרשת ברוך, בציינו:
"במדינת חוק אין להרשות בשום אופן, שהפתרון יבוא בכוח הלחץ הפיזי של הפגנות רחוב בלתי-חוקיות ושל מהומות אלימות. אלימות מולידה אלימות-נגד ומדינה שבה כל דאלים גבר הורסת עצמה מבפנים. חוששני שהעניין הנדון לפנינו יכול לשמש דוגמא בולטת לתופעה הרסנית זאת, כי ההפגנות והמהומות הן אשר המריצו את השלטונות לחפש מחדש פתרון לבעיה, במקום לאבחן בעוד מועד את זרע הפורענות ולהקדים תרופה למכה" (בג"צ 531/77 הנ"ל, בעמ' 165).
עם זאת, העובדה שהאלימות היא שהעלתה את הנושא על סדר היום השלטוני, והיא שהביאה לשקילת העניין מחדש, אין בה כשלעצמה כדי לפסול את ההחלטה שנתקבלה בעקבות שקילה מחודשת זו, ובלבד שתוכנה של ההחלטה לא יהיה מושפע מאותה אלימות. אף על כך עמד השופט לנדוי בפרשת ברוך, בקבעו:
"כיצד יתייחס בית משפט בדיעבד לעובדה מצערת זו שההסדר המינהלי הושג אחרי שהדברים הגיעו להתפרצויות אלימות? בוודאי לא יכשיר שום בית משפט הסדר פסול מחשש שפסילתו תביא לחידוש האלימות. אבל מצד שני הוא לא יפסול הסדר, הנראה כשר וטוב לגופו, מפני שהיה שימוש באלימות עובר לעשותו. התגובה לשימוש בלתי חוקי היא בפעולה משטרתית תקיפה מלכתחילה ובאכיפת החוק הפלילי בדיעבד, אך אין מקומה בדיון זה המוקדש לכשרותה המשפטית של ההסדר שהושג, על פי מבחני המשפט המינהלי" (בג"צ 531/77 הנ"ל, בעמ' 165).
אכן, עלינו להבחין בין האלימות מזה, לבין שיקול הדעת המינהלי שבא בעקבותיה מזה. באלימות יש להילחם בכל הדרכים החוקיות (ראה בג"צ 153/83 הנ"ל, בעמ' 406). על חופש התנועה של כל אדם יש להגן. "קיום הסדר אין פירושו כניעה למאיימים בהפרתו, כי אם להיפך: מתן חסות והגנה לקרבנותיהם של אלה" (השופט ברנזון בבג"צ 166/71 רלון נ' ראש המועצה המקומית עוספיה, פ"ד כה(2) 591, 594). אסור שחופש התנועה של האדם בישראל יהא שבוי בידיו של קהל עויין. פגיעה אלימה בחופש התנועה פוגעת בציפור נפשה של הדמוקרטיה. "ועל ציפור נפש של הדמוקרטיה יש להגן בכל האמצעים העומדים לרשות הדמוקרטיה" (בג"צ 153/83 הנ"ל, בעמ' 405).
100. ואשר לשיקול הדעת המינהלי: אם שיקול דעת זה הושפע מהאלימות של הרחוב, יש בכך כדי לפגום בשיקול הדעת (השווה בג"צ 549/75 הנ"ל, בעמ' 764). האיזונים הפנימיים בין השיקולים הרלבנטיים השונים צריכים להיעשות על בסיס משקלם הפנימי של שיקולים אלה. משקל זה לא צריך להיות מושפע מהאלימות של הרחוב. רשות שלטונית המנווטת דרכה על פי האלימות שברחוב, סופה שלא תמצא את דרכה. בצדק ציין השופט זילברג כי:
"היום... עלולות לבוא הפגנות ומחאות מצד החוגים הדתיים של האוכלוסיה; מחר יבואו ויטענו כי החוגים האנטי דתיים של האוכלוסיה יתפרעו ויפרו את הסדר... זו היא חרב פיפיות מסוכנת עד למאוד, העלולה להסגיר את המוסדות הציבוריים לידי הטרור של הרחוב" (בג"צ 155/60 אלעזר נ' ראש העיר בת-ים, פ"ד יד 1511, 1512).
וברוח דומה ציין הנשיא לנדוי:
"יש ויש צורך בסובלנות ובסבלנות ובהתחשבות ברגשות הזולת מצד שני 'המחנות', אבל אין להיכנע בשום אופן ללחץ של הפגנות בלתי חוקיות ואלימות מצד החוגים הקיצוניים, המבקשים לכפות בדרך זו את רצונם על רשויות המדינה, שבה אין הם מכירים" (בג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית ירושלים נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 533, 543).
עם זאת, שיקול דעת ענייני, המבוסס על משקלם הפנימי של השיקולים השונים, אינו נפסל, אך בשל כך שהעילה להתגבשותו היא מודעות לבעיה הנגרמת בשל מעשי אלימות. זהו המקרה שלפנינו. שוכנעתי, כי המשקל שנתן שר התחבורה - בתפקידו כמפקח על התעבורה בדרכים - לשיקולים השונים נקבע על פי תפיסתו העניינית את חופש התנועה מזה והרגשות של הציבור החרדי מזה. משקל זה לא הושפע ממעשי האלימות, אם כי מעשי האלימות העלו את העניין על סדר יומו.
101. לאלימות היבט נוסף. ההחלטה של שר התחבורה הינה לסגירה חלקית של רחוב בר-אילן לתנועה בשבת. ראינו, כי בכל הנוגע לתנועה מחלק אחד של העיר לחלק אחר של העיר, החלטה זו מאזנת כראוי את השיקולים הנוגדים. כפי שציינתי, סגירה מלאה של הרחוב לתנועה בשבת פוגעת בחופש התנועה מעבר למידה הדרושה. על כן, סגירתו של רחוב בר-אילן לתנועה בחלק משעות השבת מבוססת על כך שהרחוב יהא פתוח בחלק אחר של שעות השבת. אם תימשך האלימות של התושבים החרדים, ישפיע הדבר על חופש התנועה ברחוב בר-אילן בשעות בהן הרחוב פתוח לתנועה. תושבים חילוניים עשויים להימנע מלנסוע ברחוב בר-אילן מחששם לאלימות כלפיהם. אם אמנם כך יקרה, כי אז יתערער האיזון העדין אשר ההחלטה לסגירה חלקית של הרחוב מבוססת עליו. במצב דברים זה, לא יהא מנוס מפתיחתו של רחוב בר-אילן לתנועה מלאה בשבת, תוך אכיפה קפדנית של החוק על ידי המשטרה.
סובלנות
102. הסובלנות היא אחד מערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית. מכוחה של הסובלנות, יש מקום להכיר בפגיעה בזכויות האדם כדי להגן על רגשות האדם, ובהם רגשות של דת ושל אורח חיים דתי. הסובלנות היא גם אחד מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. עמד על כך השופט אלון, בציינו:
"זאת תורת המנהיגות והשלטון במורשת ישראל - שיהיו סובלים כל אחד ואחד, כל קבוצה וקבוצה, לפי דעתם ולפי השקפת עולמם. וזה סודן הגדול של הסובלנות ושל ההקשבה לזולת, וזהו כוחה הגדול של הבעת הדעה לכל אחד ואחד ולכל ציבור וציבור" (ע"ב 2/84 הנ"ל, בעמ' 296).
הסובלנות משמשת אמת מידה לאיזון ראוי בין ערכים אחרים, המתנגשים בינם לבין עצמם. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"הסובלנות מהווה מטרה ואמצעי גם יחד. היא מהווה מטרה חברתית בפני עצמה, אשר להגשמתה צריכה כל חברה דמוקרטית לשאוף. היא משמשת אמצעי ומכשיר לאיזון בין מטרות חברתיות אחרות וליישובן, מקום שאלה מתנגשות זו בזו" (ע"א 249/91 הנ"ל, בעמ' 521).
ובפרשה אחרת הוספתי:
"הסובלנות היא מטרה ואמצעי גם יחד. היא מטרה חברתית, אליה יש לשאוף. היא אמצעי לאיזון בין מטרות חברתיות אחרות" (ע"א 105/92 הנ"ל, בעמ' 211).
אך כלום יש לגלות סובלנות כלפי מי שאינו סבלן? בעתירות שלפנינו שמענו, לא פעם, את הטענה, כי התושבים החרדיים אינם מגלים סובלנות כלפי התושבים החילוניים. אין הם מוכנים לכל וויתור, המונח ביסוד הסובלנות. כדוגמא לכך מובאת דחייתם את הצעתנו בעניין סגירתו של רחוב ים-סוף. התחושה הינה - כך נטען בפנינו - כי הסובלנות היא חד-סטרית; כי היא משמשת לחוגים החרדים אמצעי לקבל, בלא ההדדיות שבלתת.
103. אין לכחד כי לטיעונים אלה יש עיגון מסויים בתשתית הראייתית שהונחה בפנינו. הסירוב לכל ויתור ברחוב ים-סוף הוא קשה. אמת, מן הראוי לה לסובלנות, שתהיה הדדית. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:
"הסובלנות והסבלנות אינן נורמות בעלות מגמה חד-סטרית, אלא הן נורמות היקפיות ורב-כיווניות... סובלנות אינה סיסמה לצבירת זכויות, אלא אמת מידה להענקת זכויות לזולת... סובלנות חייבת להיות הדדית. מפגנים כוחניים השאובים לעתים מנוהגיהן של חברות אלימות, ממערב או ממזרח, אינם הולמים אותה" (בג"צ 257/89 הנ"ל, בעמ' 354).
אך מה הדין אם בחברה ישנם גורמים שאינם סובלניים? האם כלפיהם הסובלנות אינה פועלת? לדעתי, עלינו להיות עקביים בתפיסותינו הדמוקרטיות. על פי תפישתה של הדמוקרטיה, הסובלנות המדריכה את בני החברה היא הסובלנות כלפי הכל - גם כלפי חסר הסובלנות. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"המשטר הדמוקרטי מבוסס על סובלנות... זו סובלנות למעשי הזולת ולדעותיו. זו סובלנות גם כלפי חוסר הסובלנות. בחברה פלוראליסטית כשלנו הסובלנות היא הכוח המאחד אותנו והמאפשר לנו חיים משותפים" (בג"צ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 276).
עלינו להיות סובלניים גם כלפי מי שאינו סובלני כלפינו. זאת, משום שלא נוכל אחרת; זאת, משום שאם לא נהיה סובלניים כלפי חסר הסובלנות, נערער את הבסיס לקיומנו המשותף. קיום זה מבוסס על מגוון דעות ותפיסות, לרבות השקפות שאינן נראות לנו כלל, ובהם ההשקפה כי הסובלנות אינה הדדית.
ביקורת שיפוטית